BGH Urteil vom 29.01.1968 – 2 StR 519/67

2075 028 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2_StR_519/67 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Bäckergesellen Philipp M EEE zus NEE ro. “EEE, zeborcn cn GERT 1921 in NEE Susosiawien, zur Zeit in Untersuchungshaft in dieser Sache,

wegen Mordes.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 24. Januar 1968 in der Sitzung vom 29. Januar 1968, woran teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Meyer — Bundesrichter Henning Bundesrichter Dr. Müller Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof (un als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. GEREERED = an der Sitzung von . Januar 1968

als Verteidiger,

Justizangestellter (>

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Bremen vom 14. März 1967 wird verworfen,

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte hat im Jahre 1943 als Angehöriger der SS-Wachmannschaft in Zwangsarbeitslagern, die in der Gegenä von Drohobyez/Galizien eingerichtet waren, bei verschiedenen Gelegenheiten acht Juden, darunter ein 17 - 18jähriges Mädchen und einen l3jährigen Jungen, durch Pistolenschüsse getötet. Das Schwurgericht hat ihn wegen Mordes in acht Füllen zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf Lebenszeit aberkannt. Die Revision des Angeklagten bleibt erfolglos.

1. Der Vorsitzende des Schwurgerichts, Landgerichtsdircktor Dr. Peg; war nicht nach § 23 Abs. 3 StPO von der Mitwirkung als erkennenäer Richter ausgeschlossen, Er war alleräings 1951 und 1952 in der Strafsache gegen Hg»>- EBD :1: Untersuchungsrichter tätig und erhielt bereits damals durch Zeugenaussagen von Straftaten des Angeklagten “OD Kenntnis. £s trifft auch zu, daß die Strafsache gegen diesen mit jener Sache in engem Zusammenhang steht. Das ergibt sich insbesondere aus dem unter I der Anklage gegen VD erhobenen Vorwurf, gemeinschaftlich mit einem anderen auf Befehl seines Vorgesetzten Hi» zwei Juden erschossen zu haben (Fall Tg - von Schwurgericht nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt). Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 23 Abs. 3 5tPO sind damit indessen noch nicht gegeben.

Nach dieser Bestimmung darf ein Untersuchungsrichter in einer Sache, in der er die Voruntersuchung geführt hat, nicht Mitglied des erkennenden Gerichts sein. Wie schon das Reichsgericht wiederholt ausgesprochen hat, bedeutet "Sache"

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ein Ütrafiverfahren, das die Verfolgung derselben \traftat gegen dieselbe Person zum Gegenstand hat. Ein Untersuchunssrichter, der äie Voruntersuchung gegen einen Beteiligten geführt hat, ist daher von der Mitwirkung als erkennender Richter im Verfahren gegen cinen anderen an derselben Ütraftat Beteiligten nicht ausgeschlossen (vgl. RGSt 54, 316;

62, 314). Dieser Ansicht, die von einen Teil des üchrifttums gebilligt wird (vgl. Dünnebier in Loewe-Rosenberg, Ergänzungsband zur 21. Aufl. § 253 StPO Anm. IV 4; Ichwarz-Kleinknecht, 27. Aufl. § 23 StPO Ann. 4 C), hat sich der erkennendce Senat in der Entscheidung BGHSt 9, 193 angeschlossen (vgl. auch BGHSt 9, 233). Sie aufzugeben, bestcht kein Anlaß:

Die Gegenmeinung, nach der es allein auf die Gleichheit der Tat und nicht auch der Beschuldigten ankommen soll (vel. Eb. Schmidt § 25 StPO Anm. 13, 14 unä im Anschluß daran KUR, 6. Aufl. § 23 StPO Ann. 4 e), beruft sich vor allen auf die Auslegung, die § 22 Nr. 4 StPO in Rechtsprechung und Rechtsiehre gefunden hat. Danach gehört es nicht zum Begriff der "Sache" im Sinne dieser Vorschrift, daß sich Ermittlungs- und Hauptverfahren gegen denselben Beschuldigten richten; unbedingte Voraussetzung ist nicht einmal Tatglcichheit im Sinne des § 264 StPO (vgl. RGSt 57, 275; BGHSt 9, 193). Diese unterschiedliche Auslegung erklärt sich jedoch aus der verschiedenartigen Stellung des Staatsanwalts und des Untersuchungsrichters sowie aus dem Sinn und Zweck beider Vorschriften.

Die Tätigkeit des Staatsanwalts ist stets auf die Erforschung des Sachverhalts in seinem vollen Umfang gerichtet; das von ihm eingeleitete Verfahren umfaßt daher zwangsläufig alle Personen, die als Teilnehmer der Tat in Betracht komnen,

nögen sie nun während der Ermittlungen bekannt werden oder zunächst unbekannt bleiben. Zuden will § 22 Nr. 4 5tPO das Strafverfahren nicht nur gegen Voreingenommenheit schützen, sondern schon den Schein eines Verdachts der Parteilichkeit vermeiden (vgl. BGH aa0). Beim Richter geht die Strafprozcßoränung hingegen von dem Grundsatz aus, daß eine richterliche Tatigkeit in derselben Sache, die der Mitwirkung im erkennenden Gericht vorausgeht, keine Befangenheit begründet. Eine der Ausnahmen von dieser Regelung enthält § 23 Abs. 3 3trFO.

Er beruht auf der Erwägung, daß der Untersuchungsrichter in einem besonderen Verfahrensabschnitt nach einem bestimmten, von ihm selbst entworfenen Plan tätig wird und durch erschöpfende Ermittlungen einen selbständigen Beitrag zur Wahrheitsfindung leistet. Das Zusammentreffen dieser beiden für seine Tätigkeit wesentlichen Merkmale kann nach der Trfahrung des Lebens die Besorgnis einer gewissen Befangenheit begründen und hat daher den Gesetzgeber veranlaßt, für einen solchen Fall allgemein die Ausschließung als erkennender Richter anzuordnen (vgl. BGHSt 9, 233). Überall da, wo diese Merknale nicht gegeben sind, muß es angesichts des Ausnahnccharakters der Vorschrift bei der grundsätzlichen Regelung der Strafprozcßordnung verbleiben. So ist z.B. eine entsprechendc Anwendung des § 23 Abs. 3 StPO auf den beauftragten Richter ebensowenig zulässig wic auf den Amtsrichter, der nach § 162, 8 165 oder § 185 Satz 2 StPC tätig wird (vgl. BGH aaO mit Machweisen sowie Urteil vom 5. März 1963 - 5 StR 33/63 -). Auch auf den Vorsitzenden einer Strafkammer, der zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts noch selbst eine umfangreiche Ermittlungstütigkeit entfaltet hat, ist die Bestimmung nicht anwendbar (BGH, Urteil von 1. Dezember 1965 - 2 EtR 465/65 -).

Die Tätigkeit, die Landgerichtsdirektor Dr. Fwin der strafsachc gegen eo — Evepaten hat, weist nur, s0oweit sie sich auf diesen Beschuldigten bezog, nicht zber auch, soweit der Angeklagte MB davon vetroffen: wurde, dicjenigen Merkmale auf, die sic als die Tätigkeit eines Untersuchungsrichters kennzeichnen. Dic Untersuchung war nach den Gesetz auf den damaligen Beschuldigten Hip beschränkt, gegen den allein auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Voruntersuchung eröffnet worden war (vgl. § 179 und § 155 Abs. 1 StPO). Dafür, daß sich Landgerichtsdirektor Dr. Time etwa an diese Beschränkung nicht gehalten, sondern selbständige Ermittlungen gegen den Angeklagten MW angestellt habe, besteht kein Anhalt. Insbesondere ergeben auch die in der Revisionsbegründung mitgetcilten Zeugenaussagen hierfür nichts. Bei dieser Sachlage kann der Gedanke einer möglichen Befangenheit, der zum Ausschluß des Untersuchungsrichters als erkennender Richter geführt hat, gar nicht aufkommen. Das gilt hier übrigens im Hinblick auf die inzwischen vergangene lange Zeit noch in besonderen Maße.

2. Die behauptete Verletzung des § 261 StPO ist nicht bewiesen. Wenn das Schwurgericht von verschiedenen Zeugen spricht, dic schon in den Jahren 1951 bis 195% in dem damaligen Verfahren gegen HB immer wieder den Angeklagten Mensinger aufs schwerste belastet hätten, so meint es damit solche Zeugen, dic damals und jetzt vernommen worden sind, wic z.B. Wilhelm CE, Yarceı Ci und Cecil Tegww-EB ?icsen sind ausweislich des Sitzungsprotokolls (Bl. 1609 und 1619 d.A.) und der in der Hauptverhandlung verlesenen Niederschrift vom 8. Februar 1967 über die kommissarische Vernehnung dcs Row (31. 1676 ä.A. mit Anl. 11) Vorhalte aus ihren früheren Aussagen gemacht worden.

)

3. Die Verteidiger hatten beantragt, Trau lienrica Sc ix Vei Aviv als Zeugin zum Beweise dafür zu hören, daß in der Zeit, als der Angeklagte als Wachmann in Drohobycz und Boryslaw tätig war, keine jüdische Frau im Zwangsarbeitslager Boryslaw am Plankenzaun angeschossen und darauffolgend erschossen worden sei (Bl. 1668 d.k. mit Anl. 9). Diesen Beweisamtrag hat das Schwurgericht abgelehnt, weil die Zeugin ein völlig ungeeignetes Beweismittel sei; denn der Beweis für die Behauptung könne durch ihrc Vernehmung nicht geführt werden {Bl. 1673 d.A.). Die Ablehnung mit dieser Begründung wird von der Revision zu Unrecht beanstandet, |

In der Regel kann allerdings über den Wert eines Zeugenbeweises erst nach seiner Erhebung entschieden werden. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn sich nach den Umständen des Falles und unabhängig vom sonstigen Ergebnis der Beweisaufnahme der gänzliche Unwert der Aussage von vornherein mit Sicherheit feststellen läßt, also außer jeden zweifel steht, daß ‚die Vernehmung der als Zeuge benannten Person völlig nutzlos scin werde. Es ist nichts dagegen einzuwenden, daß der Tatrichter eine solche Ausnahme angenommen hat. Hierfür ist von Bedeutung, daß nicht eine positive, sondern eine negative Tatsache unter Beweis gestellt war, nänlich daß sich ein bestimmter Vorgang nicht ereignet habe, Nach allgemeiner Lebenserfahrung konnte das Schwurgericht unter Berücksichtigung der allgemein bekannten Verhältnisse in Zwangsarbeitslagern für Juden und der inzwischen vergangenen langen Zeit davon ausgehen, Frau Sr “eric höchstens bekunden können, daß sie von den im Beweisamtrag bezeichneten Vorgang nichts wisse, Eine

solche Aussage aber wäre gänzlich wertlos gewesen; denn cs ist nicht ersichtlich, daß der Zeugin ein derartiges Ereignis keinesfalls unbekannt geblieben sein könnte und noch jetzt erinnerlich sein müßte. Nach dem Ürgebnis ihrer früheren Vernehmungen von 15. Februar 1966 und 15. Hovenber 1966 durch Beamte der israelischen und deutschen Polizei (Bl. 854 d.A. und Beiheft zu Sonderakten 2) liest es sogar besonders nahe, daß Frau Sp an die Vorkommnisse im Lager Boryslaw nur noch eine lückenhafte Erinnerung hat.

4. Die Verteidiger hatten weiter beantragt, für den Fall, daß festgestellt werden sollte, eine jüdische Frau sei am Plankenzaun angeschössen worden, zum Beweise dafür, daß sie durch einen weiteren Schuß nicht getötet, sondern nur verletzt worden sci, Herrn Szymon FB Haifa, unter Gegenüberstellung mit Frau Zlata Egg New York, als Zeugen zu vernehnen (Bl. 1668 d.A. mit Anl. 9). Nachdem das ichwurgericht diesem Antrag zunächst stattgegeben hatte (Bl. 1673 d.A.), hat es ihn später abgelehnt, weil die Zeugin Dgn unerreichbar sei (Bl. 1705 d.A.). Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, daß Frau BggBaus diesem Grunde nicht vernommen zu werden brauchte, meint jedoch, damit sei nicht auch der Antrag auf Vernehmung des Zeugen RB erliedist zewesen. Diesc Ansicht geht fehl.

Beide Zeugen waren bereits in der Hauptverhandlung - unabhängig voneinander - vernommen, vereidigt und sodann. entlassen worden (Bl. 1621 - 1626, 1629 - 1631 d.A.). Es - ist nichts dafür ersichtlich, daß sie zu wesentlichen Fragen nicht gehört worden waren und etwa aus diesem Grunde nochmals vernommen werden sollten. Das ergibt sich auch aus dem von der YVerteiäigung gestellten Antrag nicht, der kein Bevweis-

thema bezeichnet. Es muß daher davon ausgegangen werden, daß es den Verteidigern ausschließlich auf die Gegenübcrstellung der beiden Zeugen ankam und daß sie sich allein hiervon, nicht aber schon von der nochmaligen Vernehmung eines der Zeugen ohne den anderen, eine weitere Klärung des Sachverhalts versprachen. 50 hat ersichtlich auch das schwurgericht den Antrag aufgefaßt und ihn deshalb mit Recht im vollen Umfang als erledigt angesehen, als sich herausstellte, daß die beantragte Gegenüberstellung nicht durchgeführt werden konnte.

5. Die für die Nichtbeeidigung des Zeugen De» zesebene Begründung (Bl. 1544 d.A.) entspricht zwar nur teilweise dem Wortlaut des § 61 Nr. 3 StPO. Mit der Erwiügung, daß auch unter Eid keine wesentliche Aussage erwartet werden könne, hat das Schwurgericht jedoch zugleich zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, daß den Bekundungen des Zeugen keine wesentliche Bedeutung beizumessen sei.

6. Die Zeugen I und Sso@WB sind zu Recht vereidigt worden (Bl. 1698, 1702 d.A.). Beide mögen auch verdächtig sein, Ausschreitungen gegen Juden begangen zu haben. Dafür jedoch, daß sie an Geschehnissen, die dem Angeklogten vorgeworfen wurden, in irgendeiner Weise beteiligt gewosen scin könnten, wie es § 60 Nr. 3 StPO verlangt, besteht kein Anhalt.

7. Die Zuziehung der Dolmetscherin für die polnische Sprache Fräulein Begp zur Vernehmung des Zeugen Sp am 5. Januar 1967 war nicht vorgesehen. Die Doimetscherin war vielmehr erst für einen Zeitpunkt geladen worden, zu dem nit der Vernehmung der Zeugin Ida Gr vezonnen werden sollte (Bl. 1040 und 1108 d.A.). Als sie um 12.00 Uhr er-

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schien, war Sp :chon mchrere Stunden vernommen worden,

die Yernehmung nur noch nicht abgeschlossen. Keiner der Progeßbeteiligten hatte es offenbar bis dahin für bedenklich gchalten, daß kein Dolmetscher mitwirkte. Daß das

schwurgericht nunmehr beschloß, Friiulein Boggp solle — "so-

weit notwendig" — die Aussage des Zeugen übersetzen, und daß später im Sitzungsprotokoll vermerkt ist, dies sei

- "soweit erforderlich" - geschehen (Bl. 1454, 1459 d.A.), läßt unter diesen Umständen nicht den Schluß zu, der Zeuge sei der deutschen Sprache so wenig mächtig gewesen, daß von Anfang an ein Dolmetscher hättc hinzugezogen werden müssen.

8.Die Niederschriften über die Aussagen der "Zeugen" Spom. ı EB und ıı sind ausweislich des Protokolls nicht im Wege des Urkundenbeweises in dic Verhandlung eingeführt, sondern "informatorisch verlesen und mit dem Angeklagten erörtert" worden (Bl. 1689 d.A.). Sie wurden also nur verlesen, damit das Schwurgericht sich darüber schlüssig werden konnte, ob etwa die Aufklärungspflicht die Vernehmung der genannten Personen gebot. Das war zulässig. Dafür, daß der Inhalt der Niederschriften bei der Urtceilsfindung verwertet worden ist, besteht nicht der geringste Anhalt.

9. Nachden an 28. Februar 1967 die Beweisaufnahne ge-

schlossen worden war, stellte der Staatzaenwalt seine Üchluß-

anträgc. Er beantragte, den Angeklagten wegen Mordes in acht Fällen zu verurteilen und in drei weiteren Fällen der

Anklage das Verfahren nach § 154 Abs, 2 StPO vorläufig einzustellen. Anschließend brachten die Verteidiger noch einen

Beweisamtrag an, dem das Schwurgericht stattgab (Bl. 1706,

1707 d.A.). Nach dessen Erledigung wurde die Beweisaufnsnne

am 9. März 1967 erndut geschlossen. Der Jtaatsanwalt wiederholte seine Anträge und die Verteidiger beantragten, den Angeklagten in allen Punkten freizusprechen (Bl. 1710 d.A.). Am 10. März 1967 hatte sodann der Angeklagte das letzte jort. Danach wurde die Hauptverhandlung unterbrocken

(Bl. 1712 d.A.). Bei ihrer Fortsetzung an 14. März 1967 wurde zunächst ein Beschluß verkündet, durch den dem Einstellungsamtrag des Staatsanwalts stattgegeben wurde, und

im Anschluß daran das Urteil (Bl. 1714 4.A.).

Die Revision erblickt darin, daß dem Angeklagten und den anderen Prozeßbeteiligten nach Verkündung des Einstellungsbeschlusses nicht erneut Gelegenheit zu Ausführungen gegeben wurde, eine Verletzung des § 258 3tPO. Diese Auffas. ung ist jedoch unzutreffend. Allerdings ist anerkannt, daß nach einer Wiedereröffnung der Verhandlung den Prozeßbeteiligten nach § 258 3tPO wiederum das Wort erteilt werden muß. Dies gilt insbesondere auch für den Fall, daß nur noch die Frage einer teilweisen Einstellung nach § 153 \tPÜ oder einer Beschränkung des Schuldvorwurfes nach § 154 a StPO erörtert wird (BGHSt 20, 273; Urteile vom 26. Juli 1966 - 1 UtR 249/66 - mitgeteilt bei Dallinger MDR 1966, 893 - und vom 21. Dezember 1966 - 4 StR 404/66 -). Indessen ist hier nicht erneut verhandelt worden. Der Staatsanwalt hatte bereits am 28. Februar und nochmals am 9. März 1967 dic teilweise Einstellung des Verfahrens beantragt. Verteidiger und Angcklagter hatten Gelegenheit gehabt, hierzu Stellung zu nchmen. Anders als in den erwähnten Fällen stand also nur noch dic Entscheidung des Gerichts über den Äntrag aus, Diese aber bildete bereits einen Teil der das Verfahren abschlicßenden Entscheidung, die neben den Urteil notwendig war, um den Eröffnungsbeschluß zu erschöpfen. Die bloße Tatsache ihrer Verkündung bedeutet keinen erneuten Eintritt in die Verhandlung; der Beschluß durfte vielmehr zusammen mit

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dem Urteil ergehen, ohne daß eine nochmalige Anhörung der Frozeßbeteiligten notwendig war. Im Hinblick hierauf erübrigte sich auch eine nochmalige Urteilsberatung.

10. § 264 StPO ist nicht verletzt; denn der Angeklagte ist in keinem Fall verurteilt worden, der von Anklage und Eröffnungsbeschluß nicht erfaßt wurde. Ob die Erörterung weiterer Straftaten aus anderen Gründen Bedenken begcgnet, kann dahinstehen. Sie hat jedenfalls die Entscheidung nicht zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt. Das ergibt sich für den Strafausspruch schon daraus, daß § 211 StGB nur lebenslanges Zuchthaus androht. Das Schwurgericht hat aber auch sonst keine für den Angeklagten ungünstigen Schlüsse aus äiesen Straftaten gezogen, insbesondere auch nicht, soweit es das Vorliegen niedriger Beweggründe bejaht und ihn nicht als Gehilfen, sondern als Täter verurteilt hat.

11. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachrüge hat ebenfalls keinen den Angeklagten beschwereonden Rechtsfehler ergeben.

Baldus Meyer Henning Müller Baumgarten