BGH Urteil vom 26.02.1987 – 1 StR 5/87

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1_StR_5/87 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Landmaschinenmechanikermeister Tueemmmmms 7 ER eus Due dort geboren am 23. Septe

mber 1935,

wegen Untreue u.a.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 24. Februar 1987 in der Sitzung vom 26. Februar 1987, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Foth, Dr. Granderath als beisitzende Richter, Bundesanwalt Bieger als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte Pippow als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 3.

I. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 27. März 1986 wird

1.

das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte wegen Untreue, begangen durch Abschluß des Mietvertrages vom 18. September 1983, verurteilt worden ist;

insoweit trägt die Staatskasse die Verfahrenskosten und die notwendigen Auslagen des Angeklagten;

das genannte Urtei] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

a) soweit der Angeklagte wegen unterlassener Konkursanmeldung und wegen Betruges verurteilt worden ist (Fälle 3.1 und 3.2 der Urteilsgründe),

b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall 3.4 der Urteilsgründe (Untreue),

c) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe;

der Urteilsausspruch dahin geändert, daß hinsichtlich der verbliebenen Schuld-

sprüche jeweils das Wort "fortgesetzten!" . entfällt. “ |

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Il. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unterlassener Konkursanmeldung in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen, fortgesetzten Betruges, fortgesetzter Vorenthaltung von Beitragsteilen in vier rechtlich zusammentreffenden Fällen und wegen fortgesetzter Untreue zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Die auf eine Verfahrensrüge und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

I. Fehlen einer Prozeßvoraussetzung

Das Landgericht hat nicht beachtet, daß die Untreue nur auf Antrag verfolgt werden kann, wenn durch sie ein Angehöriger verletzt wird (§§ 266 Abs. 3, 247 StGB). Durch beide Einzelakte der von der Strafkammer angenonmenen fortgesetzten Untreue (Fall 3.4 der Urteilsgründe) wurde die Fa. Tougze Ho 3% Sohn OHc verletzt,

deren persönlich haftende Gesellschafter der Angeklagte und sein Bruder HF Home sind. Als persönlich

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haftender Gesellschafter ist der Bruder des Angeklagten Verletzter im Sinne des § 77 Abs. 1 StGB. Sind bei einer fortgesetzten Tat - wie hier - die Einzelakte nur auf Antrag verfolgbar, so können nur diejenigen Einzelakte in die Strafverfolgung einbezogen werden, hinsichtlich derer ein wirksamer Antrag gestellt worden ist (vgl. BGHSt 17, 157 sowie Stree in Schönke/Schröder, StGB

22. Aufl. Vorbem. §§ 52 ff. Ran. 33, § 77 Rdn. 2, § 77b Rdn. 8). Ob für jeden Einzelakt ein wirksaner Strafantrag gestellt worden ist, hat (auch) das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen.

Die Nachprüfung durch den Senat ergibt: Wegen der hier abgeurteilten Einzelakte der fortgesetzten Untreue hat He os durch Schriftsatz der Rechtsanwälte Fo, KW und Cem zus SCEEER von 12. März 1984, eingegangen bei der Staatsanwaltschaft Nürnberg am 14. März 1984, Strafantrag gegen den Angeklagten gestellt (Bl. 36 Teil 2 Bd. I d.A.). Dieser Antrag ist fristgerecht, soweit er die durch Abschluß des Vergleichs vor dem Arbeitsgericht Nürnberg vom 28. November 1983 begangene Untreue betrifft, weil He Heim GEB von diesem Sachverhalt erst in der Woche vom 27. Februar zum 3. März 1984 Kenntnis erlangt hat. Gemäß § 776 StGB verspätet und damit unwirksam ist der Strafantrag jedoch hinsichtlich der durch Abschluß des Mietvertrages über das Betriebsgrundstück der OHG vom 18. September 1983 begangenen Untreue; über diesen Sachverhalt ist der Bruder des Angeklagten bereits durch Schreiben des Mieters vom 22. September 1983 unterrichtet worden. Diese Tat darf daher gemäß § 77b Abs. 1 StGB nicht verfolgt werden; insoweit besteht ein Verfahrenshindernis.

Ey

Handelte es sich wirklich um einen Einzelakt einer fortgesetzten Handlung, so dürfte er nicht in die fortge-

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setzte Tat einbezogen werden (BCHSt 17, 157), ohne

daß es einer förmlichen Einstellung gemäß § 206a

Abs. 1 StPO oder § 260 Abs. 3 StPO bedürfte; es verminderte sich nur der Schuldumfang der in übrigen fortgesetzten Tat. Hier liegt es indes anders. Abgesehen davon, daß für die Annahme einer Fortsetzungstat kein Raum bleibt, wenn einer von insgesamt zwei Teilakten aus der Strafverfolgung ausscheidet, lagen hier die Voraussetzungen des Fortsetzungszusamnenhangs von Anfang an nicht vor. Die Strafkammer hat

zu Unrecht eine aus zwei Binzelakten bestehende fortgesetzte Untreue angenommen. Die bloße Erwägung, da

es dem Angeklagten darauf angekommen sei, die Fortführung der OHG zu verhindern oder wenigstens zu erschweren, habe er mit Fortsetzungsvorsatz gehandelt (UA S. 47), genügt nicht zur Begründung des erforderlichen Gesamtvorsatzes. Auch aus dem Gesamtzusamnenhang der Urteilsgründe ergibt sich nicht, daß der Angeklagte schon bei Abschluß des Mietvertrages von

18. September 1983 einen Tatplan hatte, der das gesamte der Verurteilung zugrundeliegende Geschehen, wenn auch nicht in allen Einzelheiten, so doch in den wesentlichen Grundzügen seiner künftigen Gestaltung umfaßte, sich also auch darauf erstreckte, was wann und wo auf welche Weise zur Erzielung des erstrebten Gesamterfolges geschehen sollte (vgl. BGHSt 1, 313, 315; 15, 268, 271; 26, 4, 7). Da die Feststellungen nicht ergeben, daß der Angeklagte bereits bei Abschluß des Mietvertrages vom 18. September 1983 auch schon die wesentlichen Grundzüge des Vergleichs vom 28. November 1983 geplant hatte, liegt ein Gesamtvorsatz im Rechtssinne nicht vor.“ Bei zutreffender rechtlicher Würdigung hätte daher die Strafkammer schon die Anklage nicht im Sinne einer fortgesetzten Tat zulassen dürfen, sondern das

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Verfahren einstellen müssen, soweit sie in dem Abschluß des Mietvertrages vom 18. September 1983 eine Untreue erblickte; jedenfalls hätte auf die zugelassene Anklage das Verfahren insoweit gemäß § 260 Abs. 3 StPO durch Urteil eingestellt werden müssen. Das hat der Senat nachgeholt.

Dem Schuldspruch wegen Untreue liegt hiernach nur noch die am 28. November 1983 durch Abschluß des Vergleichs vor dem Arbeitsgericht Nürnberg begangene Tat zugrunde. Insoweit hat der Senat den Schuldspruch auf die Sachbeschwerde nachgeprüft. Ein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ist auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens nicht aufgedeckt worden. Zur Klarstellung hat der Senat die Urteilsformel dahin geändert, daß der Angeklagte nicht wegen fortgesetzter Untreue, sondern nur wegen Untreue verurteilt ist. Der Bemessung der Einzelstrafe im Fall 3.4 der Urteilsgründe lagen die Untreuehandlungen vom 18. September 1983 und vom 28. November 1983 zugrunde; insoweit ist infolge der Verfahrenseinstellung der Schuldumfang vermindert.

Die Verringerung des Schuldumfangs führt zur Aufhebung der wegen der Untreue verhängten Einzelstrafe und damit auch des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe.

II. Verfahrensrügen

Es trifft zwar zu, daß die Strafkammer die am 12., 44, und 26. März 1986 von der Verteidigerin gestellten Beweisamträge nicht beschieden hat. Hierauf beruht das Urteil jedoch nicht. Die Beweisamträge bezogen sich ausschließlich auf Vorwürfe in der zugelassenen Anklage,

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die in der Sitzung vom 26. März 1986 gemäß §§ 154, 154a StPO aus der Strafverfolgung ausgeschieden worden sind.

III. Sachbeschwerde

1. Der Schuldspruch wegen vorsätzlich unterlassener Konkursanmeldung in zwei tateinheitlichen Fällen hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme des Landgerichts, GmbH und KG seien am 13. August 1982 zahlungsunfähig im Sinne des § 64 Abs. 1 GmbHG und der §§ 177a, 130a Abs. 1 HGB gewesen.

Zahlungsunfähigkeit ist das nach außen in Erscheinung tretende, auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende, voraussichtlich dauernde Unvermögen des Unternehmens, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im wesentlichen zu befriedigen (vgl. Dreher/Tröndle, StGB, 43. Aufl. vor § 283 Rdn. 10 m.w.Nachw., vgl. auch BGH wistra 1982, 189, 191). Sie ist in der Regel durch eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel festzustellen (BGH, Urt. vom 10. Februar 1981 - 1 StR 625/80; Dreher/Tröndle aa0). Eine derartige stichtagsbezogene Gegenüberstellung enthält das Urtel]l nicht.

Neben dieser betriebswirtschaftlichen Methode zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit können indes auch wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen wie Häufigkeit der Wechsel- und Scheckproteste, fruchtlose Pfändungen, Ableistung der eidesstattlichen Versicherung

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einen sicheren Schluß auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erlauben (vgl. Franzheim NJW 1980, 2500,

2504; Fuhrmann in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, GmbH-Gesetz § 84 Anm. 4a; Schmidt-Somner-

feld NStZ 1983, 214). Hiervon scheint die Strafkammer auszugehen, indem sie auf die "Pfandabstandserklärungen des Gerichtsvollziehers vom 13. August 1982" abhebt

(UA S. 17, 31). Doch hat sie zu derartigen Pfandabstandserklärungen keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Insoweit ist lediglich festgestellt: "Am

13. August 1982 stellte der Gerichtsvollzieher Su gemäß § 758 ZPO die Zwangsvollstreckung aus 7 Aufträgen über insgesamt ca. 16.400 DM von vier verschiedenen Gläubigern ein, nachdem der Angeklagte gegen die Zwangsvollstreckung Widerspruch eingelegt hatte. Zu weiteren Pfandabstandserklärungen kam es am 18. November 1982 .„.." (UA S. 16). Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern es sich bei dem festgestellten Tätigwerden des Gerichtsvollziehers am 15. August 1982 um "Pfandabstandserklärungen" gehandelt haben könnte. Auch der Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt hierzu keinen näheren Aufschluß.

Die unklare Feststellung über eine Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 758 ZPO durch den Gerichtsvollzieher auf den Widerspruch des Angeklagten gestattet nicht den Schluß, daß am 15. August 1982 bereits Zahlungsunfähigkeit eingetreten war. Hierzu bedarf es näherer Feststellungen durch einen neuen Tatrichter.

2. Auch der Schuldspruch wegen fortgesetzten Betruges kann nicht bestehen bleiben.

= =

Die Strafkammer hat festgestellt:

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"Auch nach der am 13.8.1982 eingetretenen und ihm bekannten Zahlungsunfähigkeit der KG gab der Angeklagte selbst oder durch seine Mitarbeiter bei verschiedenen Firmen für die KG Bestellungen auf. Er erweckte dabei den Eindruck, bei der KG handele es sich um einen zahlungsfähigen und zahlungswilligen Geschäftspartner. Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieses Anscheins erreichte er bei zehn Firmen Lieferungen bzw. Leistungen im Wert von insgesamt 61.619,86 DM" (UA S. 19). Sodann listet das Urteil die einzelnen Rechnungen der Firmen nach Rechnungsdaten und Rechnungsbetrag sowie mit Ausnahme von elf Rechnungen auch das :Bestelldatum auf; soweit das Bestelldatum fehlt, wird mitgeteilt, daß die Bestelldaten nicht mehr exakt ermittelt werden konnten, jedoch "gemäß der Angabe des Angeklagten nach dem 13.8.1982" lagen. Bei seinen Bestellungen kam es dem Angeklagten darauf an, solange wie nur irgend möglich, die KG fortzuführen, was ihm nur möglich war, wenn er laufend von Lieferanten die beim täglichen Betrieb des Autchauses benötigten Waren zur Verfügung gestellt bekam. Irgendwelche Zahlungen auf die Rechnungen in der Gesamthöhe von 61.619,86 DM leistete die KG nicht.

Hiernach beruht der Schuldspruch maßgeblich auf der Annahme, die KG sei seit dem 13.8.1982 zahlungsunfähig gewesen. Wie ausgeführt (oben III.1), ist indes der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit am 13.8.1982 nicht hinreichend durch Feststellungen belegt. Schon deshalb kann der Schuldspruch wegen fortgesetzten Betruges keinen Bestand haben.

Die Revision beanstandet darüber hinaus mit Recht, daß sich aus den allzu knappen Feststellungen eine Täuschungshandlung und Irrtumserregung im Sinne des § 263 StGB

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nicht hinreichend ergibt. Es ist noch nicht einmal mitgeteilt, um welche Waren es sich jeweils handelte und

in welchen Geschäftsbeziehungen der Angeklagte zu den geschädigten Lieferanten stand. Sollte die Firma des Angeklagten wirklich seit dem 13.8.1982 zahlungsunfähig gewesen sein, versteht es sich keineswegs von selbst,

daß einige Lieferanten gleichwohl über einen längeren Zeitraum eine Vielzahl von Lieferungen bewirkt haben

und nichts von der Zahlungsunfähigkeit bemerkt haben sollten. So hat die Fa. BB GmbH & Co noch im November 1982 in sechs Lieferungen Waren im Wert von insgesamt

ca. 45.000 DM, die Fa. KM GmbH vom 18.8. bis 26.10.1982 in fünf Lieferungen Waren für insgesamt ca. 5.400 DM und die Fa. RE cmbH & Co KG gar in der Zeit vom 8.10.1982 bis 4.3.1983 in zehn Teillieferungen Waren geliefert.

Der neue Tatrichter wird zu beachten haben, daß es in derartigen Fällen besonders sorgfältiger Feststellungen sowohl hinsichtlich der Täuschungshandlung als auch — und vor allem - der Erregung eines Irrtums auf Seiten der Lieferanten bedarf (vgl. BGH, Urt. vom 7. Juli 1983

- hL StR 168/83).

3. Die Verurteilung wegen fortgesetzter Vorenthaltung von Beitragsteilen in vier rechtlich zusammentreffenden Fällen weist auch unter der nach § 2 Abs. 3 StGB gebotenen Berücksichtigung des seit dem 1. August 1986 geltenden § 266a Abs. 1 StGB weder im Schuldspruch noch im Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des

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Angeklagten auf. Insoweit erhebt auch die Revision keine Beanstandungen. Indes ist eine fortgesetzte Tat eine Tat im Rechtssinne; der Senat hat daher aus dem Urteilsausspruch das Wort "fortgesetzten" beseitigt.

Schauenburg Ulsamer Maul

Foth Granderath