BGH Entscheidung vom 09.06.1953 – 5 StR 248/53

5 str 248/55 | 128 y 1

Im Namen _d Fi vo kes

In der Strafsache gegen

den Zugabfertiger Johannes R EEE

N geboren an EEE 1893 in neu

- Sachbezeichnung: REN ı.. 2. -

wegen schwerer Bestechlichkeit und wegen Falschbeurkundung in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8.0ktober 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siener Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt in als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten FÜEEEEEEED gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 22.Juli 1952

wird verworfen, jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte statt wegen Beihilfe

zum Betrug wegen Beihilfe zum versuchten Betrug verurteilt ist. Ferner wird dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung bis zum Ablauf des 7.Oktober 1955 gewährt.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Bestechlichkeit und wegen Falschbeurkundung in Tateinheit nit Beihilfe zum Betruge zu einer Gesamtstrafe von sechs vochen Gefängnis verurteilt. Seine Revision rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts; sie ist im wesentlichen unbegründet,. jedoch war dem Angeklagten nunnehr Strafaussetzung zur Bewährung zu gewähren.

1.) Die Verurteilung nach § 332 StGB ist nicht zu teanstanden. Der Angeklagte hat sich als Beamter für eine Handlung, die eine Verletzung seiner Amts- oder Dienstpflicht enthält, nämlich für die Herstellung einer Wiegenote und eines Bahnhofsscheines mit falschen Gewichtsangaben, 40.- DM versprechen lassen.

Zu Unrecht wendet sich der Angeklagte zunächst dagegen, daß ihn das Landgericht als Beamten angesehen hat. Kr ist zwar kein Beamter im staatsrechtlichen Sinne gewesen. Dennoch war er strafrechtlich zu den Beamten im Sinne des § 359 StGB zu rechnen, weil er von einer hierfür zuständigen Stelle zu Verrichtungen öffentlichrechtlicher Art berufen war, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen. Diese Vorsussetzungen sind für den Angeklagten, der zwar nur An-Zestellter der Bundesbahn war, aber in der Beamtensteltung eines Ladeschaffners Dienst getan hat, fehlerfrei tasigestellt.

Soweit die Revision geltend macht, der Angeklagte nate sich die 40,.- DM nicht versprechen lassen, wendet sie sich unzulässigerweise gegen die Feststellungen des Urteils. Dies gilt auch insoweit, als vorgetragen wird, der Angeklagte habe gar nicht daran gedacht, das Geld anzunehmen, Das ist im übrigen auch unerheblich. Entscheicend ist, daß der Versprechende, der Mitangeklagte CO, nit ‘issen des Angeklagten davon ausging,

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daß der Angeklagte als Gegenleistung für die ihm zu gewährenden Vorteile Pflichtwidrigkeiten verüben werde (vgl Urt des Senats vom 9.6.1953 - 5 StR 151/53 - in "Iw 1953, 1401).

2.) Die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergehens nach § 348 StGB läßt keinen Rechtsirrtum erkennen.

Soweit die Revision das Vorbringen des Angeklagten in der Hauptverhandlung wiederholt, die am Sonnabend angefertigten Ladepapiere seien noch keine öffentlichen Urkunden im Sinne des § 348 Abs 1 StGB gewesen, ist darauf hinzuweisen, daß die Strafkammer diese Frage offengelassen hat und nur die am Sonntagabend gemeinschaftlich mit Rautenberg hergestellten Urkunden ihren Rechtsausführungen zugrunde gelegt hat. Daß aber diese Ladepapiere, die Beweis für die bahnamtliche Verwiegung erbringen sollten, öffentliche Urkunden sind, will auch die Revision nicht bestreiten.

Sie vertritt jedoch die Ansicht, daß bei den Vorgängen am Sonntag der Angeklagte nichts beurkundet habe, weil er nur ein Blankoformular unterzeichnet habe. Das ist zwar richtig. Der Angeklagte wußte und wollte aber, daß Rautenberg anschließend nachholen werde, was zur äußerlich oränungsmäßigen Anfertigung falscher Wiegepapiere (Wiegenote und abgestempelter Bahnhofsschein) gehörte. Nach den Beststellungen der Strafkammer handelten der Angeklagte und Re als Mittäter im Sinne des § 47 StGB. Schon hieraus ergibt sich, daß der Angeklagte auch dann als Täter zu bestrafen ist, wenn er nur itien Teil der von ihm und Keiil>in Tat- und willensgemeinschaft hergestellten Urkunden ausgefüllt hat.

Soweit der Verteidiger in der Hauptverhandlung noch vorgetragen hat, die Wiegepapiere seien nicht der Benutzung im Rechtsverkehr zugänglich gemacht worden, 80 steht dies im Gegensatz zu den Feststellungen des Urteils. Hiernach hat Reg die Papiere in der Abfertigungs-

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stelle zurückgelassen. Der Urteilszusammenhang ergibt, daß sie damit anderen Beamten der Dienststelle zugänglich gemacht werden sollten. Sie wurden auch am Montag früh von dem Lademeister HB gefunden.

Die Revision meint schließlich, der Angeklagte sei nicht Mittäter gewesen, da er die Tat nicht als eigene gewollt und nicht die erforderliche Tatherrschaft gehabt habe. Allerdings hat das Landgericht hierüber keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen. Sie waren aber entbehrlich. Denn nur der Angeklagte konnte den Wiegeschein unterschreiben.

3.) Hinsichtlich der Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug macht die Revision geltend, der Angeklagte habe an dem von den Witangeklagten Rei und Hö@B begangenen fortgesetzten Betrug zum Nachteil der Besatzungsmacht nur mitgewirkt, soweit es sich um den letzten falsch gewogenen Yaggon handele. Die Mitwirkung des Angeklagten hieran habe sich in bloßen Vorbereitungshandlungen erschöpft, höchstens sei es im letzten Falle noch zum '*.rsuch gekommen. Zunächst ist festzustellen, daß der Angeklagte mehr als nur Vorbereitungshandlungen vorgenommen hat, seine Handlungen vielmehr schon den Anfang der Ausführung eines Betruges enthalten. Dieser ist aber - was das Landgericht übersehen hat - nicht zur Vollendung gekommen. Das Revisionsgericht konnte diesen Rechtsfehler von sich aus richtigstellen. Er zwingt auch nicht zur gleichzeitigen Aufhebung des Strafausspruches. Dieser wird hiervon nicht betroffen. Denn die Strafe ist nicht den §§ 263, 49 StGB entnommen, sondern dem die schwerere Strafe androhenden § 348 StGB. Da auf die nach diesem Gesetz zulässige Mindestgefängnisstrafe von einem Monat erkannt worden ist, kann sich die fehlerhafte Annahme einer tateinheitlich zusammentreffenden Beihilfe zum vollendeten, anstatt zum versuchten Betruge auch im Strafmaß nicht ausgewirkt haben.

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-— 1).

"4.) Schließlich meint die Revision, die Strafkammer habe zu Unrecht Tatmehrheit zwischen der schweren Bestechlich”sit und der Falschbeurkundung mit Beihilfe zum Betruge angenommen, sämtliche Straftaten seien durch eine Handlung begangen worden. Das ist nicht der Fall. Grundsätzlich liegt zwischen der Bestechlichkeit und der Verletzung der „nts- oder Dienstpflicht, falls diese die Merkmale einer Strafsaren Handiung enthält, Tatmehrheit vor (vgl RG Goltd Arch 54, 293; IK 6./7.Aufl § 332, Ann 6, S 672). Es ist kein Grund ersichtlich, hiervon im vorliegenden Falle eine Ausnahme zu machen. Die Bestechlichkeit einerseits und die Falschbeurkundung mit Beihilfe zum Betruge auf der anderen Seite fallen schon zeitlich auseinander. Daß das Versprechen der 40.- DM der Beweggrund für die späteren Taten gewesen sein kann, reicht nicht aus, um eine einheitliche Handlung anzunehmen.

5.) Auch zum Strafausspruch sind Bedenken nicht vorhanden. Zu beachten war jedoch, daß nunmehr nach § 23 StGB ‚in Ger Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953 (StrafrBerG) den Gericht die Möglichkeit gegeben ist, im Urteil die Aussetzung der hier erkannten Gefängnisstrafe auszusprechen, damit der Verurteilte durch

gute Führung während einer Bewährungszeit Straferlaß 'urlengen kann (Strafaussetzung zur Bewährung). Die Entscheidung hierüber steht mit der Strafzumessung in engem Zusammenhang und betrifft nicht nur die Art und Weise der Strafvollstreckung. § 23 StGB hat daher. keinen verfahrensvechtlichen, sondern sachlichrechtlichen Inhalt. Er hat die öedeutung einer gegenüber dem früheren Rechtszustand milderen Vorschrift im Sinne des § 2 Abs 2 StGB. Diese int genäß § 354a StPO auch noch in der Revisionsinstanz- zu beachten.

In dem durch Gesetz vom 24.11:1933 :(RGB1 I, 995) vinge?ügten und durch Gesetz vom 28.6.1955 (RGB1 I, 839) neuge?aßten § 2a StGB war bestimmt (Abs 2): "Gilt zur Zeit ücr Entscheidung ein nilderes Gesetz als zur Zeit der Tat,

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so kann das mildere Gesetz angewendet werden." Diese Bestimmung ist mit Wirkung vom 1.Oktober 1953 durch Art 2 Nr 1b StrafrBerG aufgehoben worden. Statt dessen ist das Strafgesetzbuch durch § 2 geändert und ergänzt worden, in dessen Absatz 2 es heißt: "Bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung is t das mildeste Gesetz anzuwenden." Der Gesetzgeber hat sich hierbei der vor dem 24.November 1933 geltenden Fassung bedient. Nach dieser wurde nun allerdings unter "Aburteilung" stets die Verurteilung in der letzten Tatsacheninstanz verstanden (vgl RGSt 61, 130, /T35/). Diese Auslegung kann jedoch für den jetzigen § 2 StGB nicht übernommen werden. Venn mit der Übernahme des alten Wortlautes des § 2 StGB statt des in den aufgehobenen § 2a StGB enthaltenen Wortes "untscheidung" nunmehr auf den Zeitpunkt der "Aburteilung" abgestellt wird, so kann dies nur im Sinne einer rechtskräftigen Aburteilung (Entscheidung) verstanden werden. Dies ergibt sich aus dem Zweck der in Rede stehenden Gesetzcsänderung, nämlich die bisherige Kannvorschrift in eine Mußvorschrift umzuwandeln (vgl BT-Drucks. Nr 3713,

S 25). Es ist nichts dafür ersichtlich, daß gleichzeitig auch die Anwendbarkeit des § 2 StGB insofern eingeschränkt werden sollte, daß die Rückwirkung des mildesten Gesetzes ihre Grenze nunmehr schon im Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung finden sollte. Das Gegenteil ergibt

sich daraus, daß - obwohl gleichzeitig mit dem Strafgesetzbuch auch die Verfahrensvorschriften bereinigt worden sind - der § 354a StPO nicht aufgehoben worden ist. Eine Auslegung des im § 2 StGB enthaltenen Wortes "Aburteilung" im Sinne der früheren Übung würde den § 354a StPO überflüssig machen. Es ist nicht anzunehmen, daß dieses dem Willen des vegetzgebers entspricht.

Grundsätzlich müßte die Sache daher an das Landgericht zurückverwiesen werden, damit die Entscheidung gemäß § 23 StZB nachgeholt wird. Trotz des engen Zusammenhanges mit der Strafzumessung bedarf es nicht der Aufhebung auch des Strafausspruches in seiner Gesamtheit. Denn die Entscheidung darüber, ob dem Verurteilten die Wohltat des § 23 StGB

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zuteil werden soll, ist unabhängig von der Entscheidung über die Strafhöhe. Diese muß sogar unabhängig von der Frage der Anwendung des § 23 StGB getroffen werden.

Im vorliegenden Falle enthält das Urteil in seinen

- eingehenden Ausführungen zur Straffrage und über die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten bereits die Feststellungen, die eine Entscheidung nach § 23 StGB ermöglichen. Zunächst steht hiernach fest, daß Gründe, die nach § 23 Abs 3 StGB eine Strafaussetzung zur Bewährung ausschließen, nicht vorhanden sind. Aus dem Urteil geht auch klar. hervor, daß der Angeklagte, der sich bisher nichts

: habe zuschulden kommen lassen, auf Grund außergewöhnlicher, sich wahrscheinlich nicht wiederholender Umstände gestrauchelt ist, also zu einer Gruppe von Tätern gehört, für die gerade die Rechtswohltat des § 23 StGB in erster Linie - in Frage kommt.

Das Revisionsgericht. konnte daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs 1 StPO (letzter. Haldsatz) selbst in der Sache entscheiden, weil es in Übereinstimmung nit dem Antrage des Oberbundesanwalts die ‚Voraussetzungen des § 23 StGB für gegeben erachtet.und auch die für den Angeklagten günstigste Möglichkeit der. Aussetzung auf die Dauer ‚von nur zwei Jahren (§ 24 Abs 4 StGB) als ausreichend an- ‚sieht. Für den Fall, daß Anoränungen gemäß § 24 Abs 1 StGB erforderlich sein sollten, können diese nach § 24 Abs 3 StGB durch die Strafkammer im Beschlußverfahren (§ 453 StPO) "nachgeholt werden.

Dr, Geier Sarstedt ' Dr. Koffka Siemer Schnitt