BGH Entscheidung vom 06.09.1962 – 1 StR 298/62

1_StR_298/62

2190 041

InNanmnen des Volkes

In der Strafsache

gegen

Krs. CD, geboren an

den Handelsvertreter Werner U aus SED, | p1911 in va

wegen Kommissionärsuntreue

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung . vom 6. September 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

als Vorsitzender, Dr. Seibert

Dr. willms Fischer

Dr. Sanders als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. Kohlhaas in der Verhandlung, Staatsanwalt ur bei der Verkündung a

Justizangestellter

für Recht erkannt:

s Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des benägerichts Ansbach vom 19. März 1962 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen, und zwar an das Landgericht

Würzburg.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Kommissionärsuntreue zu einem Jahr Gefängnis verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf zwei Jahre aberkann Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat mit der Sachrüge Erfolg. j .

I. Die Verfahrensrügen

1.) Der Eröffnungsbeschluß ist in der Form, wie er auch in der Hauptverhandiung verlesen wurde, rechtlich nicht unbedenklich. Er enthält zwar nicht, wie dies in BGHSt 5, 261 der Fall war, in gesonderten Abschnitt das Ergebnis der Ermittlungen, er trägt aber die erhobenen Beschuldigungen als Ergebnis der Ermittlungen vor, indem er sie unter den einlottenden Satz stellt: "Die bisherigen Ermittlungen haber Zoigenden Sachverhalt ergeben." In der Darstellung dieses Sachverhalts, die in bestimmter Sprache geschieht, wird auck inmer wieder auf Aktenstücke Bezug genommen. Bei einer solchen Darstellung würde an sich die Möglichkeit bestehen, . daß in den Laienrichtern der Einäruck erweckt wird, das. dem Angeklagten zur Last gelegte Verhalten sei bereits erwiesen, was dem Grundsätz der Mündlichkeit und Unnittelbarkeit widerspräche (vel: BGH aa0; RGSt 53, 176; 69, 120).

Indessen iet diese Möglichkeit im vorliegenden Fall zuszuschließen; Die Strafkammer hat mehrere Tage verhandelt und Beweis erhoben; sie hat den Angeklagten auch nicht in allen Einzelfällen der fortgesetzten Tat verurteilt, sonderr

ihn in den Fällen der Mähdrescher Nr. 5 und 13 - entgegen dem Eröffnungsbeschluß - nicht für überführt erachtet. Daraus ist zu entnehmen, daß die Strafkammer durch die Forn des Eröffnungsbeschlusses nicht beeinflußt worden ist, sondern ihre Erkenntnis aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme geschöpft hat. Das Urteil beruht also nicht auf den Mängel: des Eröffnungsbeschlusses.

In der neuen Hauptverhandlung können die Bedenken gegen den Eröffnungsbeschluß durch entsprechenden Hinweis auf die Unverbindlichkeit des in ihm mitgeteilten Sachverhalts von vornherein ausgeräunt werden (vgl. DRiZ 1961, 327,328).

2.) Der Zeuge CE ist vor der Beweisaufnahme zusammen mit anderen Zeugen gemäß § 54 StPO belehrt worden (s. 5 des Sitzungsprotokolls). Das ist zulässig und üblich und gilt für die gesamte Vernehmung, auch soweit sie unterbrochen und später fortgesetzt wird. Im übrigen ist § 57 StPO nach der ständigen Rechtsprechung, von der abzugehen der Senat keinen Anlaß sieht, nur eine Ordnungsvorschrift, auf deren Verletzung die Revision nicht gestützt ı den kann.

Es wäre wohl, das mag der Revision zugestanden wWer- | den, zweckmäßig gewesen, wenn die Strafkammer den Zeugen COEEEEED erst am Ende seiner letzten Vernehmung vereidigt hätte (vgl. BGHSt 1, 346, 348). Die Strafkammer hatte am Ende seiner ersten Vernehmung, am 12. März 1962, bereits die nochnmalige ergänzende Vernehmung des Zeugen ins Auge & faßt, wie aus der ihm gegebenen Auflage hervorgeht, sich über bestimmte Finanzierungsunterlägen "weiter zu informie!

Daß die Strafkammer den Zeugen schon am 12. März vereidigt hat und ihn die Richtigkeit seiner weiteren Angaben am

"15. März 1962 unter Berufung auf den geleisteten Eid versichern ließ, kann jedoch die Revision nicht begründen.

Der am 12. März 1962 geleistete Eid war kein Voreid für die spätere Aussage. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Eidesformel (§ 66 c StPO) und dem Umstand, daß der Zeuge am Ende seiner späteren Vernehmung die Versicherung nach

§ 67 StPO abgab.

3.) Auf die Verletzung des § 224 Abs. 1 StPO bei der kommissarischen Vernehmung des Zeugen VD kann die Revision nicht mehr: gestützt werden, weil der Angeklagte u und sein Verteidiger in der Hauptverhandlung der Verlesung des Vernehmungsprotokolls nicht widersprochen haben (BEHSt 15 284; 9, 24)» |

4.) § 257 StPO ist nach ständiger Rechtsprechung eine bloße ÖOrdnungsvorschrift, deren Verletzung die Revision nicht begründet (vgl. OCHSt 1, 110, 111). Im übrigen ist nach dem Sitzungsprotokoll die Vorschrift beobachtet worden. Für die Feststellung im Protokoll genügt die übliche allgemeine Angabe om Schluß der Beweisaufnahme.

5.) Mit ihrer weiteren Rüge, daß die Strafkammer dem - vorsorglich gestellten - Antrag auf Vernehmung eines Buchsachverständigen zu Unrecht nicht stattgegeben habe, hat die Revision zwar nicht ausdrücklich angegeben, mit welcher Begründung der Antrag abgelehnt wurde. Dennoch ist die Rüge zulässig, weil sich die Ablehnungsgründe aus dem Urteil ergeben, von dem das Revisionsgericht wegen der erhobenen Sachrüge ohnehin Kenntnis zu nehmen hat (BGH bei Dallinger NDR 1957, 972)»

Laut Sitzungsprotokoll hat der Verteidiger in der Hauptverhandlung den Antrag gestellt, "das Gutachten eine: Buchsachverständigen bezüglich der Erstellung der Abrechnungen zu erholen." Dieser Antrag war ungenau und bedurfte der näheren Bestimmung oder Auslegung. Nach ihren Ablehnur gründen hat die Strafkammer ihn dahin ausgelegt, daß damit die Behauptung bewiesen werden solle, bei der Abrechnung ı der Firma TED A! - Laval, Kopenhagen (= "DEEEB') sei v dem von der DB tezanlten Nettobetrag abzüglich dessen, was am "Konkurstag" am Lager war, auszugehen. Diese Auslegung beanstandet die Revision nicht. Die Strafkamner hat d Beweisamtrag mit der Begründung abgelehnt, es handle sich nicht um eine Frage der Buchführung, sondern um eine Recht frage, die das Gericht zu entscheiden habe. Dem kann aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Denn die Frag welche Abzüge der Angeklagte bei der Abrechnung in Ansatz bringen durfte, hängt in erster Linie von den getroffenen Vereinbarungen und den sich hieraus für die Firma Up e gebenden Verpflichtungen. ab. Es handelt sich also in der Tat um Rechtsfragen, nicht um Feststellungen, die aus Geschäftsbüchern getroffen werden können, wobei ein Buchsach verständiger wesentliche Hilfe leisten könnte. Der Antrag ist daher zu Recht abgelehnt worden.

6.) Was die Revision mit der Aufklärungsrüge beanstandet, sind in Wahrheit sachlichrechtliche Einwendungen.

II.. Zur Sachrüge

1.) Entgegen der Meinung der Revision konnte der Ange klagte Täter eines Vergehens gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 Börse sein. Er war zwar nicht selbst Kommissionär im Sinne des

188.

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ART,

§ 383 HGB, und es lagen bei ihm auch nicht die Voraussetzungen des § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB vor. Mit dem Verkauf der Mähdrescher für die Dö war nicht der Angeklagte persönlich, sondern die Firma Gustav UP KG betraut worden. Nach den Feststellungen war jedoch der Angeklagte Prokurist und alleiniger kaufmännischer Leiter der KG, während sich die persönlich haftende Gesellschafterin - seine Mutter - an u der Geschäftsführung überhaupt nicht beteiligte. Unter die- on sen' Unständen kam nur der Angeklagte als Täter einer Untreue- '

handlung im Rahmen des Unternehmens in Betracht. Der Senat

hat bereits in BGASt 11, 102 entschieden, daß bei einer Han- ö delsgesellschaft’ mit eigener Rechtspersönlichkeit (GmbH) strafrechtlich derjenige als Kommissionär anzusehen sei, der = das Kommissionsgeschäft für die Gesellschaft tatsächlich ausführt. Das kann aber bei einer Handelsgesellschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit (OHG, KG) jedenfalls dann nicht anders sein, wenn der Ausführende der alleinige Leiter des gesellschaftlichen Unternehmens ist. Die Rechtsprechung hat selbst bei einem Unternehmen, das als Einzelfirma geführt wird, unter Umständen Personen als taugliohe Täter der Untreue angesehen, die weder gesetzliche Vertreter noch';tatsächliche Inhaber der Firma waren (RGSt 62, 15, 18 ff;

BGHSt 13, 330). Daß § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG auch für den Gelegenheitskommissionär (§ 406 Abs. 1 Satz 2 HGB) gilt, hat der Senat ebenfalls in BGHSt 11, 102 ausgesprochen. Daran

‚ wird auch gegenüber den Einwendungen der Revision festge-

halten, Der Verkauf der Mähdrescher im eigenen Namen durch die Firus U für die Die war eine Gelegenheitskommission im Sinne des § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB. | 2

2.) Bei der Feststellung der Verpflichtungen der Firma WED aus diesen Rechtsgeschäft ist ein Verstoß des Tat-

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richters gegen anerkannte Auslegungsregeln oder ein sonstiger Rechtsfehler nicht ersichtlich, Insbesondere unterliegt es keinen Bedenken, daß die Strafkammer den Vereinbarungen die Verpflichtung der Firma UggB entnomnen hat, über jeden einzelnen Verkauf abzurechnen und den sich hiernach für die DEE ergebenden Betrag alsbald an diese abzuführen.

Der Strafkammer kenn auch insoweit nicht entgegenge- . etc werden, als Sie den Angeklagten für verpflichtet hält, r DW diese Beträge auch insoweit zu überweisen, als er sie auf Grund ‚eines: Finanzierungsgeschäfts - mit der "Fige-

ag"! - erhalten hatte, Es kann dahingestellt bleiben, ob sich die Firma er in irgendeiner Weise vor dem Risiko hätte sichern können, das für sie in der Möglichkeit lag, daß Kundenvrechsei nicht eingelöst wurden. Der Angeklagte hat für seine Firma eine solche Sicherung nicht beansprucht. Hatte er einmal diese Kommissionsverkäufe ‚„‚ wie offenbar auch seine übrigen Verkäufe, durch die Figelag finanzieren lassen, so war er nach § 384 Abs. 2 HGB verpflichtet, den erhaltenen Betrag an die DW abzuführen, soweit er dieser nach | der Abrechnung zustand. Verwendete er diesen Betrag ganz oder teilweise für seine eigene Firma, so wendete er dieser. einen Vorteil zu, der "ihr nicht Anstand.

Er 5 Nach den . Pestötellungen hat der Angeklagte über vier Nähdrescher, die. er verkauft hatte, nicht ‚abgerechnet. und den Erlös nicht an die DEE abgeführt. Darin hat ae Strafkamner an sich mit Recht ein Vergehen gegen’ § 95. Abs. 1 Nr. 2 BörsG geschen. Bedenken bestehen jedoch hinsichtlich der von der Strafkammer der Verurteilung zugrunde gelegten Höhe des Nachteils, der hierdurch der DD zugefügt wurde. Nach der Meinung der Strafkammer hätte der Angeklagte aus diesen Verkäufen insgesamt 23.100,- DM an die iiWBapführen müssen. Demgegenüber hat der Angeklagte

geltend gemacht, daß ihm aus früheren Abrechnungen und sonstigen Aufwendungen noch erhebliche Gegenansprüche zugestanden hätten, Einzelne dieser Ansprüche hält die Strafkammer - mit Recht - für unbegründet. Bezüglich anderer (Anspruch auf Ersatz von 4 % Umsatzsteuer auf die bereits abgerechneten Verkäufe; Anspruch auf Ersatz des Wertes

einer in den verkauften Mähdrescher Nr. 8 eingebauten Strohpresse; Anspruch auf Rückzahlung eines aus dem Verkauf eines Mähdreschers überwiesenen Betrages, weil dieser Verkauf inzwischen rückgängig gemacht wurde; Anspruch auf Ersatz von Prozeßkosten u.a. in einem ähnlichen Fall) ist sie der Meinung, daß, selbst wenn diese Gegenansprüche bestünden, die Untreue des Angeklagten hierdurch nicht berührt werde. Dem kann nicht gefolgt werden,

Zvar kann allein schon darin eine Untreuehandlung gesehen werden, daß der Angeklagte bewußt die Verkäufe nicht alsbald der Dansk mitteilte und nicht darüber abrechnete, wie es auf. Grund. der getroffenen Vereinbarung und gesetzlicher Bestimmung (§ 384 Abs. 2 HGB) seine Pflicht war. Denn bereits hierdurch erlitt die DWBeinen Vernögensnachteil, weil sie über ihre Ansprüche in Unklaren blieb und sie daher nicht geltend e. machen konnte, mag dieser Nachteil für sich auch nicht ziffernmäßig zu bestimmen sein., 5

Bezüglich des Nachteils, der darin bestand, daß der . Angeklagte das auf Grund der ausgeführten Kommission von der Firma U Hrlangte nicht an die Dansk abführte, ist jedoch im Zusammenhang mit den Einwänden des Angeklagten zu bemerkens

Hatte die Firma UMW Gegenansprüche, mit denen sie aufrechnen konnte, so wird hierdurch zum mindesten die Höhc des Schadens mitbestimmt, der der DEE üurch das Verhalten

des Angeklagten erwachsen ist. Denn die Aufrechnungserklärung konnte jederzeit nachgeholt werden. Sie hat zur Folge, daß die beiderseitigen Forderungen, soweit sie sich decken, alsi dem Zeitpunkt erloschen gelten, in dem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenüber getreten sind (§ 389 BGB}.

Nicht zu billigen ist auch die Ansicht der Strafkanner, daß die Firma UÜB die aus der Rückgängigmachung von Kaufverträgen über einzelne Mähdrescher etwa entstandenen Gegenforderungen nur bei der endgültigen Abrechnung über:f.-” die betreffenden Mähdrescher würde geltend machen können. Zwar hatte die Firma TB über die verkauften Mähärescher alsbald gesondert abzurechnen. Das bedeutet aberxnicht, daß diese Verkäufe völlig isoiiert standen. Sie beruhten ja sämtlich auf einen einheitlichen Vertrag. War ein Kaufvertrag ohne Verschulden der Firma UP aufgehoben worden, so war da mit der rechtliche Grund weggefallen, auf Grund dessen die Da den Kaufpreis erhalten hatte, Sie war daher mangels anderweit ger Vereinbarung verpflichtet, ihn zurückzuzahlen (§ 812 BGB) Für die Aufrechnung ist nur erforderlich, daß die fälligen, gegenseitig geschuldeten Leistungen ihrem Gegenstand nach gleichartig sind (§ 387 BGB). Verauslagte Prozeßkosten können als Aufwendungen anzusehen sein, die nach § 396 Abs. 2 HGB vom Kommittenten zu ersetzen sind. Warum der Angeklagte diesc nur bei einem späteren Weiterverkauf des zurückgenoxnenen jlähdreschers sollte geltend machen können, wenn er schon einen Srsatzanspruch hatte, ist nicht erfindlich. Dice handelsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die = §§ 392 Abs. 2, 397 ££ HGB würden der Aufrechnung nicht entgegenstehen (vgl.Ratz in RGR-Komm.z. HGB, Anm. 12 zu § 397 un An. 2 zu % 399 HGB).

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Es ist hiernach nicht auszuschließen, daß die Strafa kammer aus Rechtsirrtum der Verurteilung einen zu weiten Schuldumfang zugrunde gelegt hat.

Darauf scheint überdies die Bemerkung in den Strafzun messungsgründen hinzudeuten, daß der entstandene Schaden insgesamt über 20.000,- DM betrage. Dabei berücksichtigt offenbar

die Strafkammer: den Ausfall, den die Dim: ‘Konkurs der

D Firma TB erlitten hat oder noch erleiden wird. Ob dieser

..Schaden vom Vorsatz des Angeklagten mitumfaßt wurde, ist aber zweifelhaft, da nicht festgestellt ist, daß der Angeklagte mit dem Konkurs rechnete, Nach den Feststellungen zur Schuld-Trage hatte der Angeklagte nur vor, die Gelder "auf längere

| Dauer in der Verfügungsgewalt der Firma U behalten",

- um damit andere Ausgaben bestreiten zu können, Er wolite sie

nsk | also der DW nur zeitweise vorenthalten. Zwar dürfen auch die i- weiteren Wirkungen der den Nachteil verursachenden schuldhaften Handlung u.V. zu Ungunsten des Täters bei der Straf-

zumessung mitberücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall aber bleibt es unklar, ob die Strafkammer den weiteren Schaden nicht als - vom Vorsatz des Angeklagten mitumfaßten - tatbestandlichen Nachteil angesehen hat. Jedenfalls sind aber bei der Schadensberechnung die möglichen Gegenforderungen der Firma WED unberücksichtigt geblieben. |

Den richtigen Schuldumfang kann das Revisionsgericht selbst nicht anderweitig bestimmen, da die Strafkammer cs offengelassen hat, ob der Firma UÜiiiWwiie vom Angeklagten i behaupteten Ansprüche :zustanden und der Senat angesichts der in diesem Funkte nicht ausreichenden Feststellungen auch nicht selbst über das Bestehen dieser Ansprüche entscheiden kann;

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Das angefochtene Urteil muß daher aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverw sen werden. Es erscheint hierbei zweckmäßig, von der in § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO gegebenen Möglichkeit der Verweisung an ein anderes Gericht Gebrauch zu machen.

Auf den von der Revision keanstandeten Widerspruch, der darin liegt, daß einerseits festgestellt ist, der.

Angeklagte habe etwa Ende des Jahres 1955 den Entschluß

gefaßt, der DB eine Abrechnung mehr zu erteilen, andererseits aber festgestellt wird, daß der Angeklagte

im Jahre 1956 außer über den Mähdrescher Nr. 5 auch noch

über den Mähdrescher Nr. 8 abgerechnet hat, braucht nicht weiter eingegangen zu werden. Die Strafkammer hat in

der neuen Hauptverhandlung Gelegenheit, diesen Widerspruch zu klären. | |

s braucht auch nicht näher zu den Vorwürfen Stellung senonnen werden, die von der Revision gegen die Strafzu-. meseung erhoben worden sind.

In der neuen Hauptverbandlung wird zu prüfen sein,

‚ob sich der Angeklagte wegen seiner wahrheitswidrigen Mit-

teilungen an die DEE nicht auch‘ ‚des. Betrugs oder Betrugsversuchs schuldig gemacht hat, indem er sie durch

ie.

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Täuschung davon abhielt, Ansprüche gegen die Firma U geltend zu machen (vel. RGSt 60, 421; 65, 99, 100).

Dr. Geier . Seibert Willms Fischer Sanders