BGH Urteil vom 06.07.1976 – 1 StR 277/76

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BUNDESGERICHTSHOF | IM NAMEN DES VOLKES

1StR 277/75 URTEIL

Fr 3

in der Strafsache

gegen

den Kraftfahrzeugmeister Helmut BEER aus

CE, dort geboren am EEE 1934,

wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Juli 1976, an der teilgenommen haben;

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof ‚ Loesdau, Dr. Mösl, Pikart, Dr. Woesner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EEEEEEEEEN>

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof

GE uns Rechtsanwalt Mmeusuuiiiiiium..: GEHE als Verteidiger,

Justizangestellter ER als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ulm (Donau) vom 29. November 1974 im Ausspruch über die Freiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine

andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit Urkundenfälschung in 17 Fällen, wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 10 Fällen und wegen Urkundenfälschung zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt, ihm die Handels-, Vermittlungs- und Vertretertätigkeit mit gebrauchten Kraftfahrzeugen auf die Dauer von fünf Jahren untersagt und unter Einziehung eines Führerscheins eine Sperre von fünf Jahren verhängt. Seine drei Verteidiger rügen die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

I. Ablehnungsrügen

1. Der Ablehnungsamtrag vom 2. Juli 1974 gegen alle drei Berufsrichter (Rev. v. Stackelberg Ziff. 2, Dr. Kohlhaas Ziff. 1) ist mit Recht zurückgewiesen worden,.Die vorgetragenen Tatsachen rechtfertigten aus der Sicht eines verständigen Angeklagten kein Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit der Richter. Die Mitwirkung an einer Zwischenentscheidung genügt hierzu allein nicht (BGHSt 21, 334, 341); daß hierbei die Höhe einer zu er-

wartenden Strafe erörtert wurde, war bei einer Haftentscheidung wesentlich (vgl. § 112 Abs. 1 Satz 2 StPO).

Die - in ihrem genauen Wortlaut nicht vorgetragene - Belehrung durch den Vorsitzenden bedeutete keine unzulässige Einwirkung. Der Hinweis auf eine Mitwirkungspflicht des Angeklagten stand offenbar im Zusammenhang mit der Bemerkung, daß unnötige Verzögerungen auf Kosten des Steuerzahlers gingen; die notwendige Wahrnehmung seiner Rechte sollte dem Angeklagten damit nicht beschnitten werden. So hat der Vorsitzende ausdrücklich betont, wie auch das Protokoll ergibt, daß der Angeklagte auf Einhaltung der Ladungsfrist bestehen könne.

Es ist nicht erwiesen, daß der Berichterstatter Kine eine Zusicherung, die Aussage des Angeklagten in einem gegen ihn gerichteten Zivilprozeß der Strafkammer nicht zugänglich zu machen, gebrochen habe.

Die Kritik am Benehmen des Richters Kg ("herablassendes Verhalten", "selbstherrlich") ist nicht konkretisiert.

Soweit die Rüge die Ablehnung der Beisitzerin Kr betrifft, ist sie offensichtlich unbegründet.

2. Die am 4. Juli 1974 gegen den Vorsitzenden und den Berichterstatter Kgg@B gerichteten Ablehnungsgesuche hat die Strafkammer unter Mitwirkung der Beisitzerin Knd@p und zweier weiterer Richter teils - weil verspätet - als unzulässig verworfen, teils als unbegründet zurückgewiesen.

Die Revision (v. Stackelberg Ziff. 3) meint, gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 1 StPO hätte die erkennende Strafkammer über die Gesuche entscheiden müssen, soweit Verspätung vorlag. Indessen sind zumindest im Ablehnungsamtrag gegen Richter Kg sowohl verspätete als auch rechtzeitige Ablehnungsgründe geltendgemacht worden; ‚über den Antrag konnte nur einheitlich entschieden werden. Im übrigen kann auf eine vorschriftswidrige Besetzung der Beschlußkammer eine Rüge nicht gestützt werden (BGHSt 18, 200). .

Soweit die Revision die Zurückweisung der Anträge angreift (Äußerung des Vorsitzenden, der Angeklagte sei gefährdet; Mitwirkung des Richters Kl an einem Zivilprozeß gegen den Angeklagten), ist ihr Vorbringen offensichtlich unbegründet; die Entscheidung der Beschlußkammer entspricht der Sachlage.

3. Einen gegen alle drei Berufsrichter gerichteten Ablehnungsamtrag vom 5. Juli 1974 hat der Angeklagte damit begründet, daß er nach einer Nierenkolik zur Feststellung seiner Verhandlungsfähigkeit nur vom Amtsarzt, nicht aber von einem Urologen untersucht worden sei; der Antrag wurde als unbegründet zurückgewiesen,

Die Revision (v. Stackelberg Ziff. 5) trägt hierzu vor, die Nichtheranziehung eines Urologen verletze § 244 Abs. 2 und 4 StPO. Der Angriff wendet sich also nicht gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs. Soweit etwa eine Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten behauptet werden soll, fehlt es an hinreichenden tatsächlichen Angaben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

4. Ein weiteres Ablehnungsgesuch richtete der Angeklagte am 5. Juli 1974 gegen den Vorsitzenden, dehnte es aber auf die beiden anderen Berufsrichter aus (S. 20, 20 a des Protokolls). Zur Entscheidung hierüber war ‚deshalb die mit drei anderen Richtern besetzte Beschlußkammer berufen. Die Rüge (Rev. v. Stackelberg Ziff. 6), ein falsch besetztes Gremium habe darüber entschieden, ist offensichtlich unbegründet.

5. Am 16. Juli 1974 richtete der Angeklagte ein Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden und den Berichterstatter Kg. Hierüber hat eine Beschlußkammer entschieden, der die Beisitzerin der erkennenden Strafkammer Kn® angehörte. Die Rüge (Rev. v. Stackelberg Ziff. 8), die Beschlußkammer sei nicht richtig besetzt gewesen, ist unberechtigt; es ist nicht erwiesen, daß statt der Richterin Kng@ ein anderer Richter den Vorsitz gehabt hat.

Gegen die Zurückweisung des Ablehnungsamtrages trägt die Revision allgemein vor, schon die Häufung der Anträge ergebe das Vorliegen der Befangenheit. Hinsichtlich des Berichterstatters Kg sieht die Revision (Dr. Kohlhaas Ziff. 2) - im Gegensatz zum Zurückweisungsbeschluß - einen Ablehnungsgrund darin, daß der Richter bewußt der Wahrheit zuwider erklärt habe, er habe das frühere (aufgehobene) Urteil nicht gelesen. Sonst macht die Revision keine Ausführungen, aus denen sich ergeben könnte, dai der Ablehnungsamtrag zu Unrecht zurückgewiesen worden ist,

Die Rüge greift nicht durch. Aus der Häufung von Ablehnungsamträgen kann die Begründetheit der Ablehnung nicht hergeleitet werden. Die Äußerung des Richters Kg ist dahin modifiziert worden, daß er eine bestimmte für den Angeklagten sprechende Passage des früheren Urteils nicht kenne, Es ist verständlich, wenn dem Berichterstatter eine Stelle des umfangreichen ÜUrteils nicht mehr präsent ist. Die Annahme, daß er dies bewußt der Wahrheit zuwider behauptet habe, lag völlig fern und konnte einem verständigen Angeklagten keinen Anlaß geben, ihn für voreingenommen zu halten. Im übrigen legt die Revision nicht dar, aus welchen Tatsachen entgegen der Auffassung der Beschlußkammer ein Ableh-Nungsgrund zu entnehmen wäre (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

6. Der Verteidiger des Angeklagten und dieser selbst wandten sich mit einem Ablehnungsgesuch gegen die Richter der Beschlußkammer und legten gegen deren Beschluß sofortige Beschwerde ein. Das Oberlandesgericht hat über die sofortige Beschwerde am 23. Juli 1974 Beschluß gefaßt, das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch am 24. Juli 1974 zurückgewiesen, Beide Beschlüsse wurden in der Hauptverhandlung am 24. Juli 1974 bekannt gegeben.

Die Revision (Stöckicht S. 4 bis 6) sieht eine

_ Verletzung der §§ 27, 29 StPO darin, daß am 23. Juli 1974 vor Bekanntgabe der Beschlüsse unter Mitwirkung der Richterin Kn@f verhandelt worden sei; es seien

.der Sachverständige Piechocki und der Zeuge ER vernommen worden, und der Angeklagte habe sich dazu erklärt.

Die Rüge geht fehl. Wie das Protokoll ergibt, wurde unter ausdrücklichem Hinweis auf die Verfahrenslage nur eine Besprechung darüber geführt, welche Prozeßhandlungen während der Urlaubsabwesenheit des Verteidigers vorgenommen werden sollten (Prot. S. 94). Zur Sache wurden der Sachverständige und der Zeuge erst am 24. Juli 1974 nach Bekanntgabe der Beschlüsse vernommen (Prot. S. 96).

Soweit die Revision geltend macht, das Ablehnungsgesuch gegen die Richterin Kn@P sei begründet gewesen, fehlt es an der gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gebotenen Anführung von Tatsachen.

7. Der Verteidiger lehnte den Sachverständigen Piechocki am 10. Juli 1974 wegen Befangenheit ab; der Antrag wurde als unbegründet zurückgewiesen. Die Revision (v. Stackelberg Ziff. 7) führt hierzu nur aus, unabhängig von der Frage der Befangenheit sei es gemäß § 2uh Abs. 2 StPO geboten gewesen, einen weiteren Sachverständigen zu hören. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet.

II. Weitere Verfahrensrügen

1. Die Besetzungsrüge (Rev. v. Stackelberg Nachtrag) - es habe sich um eine außerordentliche Sitzung gehandelt, für die besondere Schöffen hätten ausgelost werden müssen - ist, wenn nicht unzulässig (8 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), so jedenfalls offensichtlich unbegründet.

2. Nach Erteilung des letzten Wortes an den Angeklagten wurde vor der Urteilsverkündung der Beschluß bekanntgemacht, daß in den Fällen 28 und 37 das Verfahren gemäß § 154 StPO eingestellt werde. Hierin sieht die Revision (v. Stackelberg Ziff. 14, Stöckicht S. 8) eine Verletzung des § 258 StPO,

Die Rüge hat schon deshalb keinen Erfolg, weil im gegebenen Fall das Urteil nicht auf dem etwaigen Verfahrensfehler beruhen kann.

53. Eine Verletzung des § 275 StPO ist nicht dargetan (Rev. v. Stackelberg Ziff. 15, Dr. Kohlhaas Ziff. 3, Stöckicht S, 3, 4). Gemäß Art. 9 Abs. 4 des 1. StVRG ist die Vorschrift noch in ihrer alten Fassung anzuwenden; auch § 338 Nr. 7 nF StPo gilt für das Urteil noch nicht,

Es sind deshalb die Rechtsgrundsätze anzuwenden, die in BGHSt 21, 4 zur früheren Fassung des § 275 StPO ausgesprochen worden sind. Hiernach liegt ein Gesetzesverstoß nicht vor,

4. Das Landgericht hat den Zeugen Gi <emäß § 60 Nr. 2 StPO unbeeidigt gelassen, weil gegen ‚ihn in einem Fall der Verdacht der Beteiligung bestehe, auch wenn man ihm in einem anderen Fall Gutgläubigkeit zubilligen müsse. Die Revision (v. Stackelberg Ziff. 9) hält Teilvereidigung für möglich und rügt deshalb eine Verletzung des § 59 StPo.

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Bei einem schwer trennbaren Gesamtgeschehen ist eine Teilvereidigung unzulässig (vgl. BGH NJW 1954, 1655 Nr. 19; Urteil vom 20. Dezember 1966 - 1 StR 477/66). Die Revision trägt keine Tatsachen dafür vor, daß es sich entgegen der Ansicht des Landgerichts um ein trennbares Geschehen gehandelt habe. Die Rüge ist daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

5. Die Revision (v. Stackelberg Ziff. 12) trägt vor, der Angeklagte habe am 6. November 1974 eine Aussetzung der Hauptverhandlung innerhalb der Zehntagesfrist beantragt, gleichwohl sei an diesem Tage bis 17,55 Uhr verhandelt worden; darin wird eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Gerichts gesehen. Die Rüge ist unzulässig, weil nicht mitgeteilt wird, wie der Antrag beschieden worden ist.

6. Soweit die Revision (Dr. Kohlhaas Ziff. 6) beanstandet, der Aufbau des Urteils sei fehlerhaft und gebe keinen richtigen Überblick über die Vorgänge, kann sie keinen Erfolg haben. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich. Die Verständlichkeit der Sachdarstellung wird durch den Urteilsaufbau nicht beeinträchtigt.

7. Rügen der Verletzung des § 2h4 Abs, 2 und 3 StPO

a) Ein Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO im Fall 24 (UA S. 123 - 128) liegt nicht vor. Der Angeklagte hat die Vernehmung des Dr. WW und der Frau BB nicht beantragt. Die Revision (v. Stackelberg Ziff. 4) legt

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nicht dar, daß sich die Vernehmung dem Landgericht aufdrängte. Im übrigen stützt sich das Urteil auch auf

die im allseitigen Einverständnis verlesene Aussage

des Dr. WBmP (UA S. 125).

b) Eine weitere Rüge knüpft die Revision (v. Stackelberg S. 57 bis 59) an die Ablehnung eines Beweisamtrages, mit dem u.a. die chemotechnische Untersuchung eines (nicht mehr auffindbaren) Fahrzeugs verlangt wurde: die Revision meint, "bei allen noch vorhandenen und in Frage stehenden Kraftfahrzeugen" hätte eine chemotechnische Untersuchung stattfinden müssen. Die Rüge ist, sofern überhaupt zulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), offensichtlich unbegründet.

c) Den Beweisamtrag auf Vernehmung des Zeugen Besen hat das Landgericht wegen Unerreichbarkeit des Zeugen abgelehnt. Die Revision (v. Stackelberg ziff. 10) rügt das, teilt aber den Inhalt des Ablehnungsbeschlusses nicht mit. Die Rüge ist daher unzulässig.

d) Die Revision (v. Stackelberg Ziff. 11) behauptet, ein Beweisamtrag auf (Vernehmung des Zeugen SCHW, anderer Zeugen und) chemotechnische Untersuchung des im Fall 27 in Betracht kommenden Kraftfahrzeugs sei nicht beschieden worden. Das trifft nicht zu. Das Gericht hat den Beweisamtrag, soweit es ihm nicht durch Vernehmung des Zeugen Schgii® stattgegeben hat (Prot. S. 369 ff), in der Hauptverhandlung vom 6. November 1974 abgelehnt (Prot. S. 431 ff, 439 a). Die weiterhin behauptete Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht dargetan.

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e) Die Behauptung der Revision (v. Stackelberg Ziff. 13), über die im einzelnen aufgeführten mündlichen und schriftlichen Hilfsamträge sei nicht entschieden worden, ist unrichtig (Abschnitt C des Urteils,

UA S. 161 bis 174). Die auch hier behauptete Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht dargelegt.

f) Die Revision (Stöckicht S. 6 bis 8) führt an, das Landgericht habe die beiden Eventualanträge auf Vernehmung des Paul SCH und Ludwig JB zu Unrecht wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt; sie teilt aber die Beschlußbegründung nicht oder nicht vollständig mit. Die Rügen sind deshalb unzulässig.

g) Die Revision (Dr. Kohlhaas Ziff. 7) rügt, das Landgericht habe sich im Fall 5 nicht an seine Wahrunterstellung gehalten (UA S. 54, 161). Diese ging dahin, daß der Zeuge Bi dem als Zeugen angebotenen Friedrich Wilhelm Jügsmm erklärt habe, in der Gaststätte Stuttgarter Hauptbahnhof habe er mit dem Angeklagten und dessen Bruder Willi nicht über gestohlene Autos gesprochen und sich mit Willi BEER nur leise unterhalten. Im Urteil ist ausgeführt, BI habe glaubhaft ausgesagt, daß der Angeklagte bei dem Gespräch dabeigewesen sei und mitgehört und mitgesprochen habe (UA S. 54).

Die Strafkammer durfte, ohne gegen die Wahrunterstellung zu verstoßen, von der Aussage Bis in der Hauptverhandlung ausgehen; was dieser einem anderen erklärt hatte, brauchte, wie das Landgericht

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annimmt (UA S. 161), die Glaubwürdigkeit der Aussage des Zeugen nicht zu erschüttern. Es handelt sich um eine mögliche Beweiswürdigung des Tatrichters.

Im übrigen hat die Strafkammer ihre Überzeugung schon auf Grund anderer Beweismittel gewonnen; die fragliche Aussage Bi@Mes wird im Rahmen einer

Hilfserwägung gewürdigt ("Dies umso mehr ..." UA S. 54).

h) Der Eventualantrag, im Fall 3 das Kraftfahrzeug dem Zeugen Gel zum Beweis dafür vorzuführen, daß es sich nicht um den gestohlenen Wagen handelte, hat das Landgericht als Beweisermittlungsamtrag angesehen (UA S. 162, 163). Das rügt die Revision (Dr. Kohlhaas Ziff. 8). Wie das Urteil ergibt, ist die Aussage Ge im allseitigen Einverständnis (§ 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO) verlesen worden (UA S. 36, 37). Es handelte sich also um das Verlangen, den Zeugen erneut zu demselben Beweisthema zu vernehmen. Das ist kein Beweisamtrag; er ist zwar ausdrücklich zu bescheiden, aber nur unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht (BGH GA 1958, 305 mit Nachweisen). Das ist hier geschehen; Rechtsfehler sind insoweit nicht erkennbar,

i) Ob der Eventualantrag auf Erstattung eines Lackgutachtens im Fall 21 als Peweisermittlungsamtrag anzusehen ist, wie das Landgericht annimmt (UA S. 163), kann offen bleiben, weil die Hilfserwägung durchgreift, es handele sich um ein völlig ungeeignetes Beweismittel, da der Wagen inzwischen neu lackiert worden sei.

- Ah -

Die Revision (Dr. Kohlhaas Ziff. 9) rügt insoweit nur, daß sich die Strafkammer für den Nachweis der Neulackierung mit einer schriftlichen Mitteilung der jetzigen Besitzerin begnügt habe. Sie behauptet nicht, daß diese Mitteilung inhaltlich falsch sei.

k) Den Hilfsamtrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens dafür, daß es sich im Fall 27 nicht um das Diebstahlsfahrzeug handele, hat die Strafkammer als Beweisermittlungsamtrag angesehen (Rev. Dr. Kohlhaas S. 11). Das Landgericht hat zu diesem Fall bereits zwei Sachverständige vernommen (UA S. 134), die sich zur Identifizierung des Kraftwagens eingehend und detailliert geäußert haben. Das Verlangen, einen weiteren Sachverständigen zu der pauschalen Behauptung zu vernehmen, das Fahrzeug sei nicht das Diebstahlsfahrzeug, bezeichnet bei dieser Sachlage keine hinreichend bestimmte Beweistatsache.

8. Soweit der Senat zu Verfahrensrügen nicht im einzelnen Stellung genommen hat, erachtet er sie als

offensichtlich unbegründet.

Ill. Sachbeschwerde

1. Der Schuldspruch ist rechtsfehlerfrei. Ein Verstoß gegen den Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" liegt nicht vor.

2. Der Strafausspruch kann nicht bestehenbleiben., worauf die Revision (Stöckicht S. 1-3) zutreffend hin-

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weist. Das Landgericht hat § 260 StGB aF angewendet, der gewerbsmäßige Hehlerei als Verbrechen kennzeichnete, im Regelfall einen Strafrahmen von einem Jahr

bis zehn Jahren und nur bei mildernden Umständen eine Mindeststrafe von sechs Monaten vorsah. Nach der jetzt geltenden Neufassung, die der Senat gemäß § 354 a StPO zu beachten hat, ist gewerbsmäßige Hehlerei Vergehen, und die Mindeststrafe ist allgemein sechs Monate Freiheitsstrafe. Die Strafkammer ist ausdrücklich von

einem Strafrahmen zwischen einem Jahr und zehn Jahren ausgegangen und hat als Einzelstrafen je ein Jahr sechs Monate für die Fälle tateinheitlich mit Urkundenfälschung begangener gewerbsmäßiger Hehlerei und ein Jahr (die damals geltende Mindeststrafe) für die Fälle gewerbsmäßiger Hehlerei ausgesprochen (UA S. 178). Es ist daher nicht völlig auszuschließen, daß bei Anwendung des neuen Strafrahmens geringere Freiheitsstrafen verhängt worden wären. Das könnte sich auch auf die Strafzumessung für die Urkundenfälschung (Fall 38) ausgewirkt haben. Der Senat hat deshalb den gesamten Ausspruch über die Freiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufheben müssen.

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Die Maßregeln gemäß § 42 1 (jetzt § 70) StGB und $ kL2 n Abs. 1 Satz 2 (jetzt § 69 a Abs. 1 Satz 3) StGB werden hiervon nicht berührt; sie bleiben bestehen.

Pfeiffer Loesdau Mösl Fikart Woesner