BGH Urteil vom 07.01.1964 – 1 StR 503/63

2123 088

Im Namen dcs Volkes

In der Strafsache

gegen 1} den berufslosen Leorid Sk | (oder Sk geboren an 1925 in 5 (Jugzoslawien,, ohne

festen Wohnsitz, in dieser Sache in Untersuchungshaft,

2) den Arbeiter -Adolf"' H in ‚„ dort zuletzt wohnhaft, in dieser Sache

in Urtersuchungshaft,

3) den Hilfsarbeiter Franz ‚ geboren am ‚„ zur Zeit unkekannten Aufin 2 wegen schwerer Körperverletzung u.a.

enthalts,

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung von 7. Januar 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Yillms Bundesrichter Fischer Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. als Vertreter der Bundesanwaltsckaft, Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

geboren am (we 1335

I. Auf die Revision des Angeklagten Sinn

wird das Urteil des Landgerichts £otlenz vom 30. Mai 196%, soweit dieser Angeklagte des fortgesetzten schweren Diebstahls schuldig befunden worüer ist, zum Rückfall, im Strafausspruch und im Ausspruch über die Gesamtstrafe, je mit den zugehörigen Feststellungen, aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im ükrigen wird seine Revision verworfen.

Die Revision des Angeklagten Hgg "ird verworfen. Jedoch wird der vürteilespruch

zu II 2 und 3 dahin richti; gestellt, daß dieser Angeklagte schuldig ist des vollen-Geten schweren Diebstahls in neunzehr Fällen (Urteilsgründes ITB2 tie 65 IIC 2 tis 4 und 6: Fortsetzungstat; IVA 1, 3 bis 13

und 15), des versuchten schweren Diebstahls in einem Fell (IV A 2), des einfachen Diekstahls in zwei Fällen (IV B 1 und 2), je-

weils im Rückfall, ferner des versuchten

schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (IV A 16 der Urteilsgründe),.

Ihm wird die Untersuckungshaft seit dem 31. Mai 1963 angerechnet, soweit sie drei Monate übersteigt.

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Revision des Anzreklazsten I 1 wird verworfen.

dss vorbezeichnete ÜUrtei

IV. Die Angeklagten Hgg und Tg Haren je die Kosten ihres KRechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Is Die Strafkammer hat, unter Freisprechung im übrigen (8. 1 a, 57, 58 VA), unter anderem verurteilt:

a) den Angeklagten Sk (oder Sci) wezen schwerer in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, Gefangenenbefreiung und Befreiung von Untergebrachten, wegen fuortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Rückfallbetrugs in zwei Fällen unter Einbeziehung früher verhängter Einzelstrafen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren

und acht Monaten Zuchthaus, unter Anrechnung der Untersuchungshaft seit dem 1. Januar 1962;

b) den Angeklagten Hgg als zefähriichen Gewohnheitsverbrecher wegen schwerer in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Befreiung von Untergebrachten, wegen schweren, teilweise in sich fortgesetzten und teilweise versuchten Diebstahls in 23 Fällen und wegen einer weiteren gefährlichen Körperverletzung zu einer Gesamtstrafe von fünf | Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der Untersuchungshaft;

e) den Angeklagten Tag “ezen schwerer in Tateinheit mit zefährlicher Körperverletzung, Gefangenentefreiung und Be-

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eiung von Intergebrachten und wegen Tortgesetzten schweren ebstahls zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und einen Yonat Zuchthaus, unter Anrechnung der Üntersuchungshaft.

Biergesgen richten sich die Revisionen dieser Beschwerdc-

führer, Sie rügen sämtlich die Verletzung des sachlichen

Stralrechts, die Angeklagten He und Te erheten außerdem verfahrensrecktliche Beanstandungen.

il:. Revision des Angeklagten Sc :

1. Der Ausbruch aus der Londesnervenklinik SED | ei 1 - und Fflegesnstalt: S. 17, 18 UA):

mas der Angeklagte We am 10. Oktober 1961 zusammen mit anderen Anstalts assen unternahn, war im Grunde eine Neuterei, verbunden mit einem gewaltsamer Ausbruch. Die Strafkammer sah sich jedoch, wie sie S. 44 UA darlegt, deran gehindert, den § 122 StGB anzuwenden. Denn diese Vorschrift setzt das Tätigwerden von mindestens zwei Gefangenen voraus (RGSt 73, 347, 349). Gefangener im Sinne des § 122 wie des noch zu erüörternden § 120 StGB war aber nur der Anzeklagte Fo Ei diesem Untersuchungsgefangenen war gemäß § § 1 StPO zur Reobachtung seines Geisteszustandes die vorübergehende Einweisung in die Justizakteilung der Llandes-Nervenklinik als Heil- und Pflegeanstalt angeordnet und u ausgeführt worden (S. 14 UA; § 116 Abs. 5 StPO; 8 57 VHaftVollzO)... Der Haftbefehl blieb bestehen (vgl. auch Kleinknecht/iüller, | 4. Aufl., Anm. 6 4 zu § § 1 StPO). Es wird zwar im IK, 8. Aufl,, Anm. I 7 zu § 120 StGB die Auffassung vertreten, nach § § 1 StPO Eingewiesene hätten mit Rücksicht auf die 8§ 122 a und &b StGB nicht mchr ale "Gefangene", sondern als "Untergebrachte" im Sinne des § 122 % StGB zu gelten; ebenso, ohne nähere Be-

gründung: Schönke/Schröder, 11. Aufl., Anm. I zu § 122 b Sto$. Lem kann jedock für den hier gegebenen Fall des Bestehentieite

dos Haftbeflehle nicht beigetreten werden. Der Gesetzgeber Ges. Vo 24, November 1933, RGBl I 995) hatte durch die eingefligten 8§ 122 a und b StGB "wenigstens für die neu fenen Arten behörädlicher Festhaltung Klarheit über den Begriff des Gefangenen" bringen wollen (Rietzsch in Pfundtner/Neubert, Il c 10 zu § 122 a StGE und RüHSst 9, 262, 263). Die bisherige Auffassung, daß ein nach $ &l StPO in eine Anstalt zur Beobachtung Eingewiesener als Gefangener anzusehen sei (so schon Frank, 18. Aufl., Anm. II 2; ferner Schwarz/Dreher, 25. Aufl., Anm. 1 zu § 120 StGB), blieb dadurch unberührt; daran änderte sich nichts dadurch, daß der § 81 StPO durch das genannte Gesetz vom 24. November 1953 anders gefasst!: * . wurde. Jedenfalls wollte dieses Gessätz den Kreis der Gefangenen i.S. der § 5 120 - 122 StoB

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keinesfalls enger ziehen. - Die Frase, ok ein ötraf- oder

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Untersuckungsfgelangener, der in ein allgemeines Krankenhaus ing zener gilt

C 5 (dazu: RüSt 19, 350; anderseits Frank aa0 und § 461 St?O), ist hier nicht zu entscheiden. -

ingeliefert wird, während dieser Zeit als Gefan u

a] war jedenfalls im Rechtssinne Gefangener. Dagegen waren alle übrigen Beteiligten (z.B. der Beschwerdeführer Tg sowie ED ur SW, sie keine Revision eingelegt haben) keine Gefangenen, sondern Untergebrachte im Sinne des § 122 b StGB. Hierzu gehörte auch Sc, der nach § 126 a StPO (ebenfalls durch das Gesetz vom 24.11.1933 eingefügt) einstweilen untergebracht worden war. Steht auch die einstweilige Unterbringung in der Art des Vollzugs einer Verwahrung nach § § 1 StPO im wesentlichen gleich, so unterscheiden sich die beiden Maßnahmen doch in ihren Grundlagen und in der Zweckrichtung (vgl. auch EGHSt 4, 325, 326). . |

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Die Untergebrachten (§ 122 b StGB) hat der Gesetzgeber aus nicht ersichtlichen Gründen in den Kreis der Gelangenen i.5. der 88 120 - 122 nicht einbezogen, sie auch nicht, wie die Sicherungsverwahrten und Arbeitshaus-Insassen {§ 122 a Stüß; "6 42 e und d StGB), Gefangenen gleichgestellt. Eine tesondere Strafvorschrift im Sinne des § 122 StGB gexen und Ausbrechen von Untergebrachten wurde nicht für cerio 1 zehalten, weil der üsesetzgekber die allgemeinen Stral-

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immungen gegen Gewalttaten für ausreichend hielt (Rietzsch bei L Dr. Neubert aa0 zu § 122 b StGB). (Der Entwurf 1062, 24 Abs. 3, 425 Abs. 4, will daran grundsätzlich festn; vgl. die Begründung S. 610, 612 oben). Die Unstimnigeiten, ja Unzereimtkeiten, die sich aus dieser gesetzlichen Reirelung ergeben, zeigt gerade der vorliegende Fall sehr eutlich, in dem sich ein Gefangener. und mehrere Untergeracnte in derselben Justiz-Abteilung der Anstalt befanden und eine äußerst gefährliche Gemeinschaft tildeten. Indes lassen sich solch untefriedigende Ergetnis se tei der zur it gegebenen Gesetzeslage nicht vermeiden.

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SC macht nun geltend, seine einstweilige Unterbringung sei "formell -— wie materiellrechtlich" rechtewidrig gewesen. Das Landgericht hat jedoch ohne - Rechtsfehler dargelegt, daß bei dem Beschwerdeführer der gegen ihn bestehende Haftbefehl durch den Ermittlungsrichter in einen Unterbringungsbefehl umgewandelt und daraufhin seine einstweilige Unterbringung in die genannte Anstalt angeordnet worden war (5. 6, 45 UA; vgl: dazu: Schwarz/Kleinknecht, Anm. & zu § 126 a StPO). An der förmlichen Wirksamkeit des Untertringungsbefehls änderte sich dadurch nichts, daß dem An-Beklagten außerdem ein Verteidiger beigeoränet und diesem mitgeteilt wurde, er sei "gemäß § 81 StPO" bestellt (S. 6, 45 UR). Nach § 126 a Ats. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 115

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Abs. 4 StPO war dem Angeklagten übrigens spätestens für die überrrüfungs-Verhandlung ein Verteidiger keizuoränen, sofern

er noch keinen gewählt hatte.

Die Unterbringung beruhte somit, anders als im Fall EGHSt 9, 262, auf behördlicher Anordnung. Cb sie sachlich e

rechtfertigt war, ist hier nicht zu prüfen (RGSt 39, 189, 191; Schwarz/Dreher, 25. Aufl., Anm. 1 zu § 120 StB).

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Mit Rücksicht auf den schon erwähnten Umstand, daß nur Hammer Gefangener war, die anderen dagezen Untergebrachte r

waren, hat das Landgericht in den Vorgängen des 10.Oktober 1961

zunlichst einmal eine gemeinschaftliche Befreiung Hg: durch Sci (Ten. VE 2: SEE) in Sinne der §§ 120, 47 StGB gesehen, während die Strafkammer weiter und tateinheitlich damit {S. 44, 45, 49 UA) eine Verwirklichung der 8§ 122 t, 47 StGB durch alle Angeklagten angenommen hat. Gegen diese YWürdigung 148t sich rechtlich nichts

einwendens

Der 4. ütrafsenat des Bundesgerichtshofs (BGHSt 17, 369 ff, 375) hat allerdings, worauf der Generalbundesanwalt hinweist, ausgesprochen, daß gemeinschaftlich und gewaltlos £fliehende Gefangene, die sich gegenseitig unterstützen und dabei nur das tun, was nach dem semeinsamen luchtplan jeweils der eigenen Befreiung fürderlich ist, nur eine straflose Selbsttefreiung begehen, Die Unterstützung des anderen Gefangenen gehe in der Selbstbefreiung auf. Dies _ ist die zutreffende Anerkennung des Grundsatzes, daß Gefangene (Untergebrachte), wenn sie zu mehreren sich selbst befreien, hinsichtlich der Straflosigkeit der Seltsttefreiung nicht schlechter gestellt werden dürfen als ein einzelner Gefangener oder Untergebrachter. Diese Gesichtspunkte greifen jedoch im bier zu entscheidenden Fail nicht durch,

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der Angeklagte und seine Tatgenossen sind keineswegs "rewaltles" geflohen, sondern haten ihren Austruch durch trutalste Kißhandlungen zweier Pfleger bewerkstellift.

er solchen Sachgestaltung war der 4. Strafsenat

Im Fall einer von mehreren gewaltsam bewirkten Flucht, die - wegen der Beteiligung nur eines Gefangenen - richt unter § 122 St&B fällt, ist daher die Anwendbarkeit des § 120 oder S 122 & StüB für jeden einzelnen Ausbrecher durckaus gegeben. Zwar nicht Tür die eigene, straflose Selbstbefreiung, wohl aber bezüglich der den anderen (3efangenen oder Untergekrachten) dabei erfolgreich gewährten Unterstützung.

Insoweit kan: hier die zweite Begehungsform des 5 120 Abs. 1 oder des § 122 b StGE in Betracht. Dies war offenbar auch die Auffassung des Landgerichts. Bei dem ersten und zweiten Tatbestand handelt es sich um gleichwertige Be-Sehungsformen (Olshausen, 11. Aufl., Anm. 3 zu § 120 StGB). Es war jedenfalls rechtlich einwandfrei, wenn die Strafkammer diese strafbare Betätigung als "Gefangenenbefreiung" und "Befreiung von Untergebrachten" (S. La, 44, 45, 47 YA) gekennzeichnet hat; auch die maßgebenden Erläuterungswerke verwenden zur Kennzeichnung des Inhalts der Vorschriften der §§ 120 und 122 b diese Wendungen als Überschriften. .

Dem Angeklagten war bekannt, daß er untergebracht war. Völlig verfehlt ist seine Berufung au? Notwehr oder vermeintliche Kotwehr. Seinen diesbezüglichen Zinwand S. 37 UA hat die Strafkammer bindend widerlegt {$. 39 UA). Dies übersieht die Verteidigung. Insbesondere ist 8. 20 UA als wirklicher Bevegerund Sc: seine Befürchtung festgestellt, er werde in die Haftanstalt zurückverlegt werden,

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„cbei noch sein großer Geltungsdrang (S. 51 UA) hinzukam.

Im übrigen bedarf es keiner weiteren Erörterung, daß der Angeklagte, wie er wußte, eine ihm unangenehme behördliche Untertringung nicht durch einen gewaltsamen Ausbruch beseitigen durfte, bei dem ein #ärter erheblich mißhandelt

und ein anderer lebensgefährlich verletzt wurde. Das nach

8 122 b Abs. 3 StGB erforderliche Strafverlangen (BGH ürt.v.

26. März 1953, 3 StR 668/51, bei Dallinger, MDR 1953, 401) lag vor (S. 45 VA; Bl. 1816 Bd X und Bl. 2 - 4 Bd. I d.A.).

Die Annahme gemeinschaftlicher gefährlicher Kürperverletzung des Nachtpflegers Tue (Süö 223 a, 47 StGB) ist rechtlich bedenkenfrei.

Dasselbe gilt von der Verurteilung wegen gemeinschaftlicher schwerer Körperverletzung des ?flegers Kl (88 224, 56, 47 StGB). Die Strafkammer sagt bei der rechtlichen würdigung (35. 48 UA) zwar nicht mit ausdrücklichen vorten, worin sie die schwere Körperverletzung sieht. Sie spricht von schweren Impressionsfrakturen (vgl. auck 8. 23 UA), von schweren Folgen (ebenso S. 66 UA) und S. 69 UA von Klawitters lebenslangen, schweren Leiden. Ob das Land- x gericht eine dauernde erhebliche Entstellung der Überfallenen \ angenommen hat, ist den Feststellungen nicht sicher zu ent- i nehmen. Jedenfalls ist der Verletzte nach dem 8. 23, 24 UA

Ausgeführten in Siechtum verfallen (ereignisbedingte Epi- i lepsie, Kirnsubstanzschäden, beginnende und weiterhin zu ;

befürchtende Wesensverinderung, 60 Atige Verminderung der ; Ärwerksfähigkeit und dauernde Berufsunfähigkeit),

2. Die Straftaten auf der Flucht:

a) Insoweit sind bei dem Beschwerdeführer Sc» (S. 58 UA) die Fälle II C 2 und 3 (S. 25, 26 YA) als geneinschaftlicher fortgesetzter schwerer Diebstahl beurteilt worden.

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Der "inweis der Strafkamnzer, die Not sei seltst verscruldet gewesen, reichte allerdings zur Verneinung von Notdietstahl (§ 248 a StGE) nicht aus (BGHSt 5, 263, 264).

Das Landgericht hast jedoch ersichtlich gemeirt, es sei dem Angeklagten zuzumuten gewesen, sich zu stellen, st durch strafbare Hanülungen seinen weiteren Lebensunterhalt

zu fristen (vgl. die bei Dallinger, KDR 1952, 408 nitgeteilten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs). So betrachtet, ist die Ablehnung der Anwendbarkeit des § 248 a StGB gerechtfertigt. In Falle Il C 2 (Baugerätewagen) sind zwar die Feststellungen äußerst knapp. Es erzitt sich jedoch daraus noch hinreichend die Annehme des Landgerichte, das Scme, der ja ohnehin der Führer des Ünternehmens war, auch inso-

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weit als Yittäter gehandelt hat; anders als in den ihm nicht angzelasteten Fällen Nr. 4 und 6 (üntwenden von Kartoffelsäcken und alten Kleidern), wo er offenbar nickt zugegen

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Das Landgericht hat fortgesetzten schweren Dietstahl im Rückfall angenommen (S. 1a zu I 2 und S. 67 VA). Die Strafkammer hat jedoch das Vorliegen der Rückfallvoraussetzungen (§ 244 Abs. 1 StGB) insoweit nicht festgestellt, worauf der Generalbundesanwalt inweist. Das Urteil erwähnt nur eine Vorverurteilung wegen Diebstahls (u.a.) vom i. Juli 1957 wegen einer am 2. April 1957 begangenen Tat

(S. 5 UA).

Daher ist das Urteil, soweit der Angeklagte sc ED des fortgesetzten schweren Diebstahls schuldig erkannt worden ist, zum Rückfall, im Strafausspruch, ferner ist es zum Gesamtstrafausspruch, je mit den zugehörigen Feststellungen, aufzuheben. Durch die Aufhebung der Gesamtstrafe hat das Landgericht Gelegenheit, die früher verhängten Einzelstrafen anzugeben (vgl. auch BGHSt 12, 99, 100).

Die Verurteilung wegen Rückfallbetrugs in zwei Fällen 50, 60 WA) ist degeren rechtlich unbedenklich.

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c} Der Angeklagte Sklodovski befand sich in dieser Sache seit dem 18. Oktober 1961 in Untersuchungshaft. Die Strafkammer hat sie ihm wegen bewußten Kißkbrauchs von Verfahrensrechten und dadurch tewirkter Verfahrensverzögerung nur i ab 1. Januar 1962 angerechnet (S. 68, 69 UA). Dies ist recht- : lich nicht zu beanstanden (BEHSt 7, 2id, 217). Zwar kietet

der Angeklagte "das "typische Bild einer pseudologia phentastica", ist (und war) jedoch voll zurechnungsfähig (S. 50 UA).

3° Soweit daher nicht das Urteil - in dem vorstehend zu II 2 a mitgeteilten Umfang - aufgehoben werden muß, ist die Revision dieses Angeklagten als unbegründet zu verwerfen. Das Landgericht hat nun erneut \iker die Anrechnung der Untersuchungshaft zu befinden.

Iil. Revision des Angeklagten Zn: As Dieses Rechtsmittel ist sowohl von Verteidiger {Schrift-

satz vom 13. August 1963), wie auch vom Angeklagten seltst

zur Niederschrift des Urkundsbeamten (vom 12. und 13. August 1963)

begründet worden. Die letztgenannte Begründung ist, abgesehen von dem angegebenen Umfang der Anfechtung und der allgemeinen Sachrüge (S. 1, Einleitung und $. 16 unten dieses Protokolls), unwirksam, da die Form des § 345

Abs. 2 StPO nicht eingehalten ist. Der Angeklagte hat trotz "entsprechender Belehrung" ausdrücklich verlangt, daß seine achfolgenden Erklärungen von dem Urkundsbeamten so, wie

er, der Angeklagte, sie vorbringe, entgegen genommen würden.

Er hat die daran anschließenden umfangreichen Erklärungen teilweise dem Urkundsbeamten selbst diktiert. Zum Schluß

(am 2. Tag; S. 16 unt ten) hat der Beschwerdeführer nochmals erklärt, daß er auf Entgegennahme seiner eigenen Erklärungen

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äurck den ÜUrkundsteemten bestanden habe und für üijese ve antwsortlich sei. Lies war keine zulässige Art der KRevisions-

ung, da der Urkundsbeante die Verantwortung für das geklagten im Einzelnen Erklärte ersichtlich.nicht. übernommen

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kat. Der Ange eklarte war entsprechend belehrt worden. Es kann insoweit auf den Ähnlich liegenden Fall BGH 1 StR 441/63 Urt.v. 19. November 1965) und die dort mitgeteilte Rechtsprechung verwiesen werden (vgl. auch W. Schmidt: Die Revisionsbegründung zu Protokoll des UdG; Der Dt. Rechtspfleger 1962, 201 ff). Das auf diese Weise protokollierte Revisionevorbringen des Angeklagten ist übrigens durchaus ungeoränet und enthält Angriffe wie diese: das erkennende Gericht sei nicht richtig besetzt gewesen, weil der Vorsitzende "weder bei der Zeugenvereidigung und Urteilsverkündung nicht vorschriftsmäßig angezogen war. Er trug nicht seine vorschriftsnäßige Kopfbedeckung". Er, der Angeklagte, sei sich vorgekonnen "wie Napoleon auf der Anklagebank". Den "pauschalen AnsrifTen" ScEB:' sei das Gericht nicht gewachsen gewesen. "Sein geltungssüchtiges Schwatzen und seine superlative Einstellung würde ihn tesser als Fhantasie-Graf betiteln". - Bemerkt sei nur, daß Gerichtsassessor Götz (einer der mitwirkenden Richter) e2.Z2t. am 19%. Oktober 1961 nur den Erlaß des Haftbefehls eröffnet hatte (Bl. 197 Bd. I d.A.). Er ist nicht als Untersuchungsrichter % tätig geworden. Untersuchungsrichter war vielmehr Landgerichtsrat Sc (ve: Bl. 674, 708 Bd. IV’d.A.). Der Angeklagte He nat seltst mit "Untersuchungsrichter Sc" korrespondiert {vgl. z.B. Bl. 898 Bd. V d.A.).

B. 1. Verurteilung wegen schwerer in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Befreiung von Untergebrachten:

Insoweit erhebt die Revision des Verteidigers die Aufklärungsrüge.(§ 244 Abs. 2 StPO). Die Revision meint, das Gericht

habe die Tflickt gehabt, den Verletzten Kigw eingehend stolzen hin zu untersuchen, Diese Kü

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auf seine Verletzungs ist nicht beachtliecen. Sie gibt nicht die Beweismittel an, deren sich das Gericht hätte bedienen sollen {f 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Im übrigen ist - außer einer Reihe anderer ärıte - der Facharzt für Neurologie Dr. Eohr, Gutachter

er Ausführungstehörde, (S. 23, 24 UA) als sachkundiger Zeuge über den Zustand des Pflegers KıW -ehört worden, und zwar gemäß den ausdrücklichen Antrag des Vert eidigers ‚Bl. 1935 R, 1939, 1939 R Bd. X d.A.). Es lag im pflichtsemäßen Ermessen der gehörten Ärzte zu beurteilen, welche Unterlagen sie für ihre Stellungnahme benötigten (vgl.

auch BGH Urt.v. 29, August 1952, 1 StR 779/51, S. 5/6).

In sachlich-rechtlicher Hinsicht ersikt sich kein durchgreifendes rechtliches Bedenken.

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do Verurteilung wegen schweren, teilweise fortgesetzten und teilweise versuchten Diebstahls in dreiundzwanzig Fällen (im Rückfall):

Es sind dies einmal die im Juni 1961 (zusammen mit dem schon anderweit abgeurteilten Volkmar Tr) begangenen fünf selbständigen Straftaten (I B2 bis 6, S. 11 - 12,

57 UA). Tie rechtliche Würdigung dieser Taten als Vertrechen nach § 243 Aba. 1 Nr. 2 und 6, in den Fällen zu

5 und 6 auch nach der Nr. 5 des §§ 243 Abs. 1 StGB gibt nur im Yall 5 Anlaß zur Erörterung. Hier brachen sie - Hammer unter Kitsichführen einer schußbereiten Waffe - einen Zigarettsenautomaten auf, Sie entnahmen eine Schachtel Zigaretten, wurden aber, bevor sie, wie. beabsichtigt, an den Geldbehäiter gelangten, gestört und flüchteten. Das Landgericht sagt nicht, wo sich der Automat befand. War er, wie mangels anderer Angaben shzunehmen, an einer Außen-

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wand angebracht und nicht in diese eingebaut, so lag ein Yall des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB insoweit nicht vor (BGHSt 0, 175; Schwarz/breher, 25. Aufl., Ann. 2° c, 8. 700, mit weiteren Nachweisen). Auf jeden Fall ater waren die Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Sr. 5 und 6 StGB gegeben. Der etwaige Fehler beeinträchtigt weder den Schuldunfang noch den Strefausspruch. Vollendeter schwerer Diebstahl ist mit Recht angenommen worden (vgl. BGH IM Nr. 18 zu § 245 kks. 1 Nr. GE). - Es folgen die Fälle während des ersten Atschnitts der Flucht: II C 2, 3, 4 und 6, die das Landgericht alg Fortgesetzten schweren Diebstahl nach § 243 Abs. 1

Br. 2 StGB beurteilt hat (S. 25, 26, 58). Notdiebstakl

8 248 a StGB) ist im Ergebnis zu Recht verneint worden

gl. die Ausführungen zur Revision Sc! .

159) {2 c+

Nun begann die weitere Reihe von selbständigen Streftaten Hp > (zum Teil gemeinsam nit Kw; 5. 50 - 35, 61 UA). Es sind dies die 15 Fälle zu IVA (1 - 13, 15 - 16, erster Abschnitt) und die zwei Fälle unter IV B des Urteils, Die Strafkammer hat die Diebstähle IV 1 kis einschl. 8 nach § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB als schwere Diekstähle und sämtliche Taten. als Rückfalldiebstähle angesehen (S. 61 UA). Weiter hat das Landgericht bei den Taten IV A 1, 6 bis einschl. 12, und 15 die Voraussetzungen des 8 243 Abs. I Nr. 2 unä in den Fällen Nr, 9/einschl. 13, 15 und 16 die Nr. 5 des § 243 Abs. 1 EiGB als erfüllt angesehen. Was die Anwendung der Nr. 5 des § 243 Abs. 1 StGB betrifft, so ist dies in den Fällen IV.15 und 16 ganz unbedenklich (vgl. auch 8.:.65 UA). Denn hier hatten sich die Täter für ihre Gewehre mit scharfer Kunition (Dum-Dum-Geschossen) versehen und trugen die Waffen geladen bei sich (S. 33 in Verbindung mit S. 32 UA). In den Fällen Nr. 9 - 15 führten sie dagegen nur die erbeuteten Gewehre ohne kunition mit. Da es sich bei den Tätern um

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hanaz (vel. 2:B.» 5. 64 UA) die rechtlich mörliche Über-

zeugung des Tatrichters, daß die beiden jeweils entschlossen

waren, die —- ungeladenen -— Gewehre als Schlagwafis zu verwenden. Zwar wird S. 65 des - nicht sehr übersichtlichen - Urteils für die Fälle IV 15 und 16 das FMitlühren von Warfen besonders hervorgehoben. Demit war aber ersichtlich der Umstand zemeint, daß die Gewehre bei diesen Gelegenheiten zweladen waren.

Im ganzen sinä dies 25 Fälle. Der versuchte Einbruch in Niederbreisig (S. 34 UA) gehört ebenfalls dazu (vgl. S. 61 UA und II 2 und 3 des Urteilsspruchs, S. 1a UA).

Dem steht nicht entge:en, daß dieser versuchte schwere Diebstahl im Rückfall (IV A 16; S. 34 UA) &. 66 Ua (Mitte)

als "tateinheitliche Handlung", also als mit dem Schuß auf SB; ser 21: zefährliche. Körperverletzung gewürdigt wurde (S. 61 - 63 UA), in Pateinheit stehend angesehen worden ist; was im Urteilsspruch (S. 1 a UA) allerdings nicht zum Ausdruck kommt.

3, Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung:

Das Landgericht hat in dem Verhalten des Angeklagten HB in Niederbreisig (Abgabe des Schusses auf ge) an sich einen versuchten Mord gesehen, von dem er jedoch mit strafbefreiender Kirkung zurückgetreten sei (88 211, 45, 46 Nr. 2 StGB; 5. 61, 63 UA), sodaß diesbezüglich nur gefährliche Körperverletzung (§ 223 a StGB) in Betracht komme. Dies könnte die Meinung aufkommen lassen, die Straf-

kammer sei insoweit sachlich nicht zuständig gewesen, sondern

hätte die Sache in diesem Umfang nach § 270 StPO an das Schwurgericht (§§ 80 GVG) verweisen müssen. Ein sclcher Fall war aber in Wirklichkeit nicht gegeben.

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selährliche Ausbtrecher handelte, ergibt der Urteilszusanmen-

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Der Sachverhalt war schon beschiuß wegen strafbefreienden Rücktritts nur als gefährliche Körververletung gewertet worden (vgl. 5. 9, 10, 31, 32 der Anklageschrift, El. 1703, 1704, 1725, 1726 Bd. 1X; S. 7, 13 Jes bröffnungsbeschlusses, Bl. 1812, 1813, 1818 Bd. X

Diese Tat konnte somit nur von der Großen Strafksammer angexlagt, und nur: vor dieser durfte das Verfiabren eröfinet werden.

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Dafür, Gaß strafbarer versuchter Kord in Beträcht kommen könne, bestand schon damals kein hinreichender Tatverdacht im Sinne des § 263 StPO. Die Auffassung ließ sich rechtlich vertreten, daß die Tat noch nicht "entdeckt" war, da der Verletzte den srfolgseintritt nicht hätte verhindern können (vgl. EGH JR 1952, 414). Für die Aburteilung einer gefährlichen Körperverletzung wäre aber das Schwurgericht garnicht zuständig gewesen. In

der Hauptverhandlung, auf Grund deren Gas Urteil erging, ergab sich kein neuer Gesichtspunkt, der etwa nunmehr doch den

Verdacht strafbaren versuchten Mordes hätte aufkommen lassen. Dennach hat sich die Strafkammer auch bei der Aburteilung dieses Tatgeschehens im Rahmen ihrer sachlichen Zuständigkeit gehalten (vgl. auch EGHSt 1, 346, 347; 10, 64, .65; BGH Urt.v. 20. November 1962, 5 StR 426/62, insoweit in PGHSt 18, 146 nicht mit abgeäruc kt; ferner OIG Celle, NdW 1965, 1886 Nr. 19). Der Sachverhalt der Entscheidungen 56H 5 StR 741/60 vom 13. Dezember 1960 und 5 StR 246/61 vom 11.Juli 1961 lag anders. Denn dort hatte die erkennende Strafkammer ‚bis zum Schluß den Verdacht, daß der Angeklagte ein Tötungs-Verbrechen, also eine in die Zuständigkeit des Schwurgerichts fallende Straftat begangen habe. So war es hier aber nicht. Die Rügen der Revision des Angeklagten Hammer ge;en seine Verurteilung wegen gefährlicher Körperverietzung gehen fehl.

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Ein Beweisamtrag auf Vornahme einer Tatortbesichtigung ist weder vom Angeklagten noch von seinem Verteidiger restellt werden (vgl. auch § 244 Aks. 5 StPO). Lie Notwendigkeit, einen Augenschein vorzunekmen, brauchte sich dem Landericht kei der gegebenen Sachlage nicht aufzudrängen. Der Angeklagte, ein gefährlicher Ausbrecher, der sich eifrig verfolgt zlaubte, war entschlossen, bei überraschungen von seiner Schußwaffe notfalls sofort und rücksichtslos Gebrauch zu machen (5. 62 UA). Er war im Umgang nit Schußwaffen vertraut (S. 62 unten UA) und hatte sein Gewehr geladen und entsichert neben sich liegen (S. 34 UA). Durch das Gerüusch der herankommenden Schritte wurde er, wie er zussb, erschreckt, zriff nach seinem Gewehr urd hob dieses - nit den am Abzug ügel gekrümmten Finger - hoch (S. 38 UA). Dann fiel der Schuss. Unter diesen Umständen durfte die Strafkammer von einer Ortstesichtigung absehen. Es ist nicht ersichtlich, was eine solche Ausgenscheinseinnahme zu Gunsten des Angeklagten Hammer hätte ergeben können.

Sachlich-rechtlich ist die Annahme einer gefährlichen Körperverletzung einwandfrei (vgl. auch RBGHSt 16, 122 Tf).

Daß der Tatrichter bezüglich des Einbruchsunternelmens A 16; 5. 34, 61 - 63 YA) nur eine Versuchstat in Tateinheit mit der gefährlichen Körperverletzung angenommen hat, beschwert den Angeklagten nicht. |

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Da der Urteilsspruch zu II 2 und 3 jedoch ungenau und unvollständig gefaßt ist, erschien es geboten, ihn von hier aus richtig zu stellen. Der Strafausspruch, der auch im übrigen keinen Rechtsfehler erkennen läßt, wird dadurch nicht terührt.

Mit dieser Maßgabe int die Revision des Angeklagten

TB zu verwerfen.

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IV, Revision Ges Argeklasten Ü ;

il. has mit Ir. 1 der “evsTonsbegrändung vom 9. August verfahrensmäfig beanstandet werden sollte, ist nicht klar ersichtlich. Anscheinend will die Revision rügen, die Ärzte Dr. Bohr, Dr. Katscher und Dr. Thambuch-Heyer hätten sich über den Zustand des Verletzten Ki ;eäußert, ohne diesen gesehen und untersucht zu haten. Es soll also die 'erletzung der Aufklärungspflicht geltend gemacht werden, Dieser Angriff ist jedoch urbegründet. Der Zeuge Kim wurde am 15. Mai 1965 vernommen und dann im allseitigen Einverständnis entlassen (Bl. 1931 R, 1932 AR Ed. X d.A.), nachdem auf Grund seiner Vernehmung auf die mögliche Anwendbarkeit des § 224 StGB hingewiesen worden war (21. 1951 R d.A.). Der Verletzte KIEW war seiner Zeit Dr, Bohr, dem Gutachter der Ausführungsbehörde (die den Grad seiner srwerktsfähiekeits-Minderung festzustellen hatte) vorgestelit worden (S. 23, 24 UA). Dieser Arzt ist dann in der Hauptverhandlung gehört worden (Bl. 1939 R d.A.). Außerdem wurde Frof. Dr.med. Janik als Sachverständiger und sachkundiger Zeuge vernommen (Bi. 1946 R d.A.). Prof. Janik hatte die Verletzungen Klgwws in Krankenkaus ärztlich behandelt {(S. 23 unten UA). Außerdem wurde die Ehefrau des Pflegers KıC in der Verbandlung von 17. Kai 1963 zusätzlich als Zeugin über den Zustand ihres Ehemannes vernommen (S. 1941 d.A;, 3 24 UA). Die Notwendigkeit, MD ) nochmals als Zeugen zu hören, brauchte sich nach alleden dem Landgericht nicht aufzudrängen. Den Angeklagten und seinem Verteidiger hätte es freigestanden, eine rochmalige Vorladung und Vernehmung des Pflegers KB ir. Sezenwart der Ärzte zu beantragen. Dies wurde aber unterlassen, wohl weil sich der Beschwerdeführer und sein Anwalt davon nichts chdienliches versprachen.

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B Die Verurteilung des Bexschwerdeführers weger Vergehens zegen die '§ 120, 122 b StGB ist rechtlich unbedenklich.

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er Urteilszusammenhang ergibt die überzeugung des Tatrichters, daß Tg vußte, daß die anderen ebenso wie er auf Grund kehördlicher Anordnung in einer Anstalt verwahrt

waren. Dagegen trauchte er, zumal bei der hier gegebenen

besonderen Sachgestaltung nicht zu wissen,daß Hgggww in Rechts-

sinn Gefangener war. Es ist übrigens als Überzeugung des Yatrichters anzunehmen, daß die Beteiligten auf Grund ihrer ständigen Unterhaltungen genau wußten, wer von ihnen Untersuchungshäftling und wer Untergebrachter wars

30 Daß § 248 a StGB kier nicht in Betracht kan, ist vom Senat schon zu II 2 a dargelest.

40 Das Landgericht führt S. 71 UA sus: "Die strafkammer

hat es versäumt, die Frage zu entscheiden, ob dem Angeklagten /TCB sie Unterbringungszeit in der Landes-Nervenklini! Andernach vom Oktober 1960 kis 10.10.1961 anzurechnen gewesen wäre; sie hätte diese Frage prüfen müssen, weil sie

zu dem Ergebnis gelangt ist, daß der Angeklagte stets voll zurechnungsfähig gewesen ist und als solcher nicht hätte untergebracht bleiben dürfen, Sie wird sich deshalb einer diese Tatsache berücksichtigenden Maßnahme nach den kisherigen Sachstand nicht entgegenstellen".

Hierauf beruft sich die Revision.

Dazu ist zu sagen: Daß der Angeklagte Te stets voll zurechnungsfähig gewesen sei, wie das Urteil hier ausführt, ergibt sich aus den Darlegungen 8. 53, 54 UA nicht: Im übrigen ist 5. 17 UA festgestellt: Trabter war am =, August 1960 vom Amtsgericht (Schöffengericht) Simmern wegen gefährlicher Körperverletzung, HKausfriedensbruchs, Bedrohung und Sachbeschädigung (Taten begangen im Januar

ee

"irz 1960) zı einer Gesamtstrafe von sieten Monaten Gefängnis verurteilt worden. Gleichzeitig wurde durch

eil seine Unterbringung in einer Heil- oder

alt angeordnet; also ersichtlich auf Grund

‘ı 51 Abs. 2 in Verkindung mit § 42 tb Ats. 1 und 2 StGB. ann, wie das Landgericht weiter feststellt, kurz

Est ie) te en cr je

nach Verbüßung der verhängsten Freiheitsstrafe im Oktoter 1960 in der Landes-Nervenklinik Andernach, Justizabteilung, untergebracht worden; was ofiensichtlich auf s § 456 b Satz 2 StPO geschah.

Diese Untertringungszeit (tis zu Trabers'! Auskruch am 10. Oktober 1961) durfte, entgegen der oben mitseteilten Ansicht des Landgerichts (S. 71 VA), vorliegend nicht nach § 60 StGB angerechnet werden. Denn diese Untertringung war, wie schon dargelegt, eine Maßregel der Sicherung, deren Veranlassung mit den Taten, die hier abzuurteilen waren, in gar keinem Zusammenhang stand {RGSt 71, 140, 141, 142 oben; Schwarz/Dreher, 25. Aufl., Anm. 1A a zu § 60 StGB, S. 232). Die Strafkamner ist also richtig verfahren, wenn sie die Unterbringungszeit nicht angerechnet hat. - Ob die damalige Anoränung der Unterbringung gerechtfertigt war, hatte das Landgericht nicht zu untersuchen. Es hätte dem Angeklagten freigestanden, durch entsprechende Anträge seine Entlassung nach Maßgabe des § 42 f StGB zu betreiben. Anderseits ist es ihm unbenomnen, um eine Anrechnung im Gnadenwege nachzusuchen, falls er sich Erfolg davon verspricht.

5. Die Revision des Angeklasten TWw ist somit ebenfells

als unbegründet zu verwerfen.

ür. Geier Seitert Willms Fischer Sanders