OLG Düsseldorf Beschluss vom 18.07.2007 – VII-Verg 18/07

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 3. Ver-gabekammer des Bundes vom 08. Mai 2007, VK 3 – 37/076, wird verworfen.

Der Antrag der Antragstellerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antrragstellerin.

Der Beschluss des Senats vom 13. Juni 2007 ist gegenstandslos, ebenso der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 Euro festgesetzt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

I. Durch Beschluss vom 08. Mai 2007 hat die 3. Vergabekammer des Bundes den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Dieser Beschluss ist der Antragstellerin zu Händen ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 16. Mai 2007 durch Einlegen in den Briefkasten zugestellt worden (Bl. 976 Verfahrensakte der Vergabekammer). Der Beschluss ist ihr des Weiteren gegen Empfangsbekenntnis übersandt worden. Ein Empfangsbekenntnis ist allerdings nicht zu den Akten gelangt; der Stempelaufdruck der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin auf dem Übersendungsschreiben der Vergabekammer weist den 22. Mai 2007 als Tag des Eingangs des Beschlusses der Vergabekammer aus.

Mit Schriftsatz vom 05. Juni 2007, am selben Tage per Fax bei Gericht eingegangen, hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Mit Schriftsatz vom 13. Juni 2007 hat sie Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und mit Schriftsatz vom 16. Juli 2007 ihre Begründung ergänzt.

II. 1.

Die sofortige Beschwerde ist unzulässig und damit zu verwerfen.

a) Analog § 522 Abs. 1 ZPO kann der Senat über die Zulässigkeit der Beschwerde ohne die sonst nach § 120 Abs. 2 i.V.m. § 69 Abs. 1 GWB notwendige mündliche Verhandlung entscheiden (vgl. Jaeger, in Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 120 GWB Rdnr. 1202; vgl. auch Bechtold, GWB, § 69 Rdnr. 2).

b) Ausweislich der vorliegenden Zustellungsurkunde ist der angefochtene Beschluss der Antragstellerin zu Händen ihrer Verfahrensbevollmächtigten wirksam durch Einlegung in den Briefkasten am 16. Mai 2007 zugestellt worden, § 114 Abs. 3 S. 2, § 61 Abs. 1 S. 1 GWB i.V.m. § 5 Abs. 2 S. 1 VwZG i.V.m. § 180 S. 1 ZPO. Das stellt auch die Antragstellerin nicht in Frage.

Mit dieser Zustellung begann die Beschwerdefrist des § 117 Abs. 1, 1. Alt. GWB. Dass der Beschluss nochmals zugestellt worden ist bzw. jedenfalls eine nochmalige Zustellung versucht worden ist (ein ausdrückliches Empfangsbekenntnis des Verfahrensbevollmächtigten befindet sich nicht bei den Akten), ist unerheblich, weil die erste Zustellung maßgeblich ist (vgl. BGH VersR 1987, 680).

Damit war die Einreichung der Beschwerde bei Gericht am 05. Juni 2007 verspätet. Die Beschwerdefrist war am 30. Mai 2007 abgelaufen.

Ob der aus den Akten der Vergabekammer ersichtliche (Bl. 902 ff.) vorhergegangene Zustellversuch per Fax (§ 5 Abs. 4 VwVZG, vgl. auch § 174 Abs. 2 ZPO) gelungen ist (vgl. der "OK"-Vermerk Bl. 925, wobei bei erfolgreichem Zugang die fehlende Dokumentation durch Unterzeichnung und Rücksendung eines Empfangsbekenntnisses unschädlich wäre [ § 8 VwVZG], was eine frühere Zustellung und damit einen noch frühzeitigeren Fristbeginn zur Folge gehabt hätte) -, kann danach offen bleiben.

2.

Der Antragstellerin kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist (120 Abs. 2, § 73 Nr. 2 GWB i.V.m. §§ 233 ff. ZPO) nicht bewilligt werden.

a) Auch über diesen Antrag kann der Senat ohne mündliche Verhandlung entscheiden, § 238 Abs. 1 S. 1 ZPO analog.

b) Die Antragstellerin hat nicht hinreichend dargetan, dass sie bzw. ihren Verfahrensbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) kein Verschulden an der Fristversäumnis trifft. Die vorgelegten Erklärungen ihres Verfahrensbevollmächtigten sowie der beteiligten Rechtsanwaltsfachangestellten sind lückenhaft und befassen sich in entscheidungserheblichen Punkten nicht mit dem tatsächlichen Geschehen.

Wie ausgeführt, ist es zu einer Zustellung gegen Zustellungsurkunde am 16. Mai 2007 sowie - mindestens (vgl. oben unter 1. a.E.) – zu einem Zustellversuch gegen Empfangsbekenntnis gekommen. Der letztgenannte Zustellversuch, der nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin letztlich gelungen ist - eine ordnungsgemäße Dokumentation durch Unterzeichnen eines Empfangsbekenntnisses fehlt allerdings, wenn man nicht in den Erklärungen in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren ein Empfangsbekenntnis erblicken will -, wird durch den Eingangsstempel der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin "22. Mai 2007" auf dem Zustellschreiben der Vergabekammer dokumentiert; dass sich dies auf die Zustellung bezieht, ergibt sich aus dem Zusatz "Ich bitte Sie, das anliegende Empfangsbekenntnis per Fax ... unterschrieben zurückzusenden". Die Erklärungen des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin und seiner Rechtsanwaltsgehilfen betreffen allein diese zweite (bzw. - bei Berücksichtigung einer Übersendung per Fax - dritte) Zustellung.

Die Vorgänge um die Zustellung am 16. Mai 2007 bleiben vollständig im Dunkeln. Es gibt keine Erklärungen dazu, wer den Briefkasten geleert hat und was mit dem Umschlag nebst Inhalt geschehen ist; dass nicht nur der Umschlag, sondern auch der Inhalt mit der Beschlussausfertigung aus von dem Verfahrensbevollmächtigten nicht zu vertretenden Umständen möglicherweise verloren gegangen ist, hätte einer Darlegung bedurft. Der Wiedereinsetzungsantrag geht auf diesen allein maßgeblichen Gesichtspunkt überhaupt nicht ein, obwohl auf die am 16. Mai 2007 erfolgte Zustellung ausdrücklich hingewiesen worden ist.

3.

Infolge der - auch nicht durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rückwirkend beseitigten (vgl. Greger, in Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 238 Rdnr. 3) - Bestandskraft des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer, mit der das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB endet (vgl. Byok, a.a.O., § 115 GWB Rdnr. 1099, Jaeger, a.a.O., § 118 GWB Rdnr. 1179, Otting, in Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 115 Rdrn. 3), ist für eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung kein Raum.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog. Mangels Beteiligung des Beigeladenen an dem Verfahren kann zu seinen Gunsten ein Kostenausspruch nicht ergehen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG anhand der Angaben der Antragstellerin.