BGH Urteil vom 03.12.1965 – 1 StR 362/65

BUNDESGERICHTSHOF 2067 078.

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR_362/65 URTEIL 3 Ia L

in der Strafsache

gegen

1. den fr. Eisenhändler Anton IL EEE au: CO dort geboren on Ep 1935;

2. dio verw. Geschäftsinhsberin Maria L m jJ gcb. VW auo CB, sort zeboren am 1900,

3. die Hausfrau Waltraud M eb. ID aus CE, ort geboren 1927,

wegen Betrugs u.80.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhandlung von 30. November 1965 in der Sitzung vom 3. Dezember 1965, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Fischer Bundesrichter loesdau Bundesrichter Mai

als beisitzende Richter,

Bundesanvalt Dr. ED unä Staatsanwalt Dr. m in der Verhandlung,

Staatsanwalt Dr. ED ei dcr Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ED aus als Verteidiger der Angeklagten Anton und 5

Rechtsanwalt ED aus EB ai1s Verteidiger der Angeklagten Waltraud N

Justizangestellter Bund Justizobersekretär nn als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Das Urteil des Landgerichts Deggendorf vom 17. März 1965 wird mit den Peststellungen aufgehoben 1. auf die Revisionen der drei Angeklagten im Fall des fortgesetzten Betrugs (B I der Urteilsgründe),

2. auf die Revision des Angeklagten Anton fomer, soweit er wegen Untroug verurtcilt worden ist, und im gesamten Strafausspruch gegen ihn.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu ncucr Verhandlung und Entscheidung, auch über dic Kosten dor Rechtsmittel, an das Landgericht Passau zurückvervicsen.

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1Il. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten :» Anton IE und: Taltraud N reracn verworfen.

Von Rechts wegen

Gründes

I. Anton IB ist ein Sohn der Witwe Narie Ip und der Bruder von Waltraud IP, geb. ID: Es wurdon verurteilts Anton IB wegen Betrugs in vier Fällen (in cinem Fall fortgesetzt und gemeinschaftlich begangen) und wegen fortgesetzter Untreue zu einer Gesamtstrafe

von zwei Jahren Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 1.000 Di (ersatzweise 20 Tagen Gefängnis); Maria Lg wegen gemeinschaftlichen fortgesetzten Betrugs zu vier Monaten Gefängnis (unter Strafaussetzung) und Waltraud ge wogen gemeirschaftlichen fortgesetzten Betrugs sowie Schuldnerbegünstigung zu vier Honaten Gefängnis (unter Strafaussetzung) und zu einer Geldstrafe von 1.000 DM (ersatzweiso 20 Tagen Gefängnis). Im übrigen wurden die Angeklagten Anton und Maria Ib freigesprochen. Gogon ihre Verurteilung richten sich die Revisionen der drei Angeklagten. Sie beanstanden das Verfahren und erhoben dio Sachbeschwerde. Die Rechtsmittel der Angeklagten Anton TIGE und Valtraud ME haben teilweise, das

der Angeklagten Maria Lgumhat vollen Erfolg.

le Geltendmachung erdichteter Konkursfordorungen (§ 242 Abs. 1 Nr. 2 KO)s

II. Revision ger Angeklagten Waltraud

a) Erfolglos bleibt die Verfahre:srüge, der Angeklagten sei der Inhalt des im Urteil erwähnten notariellen Vertrags

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vom 28. Närz 1962 in der Hauptverhandlung nicht "entgegengehalten" worden. Sie hat ihn, soweit er hier von Bedeutung ist, dem Urteil zufolge zugegeben (S. 81 UA). Die behauptete Verletzung des § 261 StPO ist daher widerlegt.

b) Auch die Sachbeschwerde kann keinen Erfolg haben.

Wie das Landgericht darlegt und die Revision auch nicht in Abrede stellt, stand Waltraud MB veder ein Darlehensanspruch in der geltend gemachten Höhe zu, noch hatte sie eina Kaufpreisforderung für Warenlieferungen gegen die Gemeinschuldnerin. Ihr Ausstattungsanspruch war durch den Übergabevertrag von ihrem Bruder Anton LED rechtswirksam schuldbefreiend übernommen worden.

Allerdings würde eine Verurteilung aus § 242 Abs. 1 Nr. 2 KO nicht in Betracht kommen, wenn die Angeklagte ihre Forderung, sei es auch nur als familienrechtlichen Ausstattungsanspruch für vertretbar gehalten hätte (BGH GA 1955, 307, 308). Mit dieser Frage hat sich jedoch das Landgericht auselnandergesetzt. Es kam dabei zu dem Ergebnis, daß Frau ZB sich darüber vollkommen im Klaren war, daß ihr weder einc Konkursforderung, wie angemeldet, noch ein Ausstattungsanspruch zustand. Daß, wie die Revision geltend macht, dic Angeklagte aus der von ihrem Bruder für sie bestellten Reallast noch keine Leistungen erhalten und auch nicht zu erwarten habe, ist unerheblich. Dafür, daß sie irrig geglaubt hätte, ihr Ausstattungsanspruch gegen die Mutter sei infolge der Konkurseröffnung wieder aufgelebt, besteht kein Anhalt. Sie hat übrigens nachträglich auf ihre Konkursforderung verzichtet (S. 84 UA).

Nach alledem kann die Verurteilung aus § 242 Abs. 1 Nr. 2 KO rechtlich nicht beanstandet werden.

Insoweit ist diese Revision zu verwerfen.

2. Fortgesetzter Betrug:

Angesichts der Feststellungen des Tatrichters wäre eine Verurteilung der Angeklagten Waltraud MP wegen fortgesetzten Betrugs als Alleintäterin vielleicht nicht angreifbar gewesen, wenn sich der Schuldvorwurf auf die von ihr selbst aufgegebenen Bestellungen (Nr. 10 - 15,

S. 15, 16 UA) beschränkt hätte. Das Landgericht hat ihr jedoch auch die anderen Bestellungen (Nr. 1 - 9) mit Zur Last gelegt. Insoweit lassen. indes dio summarischen Darlegungen des Landgerichts nicht erkennen, daß Frau N, die nur im Ladengeschäft mithalf (S. 4 VA), auch an diesen nach Umfang beträchtlichen und nach ihrem Gegenstand zum Teil andersartigen Aufträgen Anton oder Naria Li irgendwie beteiligt war. Hierauf hat der Verteidiger dieser Beschwerdeführerin in der Verhandlung vor den Senat zutreffend hingewiesen. Die Ausführungen des Tatrichters ergeben nicht einmal, daß Frau Mi von den anderen Bestellungen überhaupt gewußt hat. Dies gilt insbesondere von den Fällen TOD una SB, wo es sich um Schwingtore und ein Garagentor handelte (Nr. 7 und 9, S. 15 UA). Durch die Annahme von Fortsetzungszusammenhang (S. 82 UA) wurde das Landgericht der Pflicht nicht enthoben, für jeden selbständigen Teilakt die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale nachzuweisen (BGH IM Nr. 11 vor § 73 StGB). Das ist hier, wie ausgeführt, bei der Beschwerdeführerin bezüglich der Fällo 1 - 9 nicht geschehen. Die Verurteilung der Angeklagten SB Kann daher hinsichtlich des Vorwurfs des gemeinschaftlichen fortgesetzten Betrugs nicht bestehen bleiben. |

Der nun erkennende Tatrichter mag prüfen, ob das Verfahren insoweit nach § 153 Abs, 3 StPO einzustellen ist.

III. Revision der Angeklagten Maria Ip:

Diese Beschwerdeführerin ist nur wegen — des schon zu II 2 erörterten -— fortgesetzten Betrugs verurteilt worden. Insoweit ist das Urteil aus sachlich-rechtlichen Gründen aufzuheben. Auf die insofern erhobenen Verfahrensrügen braucht daher nicht eingegangen zu werden.

Auch dieser Angeklagten sind sämtliche Bestellungen S. 14 - 16 UA zur Last gelegt worden, und zwar auch solche, dio sie nicht selbst vorgenommen hat. Insofern fehlt cine ausreichende Feststellung ihrer Mitwirkung (vgl. die Ausführungen zur Revision Waltraud Up. Solche Darlegungen waren un so mehr erforderlich, als es sich bei der Angcklagten um eine schon bejahrte Frau handelt, die nicht ulle Geschäfte ihres Sohnes zu überblicken vermochte (S. 32, 88 UA).

Auch bei dieser Angeklagten mag die Frage elner Einstellung geprüft werden.

IV. Revision des Angeklagten Anton Is:

A) Verfahrensrügen:

1. Die Revision rügt Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO. Sie bringt hierzu vor: Der Verteidiger habe namens des Angeklagten Anton IB den Vorsitzenden am ersten Verhandlungstag also befangen abgelehnt. Dieser habe geäußerts "Wenn ich Finenzbeantor gewesen wäre, hätte ich Euch (gemeint; Anton ICE schon vor Jahren den Kragen zugedreht". Der abgelehnte Richter habe diese Äußerung, dem Sinne nach, nicht bestritten. Die Strafkammer habe das Ablehnungsgesuch durch Beuchluß vom gleichen Tag für unbegründet erklärt. Die Ablehnung sei jedoch in Wirklichkeit begründet gewesen.

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Diese Rüge ist nicht in zulässiger Weise erhoben worden (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Zu den "den Mangel enthaltenden Tatsachen", die hiernach angegeben werden müssen, gehörte im vorliegenden Fall auch die inhaltliche "Hitteilung des die Ablehnung für unbegründet erklärenden Beschlusses (BGH IM Nr. 6 zu § 24 StPO). Die Revision teilt jedoch den Inhalt des Verwerfungsbeschlusses nicht mit, sondern verweist insoweit auf die Akten. Dies ist unbeachtlich. Vielmehr muß die Revisionsbegründung aus sich heraus verständlich sein. Denn das Revisionsgericht hat in solchem Fall zu prüfen, ob das Ablehnungsgesuch "nit Unrecht verworfen worden ist" (§ 338 Nr. 3 StPO). Aus den Angaben der Roevisionsschrift ist der Inhalt dos Beschlusses nicht deutlich erkennbar. Soweit die Revision zur Begründung der Rüge nachträglich eingetretene Um- | stände anführt, ist dies ebenfalls unzulässig (RGSt 74, 296, 297). Nach alledem bleibt dieser Angriff ohne Erfolgo “

2. Auf die Verfahrensbeschwerde S. 3 - 5 der Rechtfertigungsschrift vom 26. Juni 1965 einzugehen, erübrigt sich, weil das Rechtsmittel insoweit (fortges. Betrug; B I der Urteilsgründe) aus sachlich-rechtlichen Gründen durchgreift. |

3. Die Verfahrensrügen im Fali Kg H1eiven erfolglos:

a) Das Landgericht hatte den Antrag des Angeklagten Anton LU auf Vernehmung der Zeugin Mr@@abgelennt, - weil u.a. ale wahr unterstellt wurde, daß sie und nicht

Anton LG dor Fa. KB die Namen der in den Zessionen angegebenen Kunden benannt habe (S. 6 der Verhandlungsniederschrift).

Die Revision rügt, daß das Landgericht die Zusage der Wahrunterstellung nicht eingehalten habe.

Aus den Urteilsdarlegungen ergibt sich jedoch nicht, daß die Strafkammer sich zu der Wahrunterstellung in Widerspruch gesetzt hätte. Anderseits war der Tatrichter nicht gehalten, aus der als wahr unterstellten Tatsache dieselben Schlüsse zu ziehen wie der Angeklagte und sein Verteidiger (§ 261 StPO; RG 61, 359, 360; OGHSt 1, 208, 211). Nach den Feststollungen hat der Angeklagte selbst zugegeben, daß die Buchhaltung seit Jahren immer im Rückstand war. Er hatte selbst einige Kunden zu umgehender Barzahlung veranlaßt. Daher durfte das Landgericht, ohne die Zusage der Wahrunterstellung zu verletzen, feststellen, daß der Angeklagte wußte, daß ein Teil der abgetretenen Forderungen nicht mehr bestand (S. 62, 63 UA) und hieruus schließen, daß er die übrigen auf die Gefahr hin abtrat, daß auch sie schon bezahlt waren. Bezüglich der Forderung Denk (S. 7 der Rev.-Begründung vom 26. Juni 1965) teilt die Revision weder den Beweisamtrag noch den Inhalt dev dazu ergangenen gerichtlichen Beschlusses mit (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

b) Das Landgericht durfte die Kontenblätter und Bankauszüge, da es auf deren Wortlaut nicht ankam, durch Zeugenvernehmung in die Verhandlung einführen (vgl. S. 13 der Sitzungsniederschrift). Aber auch die Überzeugung der Strafkammer von der Richtigkeit der Zeugenaussago ist einwandfrei aus der Hauptverhandlung entnommen worden. Denn nach

5. 13 des Protokolls waren die Zessionen, mithin auch der Kontoauszug der Volksbank (Anl. 7) Gegenstand der Verhandlung. Dasselbe gilt von dem Kontoauszug der Fa. Kae

(S. 29 der Sitzungsniederschrift und Anl. 22). In beiden Kontoauszügen fchlen aber die von dem Angeklagten behaupteten

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Zahlungen (Anl. 8) über 23.088,28 Dil. Daraus kann das Gericht seine Überzeugung (S. 64 UA) gewonnen haben. Ein Verfahrensfehler liegt somit nicht vor, ist zumindest nicht dargetan.

4. Im Fall C@W@hat das Landgericht den Beweisamtrag, entgegen der Behauptung der Revision, in vollem Umfang beschieden. Die Ablehnung geschah zu Nr. 1, weil die zu beweisende Tatsache bereits bewiesen war, zu Nr. 2 und 3 wegen Bedeutungslosigkeit. Darin ist kein Verfahrensfehler zu finden (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Im übrigen war das Landgericht zu einer Abtrennung des Verfahrens gegen Waltraud MB nicht verpflichtet (BGH NJW 1953, 836 Nr. 22).

5, Ferner rügt die Revision zun Fall Bi, Aurch die Vereidigung der Zeugen CoD und RI (5. 7 des Protokolls, Bl. 1413 d.A.) habe das Landgericht den § 60

Ur. 3 StPO verletzt.

a) Betr. co: Der Verteidiger hatte schon in der Hauptverhandlung beantragt, Co senäß § 60 Nr. 3 StPO unvereidigt zu lassen -(S. 6 des Protokolls, Bl. 1412 R d.A.)> Dieser Zeuge, Prokurist der Firma Sp war eine Zeit lang Generalbevollmächtigter der Angeklagten Maria > und ist von Anton Ig® wegen Untreue angezeigt worden (S. 56, 77 VA), d.h. ersichtlich wegen angeblicher Untreue zum Nachteil der Firma MD] oder von Frau bzw. Anton IB: Dieso Tat, der or insoweit durch Anton Ice verdächtigt wurde, würde aber nicht in dieselbe Richtung führen wie das dem Angeklagten vorgeworfene Tun. Schon deshalb schied § 60 Nr. 3 StPO insoweit aus (BGHSt 4, 3685 6, 382, 383). Daß sich Co :1: Vertreter verschiedener Gruppen in einer Art Interessenkonflikt befand (S. 77 UA), war kein Anwendungsfall des § 60 Nr. 3 StPO.

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b) Auch bezüglich des Zeugen Riedl greift die Rüge

einer Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO nicht durch. Riedl, ein Angestellter Anton IgB>, hatte diesen zwar im

Fall Bi auf die überaus schlechte Lage der Firma IB una den zu erwartenden hohen Rechnungsbetrag hingewiesen. Nachdem Anton ICE diese Bedenken Ri: abgetan hatte, hat Ri einen Teil der Lieferungsaufträge boi Bi telefonisch aufgegeben. Auch hat er

für IC einon Scheck, der aus dem Erlös der Bierlein-Waren herrührte, bei der Käufer-Firma abgeholt, eingelöst und die Valuta teils bei einer Bank der Fa. IWW zur Einlösung anderer Schulden eingezahlt, teils an Lentner ausgehändigt (S. 28, 29, 68 UA). Dieses Tätigwerden RI hätte zwar den Verdacht des äußeren Tatbestandes einer Beteiligung des Zeugen (Beihilfe und Begünstigung) nahelegen können, nicht aber ohne weiteres auch zum inneren Tatbestand. Jedenfalls ist die Frage der Vereidigung Ri@89s in der Hauptverhandlung zur Erörterung gekommen. Der Staatsanwalt beantragte, den Zeugen zu vereidigen. Obwohl die Verteidiger seiner Vereidigung nicht widersprachen, wurde Ri erzänzend_vernommen und erst_ dann, nach Beratung, seine Beeidigung beschlossen und durchgeführt.

Bei dieser Sachlage besteht kein Anhalt dafür, daß der Tatrichter bezüglich des Zeugen I] den § 60 Nr. 3 StPO übersehen oder rechtsirrig ausgelegt hätte (B6IiSt 4, 368, 369). Es ist vielmehr davon auszugehen, daß die Strafkammer die Frago des Verdachtes der Beteiligung geprüft, jedoch einen solchen aus tatsächlichen Gründen verneint hat. Darin ist kein Verfahrensfehler zu finden, da das Urteil jedonfalls zur inneren Tatseite keinen Beteiligungsverdacht erkennen läßt.

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Bezüglich der anderen Fälle, zu denen Ri ausgzesagt hat (fortges. Betrug, B I und Fall Sp, 3 V 2 des Urteils), braucht auf die Verfahrensrüge nicht eingegangen zu werden, weil das Urteil insoweit aus sachlich-rechtlichen Gründen aufzuheben ist.

6. Am 20. Verhandlungstag, dem 11. März 1965 (S. 33, 34 des HV-Protokolls, Bl. 1426, 1426 R d.A.) wies der Vorsitzende die Prozeßbeteiligten unter anderem darauf hin, daß das Gericht den Fall Big 21a selbständig behandeln und aus dem Fortsetzungszusammenhang lösen und daß im Fall einer Verurteilung des Angeklagten anton I auch cin Berufsverbot gegen ihn erlassen werden könnte.

Nunnehr beantragte der Verteidiger, Rechtsanwalt co: die Hauptverhandlung auf einige Tage zu unterbrechen.

Die Strafkammner lehnte dies ab, weil die gesetzlichen Voraussetzungen einer Aussetzung nicht gegeben seien.

Die Revision rügt insoweit die Verletzung des § 265 Abs. 3 und 4 und des § 338 Nr. 8 StPO.

Bezüglich des Berufsverbots kann die Rüge schon deshalb nicht durchgreifen, weil die Strafkammer ein solches nicht erlassen hat. Im übrigen geht der Angriff deswegen fehl, woil die Verhandlung später tatsächlich für mehrere Tage, nämlich auf den 17. März 1965 vertagt worden ist. Der Verteidiger hatte also Gelegenheit, sich noch weiter vorzubereiten und Beveisamträge zu stellen. Er hat jedoch diese Gelegenheit ungenützt gelassen. Dem gegenüber kann er nicht geltend machen, der neue Termin sei ausschließlich für die Verkündung des zu beratenden Urteils bestimmt gewesen. Nichts jedoch hätte den Verteidiger gehindert, dem Gericht einen Antrag auf Wiedereintritt in

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dio Beweisaufnahme in der Zwischenzeit schriftsätzlich anzukündigen. Er hat ja auch sonst im Verlauf des Verfahrens (d.h. seit dem 5. November 1964, Bl. 1331 d.A.) eino lebhafte Tätigkeit entwickelt.

Von einer Verletzung des § 265 Abs. 3, 4 StPO, einer unzulässigen Beschränkung der Verteidigung (§ 338 Nr. 8 StPO) oder Versagung des rechtlichen Gehörs (falls auch dies gerügt sein sollte) kann nach alledem keine Rede sein.

B) Sachrüge:

1. Fortgesetzter Betrug;

Hier gelten die vorstehend bezüglich der Angeklagten Waltraud Mund Maria Ip erörterten rechtlichen Bedenken entsprechend. Zwar wäre, angesichts der tatrichterlichen Feststellungen, eine Verurteilung Anton Les wegen von ihm begangenen fortgesetzten Betrugs in den Fällon 4 - 9 (S. 14, 15 UA) nicht zu beanstanden gewesen. Seine Verurteilung wegen gemeinschaftlichon Betrugs bezüglich aller 15 Einzelfälle wird jedoch von den bisherigen, insoweit formelhaften Darlegungen des Landgerichts nicht getragen. Daß die drei Angeklagten, "bald der cine, bald der andere" "munter weiter" bestellten (S. 13, 84 UA), besagt noch nichts dafür, daß der Angeklagte Anton L> auch bezüglich der Aufträge Nr. 1 - 3, 10 - 15 als Täter, und zwar gemeinschaftlich mit Mutter und Schwester gehandolt hat. Die Formel: "in bewußtem und gewolltem Zusemmenwirken" (S. 13 UA) ersetzt die erforderliche Feststellung gemeinsamen Wollena und gemeinschaftlicher Ausführung nicht, dio hier näherer Darlegung bedurft hätte. Die nach dem Urtceilszusammenhang mögliche Annahme, daß Anton IB: zu den Schein zu wahren, auch den Ladenbetrieb weiter laufen ließ, würde ihn noch nicht zum Täter und

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wittäter der von Mutter und Schwester für dieses Geschäft vorgenommenen Bestellungen machen.

Das Urteil ist daher insoweit aufzuheben. Dabei sei noch darauf hingewiesen, daß es im Fall Lang (Nr. 5, S. 15 UA) bei den in der Schadenssumme enthaltenen Kosten und Zinsen an der Stoffgleichheit fehlt (BGHSt 6, 115). Dagegen darf dieser mittelbare Schaden bei der Strafzumessung mit veranschlagt werden (BGH VRS 15, 112, 114; BGH Urt.v. 29. Mai 1962, 1 StR 154/62).

Insoweit ist die Verurteilung im Ergebnis rechtlich nicht angreifbar. Jedoch nimmt der Senat die 4.146,- DM Zinsen und Kosten wegen fehlender Stoffgleichheit vom Schuldspruch aus. Von dieser geringfügigen Änderung wäre der Strafausspruch nicht berührt worden, bei dem, wie schon vorstehend zu B 1 ausgeführt, auch dieser weitere Schaden mit berücksichtigt werden durfte. Da jedoch der gesamto Strafausspruch aufzuheben war, kann der neu er- ‚konnendo Tatrichter die aufgezeigte Frage bei der erneuten Strafbemessung würdigen.

3. Betrug zum Nachteil der Firma _Cg

Auch insoweit läßt das Urteil keinen Rechtsfehler orkennen. Das Landgericht hat rechtlich einwandfrei festgestellt, daß das Angebot von Grunäschuldbriefen für die Warenauslieferung ursächlich war. Ferner durfte die Strafkammer aus der Abtretung bereits bezahlter Forderungen den Schluß ziehen, der Angeklagte habe seinen Zahlungswillen von vornherein nur vorgespiegelt. Zuingend brauchen dic Schlüsse des Tatrichters nicht zu sein. Es genügt, daß sic möglich sind. Dies war hier der Fall. Die zweite Sendung vom 22. Juni 1961 (S. 23 UA) ist dem Angeklagten

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nicht angelastet worden; vgl; 5. 27 unten UA: "Jedenfalls die erste Lieferung".

4. Betrug zum Nachteil der Firma Big

Diese Verurteilung ist ebenfalls rechtlich bedenkenfrei. Der Schriftsatz vom 10. August 1965 enthält nur unbeachtlichen neuen Tatsachenvortrag des Verteidigers.

5. Untreue zum Nachteil_der Firmen Hegpund_Syae.

Insoweit kann das Urteil schon deshalb nicht beotehen bleiben, weil sich bezüglich des Komplexes Sp» durchgreifende rechtliche Bedenkon ergeben.

Diesbezüglich hat das Landgericht Untreue in der Form des Nißbrauchstatbestandes, hilfsweise Treubruch angenommen (S. 38, 39, 82, 83 UA). Diese rechtliche Beurteilung wird jedoch von den Feststellungen nicht getragen.

Die Strafkemmer ist der Ansicht, daß der Angeklagte die ihm von der Firma Sp in den Liefarungsbedingungen eingeräumte Befugnis, die still abgetretenen Forderungen selbst einzuziehen, mißbraucht habe (S. 38, 39 UA). Der festgestellte Sachverhalt ergibt jedoch nichts dafür, daß der Angeklagte eine ihm rechtsgeschäftlich eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, mißbraucht hätte, wie dies § 266 Abs. 1 StGB voraussetzt (BGHSt 1, 186 - 188; 5, 61 - 63). Die stille Zession (S. 37 UA) 1äßt nicht erkennen, daß der Angeklagte zur Abführung der von seinen Abnehmern bezahlten Beträge an die Firma Sp verpflichtet gewesen wäre (vgl.

BGH UJW 1958, 457, 458 Nr. 2 in einem ähnlichen Fall). Die Lieferungsbedingungen der sehr großzügigen und allzu vertrauensseligen Firma Sp (5. 37 ff, 85 UA)

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waren für diese offenbar nur eine Formalität. Sie hatte Anton Lentner auch nicht nachweislich auf diese Bedingungen besonders hingewiesen (S. 77 UA).

In Wirklichkeit wurden die Geschäfte zwischen der Lieferfirma Sp und dem Angeklagten nach Art eines Kontokorrentverhältnisses abgewickelt. Der Angeklagte bekam laufend Ware. Er leistete aber nicht für jede sinzelne Rechnung Bezahlung, sondern gab Wechsel und Schecks in meist runden Summen (S. 37, 38 UA). Das ihm von der Firma SB gelieferte Material verarbeitete und verkaufte er zum größten Teil und verwendete die von seinen Abnehmern hierfür vereinnahmten Gelder zur Bezahlung eigener Schulden. Dieses Verhalten erfüllte schon objektiv nicht den Mißbrauchstatbestand des § 266 StGB. Angesichts der vorstehend erwähnten Art der Geschäftsabwicklung ist nichts dafür ersichtlich, daß der Angeklagte durch die zinziehung und Verwertung der gegen seine Abnehmer bestehenden Forderungen über Vermögensstücke seiner Lieferfirma Sp zu deren Nachteil verfügt hätte. Sicherlich hat der Angeklagte das ihm von der Firma SED entgegengebrachte weitgehende Vertrauen mißbraucht. Diese gröbliche Verletzung seiner Schuldnerpflichten war aber nicht tatbestandemäßig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB (erste Begehungsform).

Die Strafkammer hat denn auch bezüglich des Eingreifens des Nißbrauchstatbestandes - wenn auch nur zur inneren Tatseite — letztlich doch gewisse Bedenken gehabt und den Schuläspruch an Hand einer Hilfserwägung (S. 82, 83 UA) auf Treubruch gestützt. Aber auch die Voraussetzungen dieser Begehungsform sind nicht dargetan.

Wie schon bei Erörterung des Hißbrauchstatbestands erörtert, ist nicht zu ersehen, daß der Angeklagte verpflichtet

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geviesen wäre, gerade die jeweiligen Erlöse aus dem Weiterverkauf der ihm von der Firma SpuiD gelieferten Matorialien an diese abzuführen und sie nicht für andere Zwecke zu verwendon oder eingezogene Forderungen durch Abtretung anderer Forderungen zu ersetzen, um den Sichsrungsfonds

der Firma Spgp vieder aufzufüllen.

Der Sachverhalt der vom Landgericht in diesem Zusammonhang angeführten Entscheidung des Senats BGHSt 1, 186 ff lag anders. In jenem Fall handelte es sich um mehr als einen bloßen Lieferungskauf. Vielmehr war es dort einc sehr wesentliche Verpflichtung des Empfängers jener Vorauszahlungen, diese bestimmungsgemäß zu verwenden (aaO S. 189, 190). Für ein solches besonderes Treuverhältnis ist jedoch hier bisher nichts dargetan. Die bloße Pflicht, einen Vertrag zu erfüllen und dabei auf die Interessen des Vertragsgegners gebührende Rücksicht zu nehmen, begründet allein noch keine Treuepflicht im Sinne des § 266 StGB (BGlSt 6, 314, 317, 318; BGH Urt.

v. 13. Dezember 1960 1 StR 446/60 S. 3; 4 und v. 9. Mai 1962, 2 StR 78/62, S. 5: beide angeführt bei Schwarz/Dreher, 27. Aufl., Ann. 1 B zu § 266 StGB, S. 851).

Da das Landgericht fortgesetzte Untreue angenommen hat, muß die Verurteilung schon mit Rücksicht auf die vorstehend aufgezeigten Rechtsfehler bezüglich des Untreuekomplexes insgesamt aufgehoben werden.

Zum Fall Heggp sei nur vorsorglich auf folgendes hingewiesen:

Auch hier ist für eine Erfüllung des Kißbrauchstatbestandes einstweilen nichts ersichtlich. Die Firma IB ar im Rahmen der stillen Zession ermächtigt, die abgetretenen Forderungen im Rahmen des ordentlichen

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Geschäftsbetriebes einzuziehen (S. 71 UA). Von einer Verpflichtung des Angeklagten, die jeweiligen Zahlungen seiner Schulden an die Fa. Heiße abzuführen, ist nicht dic Rede (vgl. auch RGZ 133, 234, 248; BGH NJW 1958, 457, 458 Nr. 2).

Es könnte gegebenenfalls eine Treupflichtverletzung darin zu finden sein, daß der Angeklagte es pflichtwidrig unterließ, den unter 200.000,—- DN abgesunkenen Mindestbetrag der abgetretenen Forderungen alsbald anderweit wieder aufzufüllen. Die Nr. 3 der S. 71 UA mitgeteilten Bedingungen spricht jedoch nur davon, daß im Fall des Absinkens unter den Mindestbetrag die Firma LCD auf Verlangen der Gläubigerin Hegggp andero Sicherheiten zu bestellen habe. Allerdings sollte der Vechsel im Bestand der zedierten Forderungen mitgeteilt worden (S. 32 UA), was offenbar nicht geschehen ist (vgl. S. 33 L£ UA).

In dieser Hinsicht wird der Sachvorhalt weiter aufzuklären und zu prüfen sein, ob aine besondere Verpflichtung des Angeklagten bestand, die Vermügensinteressen der Firma Hegggp wahrzunehmen (Treupflicht) und ob der Angeklagte diese verletzt hat.

Würde auch das Bestehen einer Treupflicht im Sinne des § 266 StGB zu verneinen sein, so wäre zu prüfen, ob sich der Angeklagte gegenüber der Firma Heß des versuchten Betrugs schuldig gemacht hat (vgl. R6GSt 74, 316, 318). Die Darlegungen S. 70 UA (vgl. dazu BGHSt 1, 262, 264) verneinen lediglich vollendeten Betrug mangels Schädigungsnachweises.

6. Hit Rücksicht auf die Aufhebung des Urteils bezüglich des fortgesetzten Betrugs und der Untreuc hielt der Senat es für geboten, bei dem Angeklagten Anton LE ien

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gesamten Strafausspruch aufzuheben. Es läßt sich nicht völlig ausschließen, daß durch die übrigen Verurteilungen die Bomessung der Einzelstrafen in den Fällen Kg, ID und Bi zum Nachtoil des Angeklagten beeinflußt worden ist. Der § 358 Abs. 2 StPO wird zu beachten sein (BGHSt 1, 252 £f). Die weitergehende Revision dieses Angeklagten

ist zu verwerfon.

Vo Die Zurückverweisung an das Landgericht Passau beruht auf § 354 Abs. 2 StPO n.P.

Hübner Seibert Fischer Loesdau Mai