Rechtsprechung / LAG Köln / 2012

LAG Köln Beschluss vom 14.09.2012 – 5 TaBV 18/12

ECLI:DE:LAGK:2012:0914.5TABV18.12.00

ArbeitsrechtNordrhein-WestfalenArbeitsrecht Nordrhein-WestfalenFachanwälte für Arbeitsrecht findenVolltext

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Tenor§

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Bonn vom 22. Februar 2012 – 2 BV 174/11 – teilweise abgeändert:

Die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur Einstellung des Arbeitnehmers B Z in die Abteilung V des Betriebes V V wird ersetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

3Permalink zu Rn. 3recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_3

Die Arbeitgeberin betreibt noch die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn Z   in den Betrieb V   in S   .

4Permalink zu Rn. 4recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_4

Die Arbeitgeberin unterhält den bundesweit tätigen Betrieb V   . Dieser hat die Aufgabe, rationalisierungsbetroffene und beschäftigungslose Arbeitnehmer zu betreuen. Herr Z   gehörte dem Betrieb Sozialstrategie, Beamten- und Dienstrecht (SBR) der Arbeitgeberin an. Er wurde im Status „ohne Beschäftigung“ geführt und von der V   betreut.

5Permalink zu Rn. 5recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_5

Das Verfahren bei Einstellungen ist bei der Arbeitgeberin durch die „Konzernrichtlinie Stellenbesetzung“ geregelt. In Abschnitt 1 ist wörtlich folgendes geregelt:

6Permalink zu Rn. 6recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_6

„Abschnitt 1 – Ausschreibung freier Arbeitsplätze

7Permalink zu Rn. 7recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_7

2               Umfang der Ausschreibung

9Permalink zu Rn. 9recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_9

Freie und besetzbare Arbeitsplätze bei inländischen Konzernunternehmen mit Zugang zum T   -Intranet werden unternehmensübergreifend ausgeschrieben.

11Permalink zu Rn. 11recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_11

(1) Von einer Ausschreibung kann abgesehen werden, wenn die Besetzung des Arbeitsplatzes bereits in der Nachfolgeplanung bzw. Entwicklungsplanung vorgesehen ist oder ein freier Arbeitsplatz benötigt wird

12Permalink zu Rn. 12recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_12

¿  zur Eingliederung von Auszubildenden, Trainees oder Förderkreisteilnehmern,

13Permalink zu Rn. 13recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_13

¿  zur Eingliederung von Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern, deren Arbeitsplatz aufgrund wirtschaftlicher, organisatorischer oder personeller Maßnahmen entfallen oder verlegt worden ist,

14Permalink zu Rn. 14recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_14

¿  zur Wiedereingliederung von Beschäftigten nach Urlaub ohne Bezahlung, Elternzeit bzw. Wehr- und Ersatzdienst,

15Permalink zu Rn. 15recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_15

¿  zur vorrangigen Unterbringen von Beamtinnen und Beamte auf Grund rechtlicher Vorgaben,

16Permalink zu Rn. 16recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_16

¿  für einen Folgeeinsatz nach beendeter Auslandstätigkeit.

17Permalink zu Rn. 17recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_17

(2) Weitere Ausnahmen von der Ausschreibung sind nur zulässig, wenn dies aus besonders gelagerten personellen oder betrieblichen Gründen geboten ist.

18Permalink zu Rn. 18recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_18

(3) Die Entscheidung, ob nach Absatz 1 oder 2 von einer Ausschreibung abgesehen werden soll, trifft die für die Besetzung des Arbeitsplatzes zuständige Organisationseinheit.

19Permalink zu Rn. 19recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_19

Erklärt sich der Betriebsrat nach Erörterung nicht mit dieser Absicht einverstanden, wird der Arbeitsplatz umgehend ausgeschrieben.

20Permalink zu Rn. 20recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_20

(4) Im Geltungsbereich des Postpersonalrechtsgesetztes werden die Ausnahmen im Rahmen von § 5 Abs. 2 PostPersRG gestaltet.“

21Permalink zu Rn. 21recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_21

Die Arbeitgeberin bat den Betriebsrat am 12. Juli 2011 um Zustimmung zur Einstellung von Herrn Z   in die Abteilung V   des Betriebes V   auf dem Posten V   . Der Betriebsrat verweigerte am 21. Juli 2011 seine Zustimmung. Zur Begründung verwies er darauf, dass er unzureichend informiert worden sei. Zudem sei die Stelle nicht zuvor intern ausgeschrieben worden. Zwischen den Beteiligten besteht die Abrede, dass die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erst ab Beendigung der nächsten regulären Betriebsratssitzung läuft. Die Sitzung des Betriebsrats fand am 19./20. Juli 2011 statt. Wegen des genauen Inhalts des Anhörungsschreibens und des Widerspruchs des Betriebsrats wird auf die Kopien Bl. 18f. und 24f. d.A. Bezug genommen.

22Permalink zu Rn. 22recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_22

Die Arbeitgeberin teilte dem Betriebsrat am 31. August 2011 mit, dass sie die Absicht habe, Herrn Z   vorläufig einzustellen. Dem widersprach der Betriebsrat am 2. September 2011. Daraufhin hat die Arbeitgeberin am 5. September 2011 das Beschlussverfahren eingeleitet.

23Permalink zu Rn. 23recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_23

Die Arbeitgeberin hat die Stelle nachträglich im Zeitraum vom 21. Juni bis zum 7. Juli 2012 in ihrer Jobbörse ausgeschrieben. Eine Bewerbung ist nicht erfolgt.

24Permalink zu Rn. 24recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_24

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, sie sei nicht verpflichtet gewesen, die Stelle nach der Konzernrichtlinie Stellenbesetzung vorab intern auszuschreiben. Es fehle an dem Tatbestandsmerkmal eines freien und besetzbaren Arbeitsplatzes. Es handele sich um einen personenbezogenen Posten, für die es kein konkret definiertes Aufgabenspektrum gebe. Der Personalposten sei lediglich für die Unterbringung von Herrn Z   geschaffen worden. Sie   habe zudem vor der Zuleitung der Anhörung an den Betriebsrat mit den Betriebsratsmitgliedern B   und G   gesprochen. Er habe sie darüber informiert, dass die Stellenbesetzung ohne Ausschreibung erfolgen solle. Sie hätten sich zu diesem Punkt nicht geäußert.

25Permalink zu Rn. 25recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_25

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

26Permalink zu Rn. 26recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_26

1.     die Zustimmung des Antragsgegners zur Einstellung der Arbeitnehmerin U   G   in der Abteilung V   (V   ) des Betriebes V   auf dem Posten V   zum 01.09.2011 zu ersetzen;

27Permalink zu Rn. 27recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_27

2.     die Zustimmung des Antragsgegners zur Einstellung des Arbeitnehmers B   Z   in der Abteilung V   des Betriebes V   auf dem Posten V   zum 01.09.2011 zu ersetzen;

28Permalink zu Rn. 28recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_28

3.     festzustellen, dass die Einstellung der Arbeitnehmerin U   G   in der Abteilung V   des Betriebes V   zum 01.09.2011 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist;

29Permalink zu Rn. 29recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_29

4.     festzustellen, dass die Einstellung des Arbeitnehmers B   Z   in der Abteilung V   des Betriebes V   zum 01.09.2011 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

30Permalink zu Rn. 30recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_30

Der Betriebsrat hat beantragt,

31Permalink zu Rn. 31recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_31

den Antrag zurückzuweisen.

32Permalink zu Rn. 32recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_32

Er hat die Auffassung vertreten, er sei bereits nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden. Jedenfalls habe er der Einstellung von Herrn Z   wirksam widersprochen. Die Ausschreibungsverpflichtung betreffe sämtliche Arbeitsplätze, die die Arbeitgeberin zu besetzen beabsichtige.

33Permalink zu Rn. 33recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_33

Das Arbeitsgericht hat den „Antrag zu 1)“ zurückgewiesen. Dem sich auf die vorläufige Einstellung beziehenden Feststellungsantrag hat es stattgegeben. Gegen den ihr am 13. März 2012 zugestellten erstinstanzlichen Beschluss hat die Arbeitgeberin am 3. April 2012 Beschwerde eingelegt, mit der sie weiterhin die Zustimmungsersetzung in Bezug auf Herrn Z   betreibt.

34Permalink zu Rn. 34recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_34

Die Arbeitgeberin ist nach wie vor der Auffassung, es habe keiner vorherigen Ausschreibung bedurft. Es gehe ihr darum, einen seit Jahren beschäftigungslosen Mitarbeiter wieder eine Arbeit zuzuweisen. Dieses Anliegen werde konterkariert, wenn sich ein weiterer Arbeitnehmer auf den erstmals zu besetzenden Arbeitsplatz bewerben würde. Durch eine Ausschreibung werde ihr in sinn- und zweckwidriger Weise eine abweichende unternehmerische Entscheidung aufgezwungen. Jedenfalls sei aber die nachträgliche Ausschreibung zu berücksichtigen.

35Permalink zu Rn. 35recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_35

Die Arbeitgeberin beantragt,

36Permalink zu Rn. 36recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_36

den Beschluss des Arbeitsgerichts Bonn vom 22. Februar 2012 – 2 BV 174/11 – teilweise abzuändern und die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Arbeitnehmers B   Z   in der Abteilung V   des Betriebes V   auf dem Posten V   zum 01.09.2011 zu ersetzen.

37Permalink zu Rn. 37recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_37

Der Betriebsrat beantragt,

38Permalink zu Rn. 38recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_38

die Beschwerde zurückzuweisen.

39Permalink zu Rn. 39recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_39

Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags den angefochtenen Beschluss.

40Permalink zu Rn. 40recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_40

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

42Permalink zu Rn. 42recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_42

Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig und begründet.

43Permalink zu Rn. 43recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_43

1.              Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig. Sie ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.

44Permalink zu Rn. 44recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_44

Die Arbeitgeberin ist durch den erstinstanzlichen Beschluss auch beschwert. Dem steht nicht entgegen, dass das Arbeitsgericht ausdrücklich nur den sich auf die Einstellung von Frau G   beziehenden Zustimmungsersetzungsantrag, welcher der „Antrag zu 1.“ war, zurückgewiesen hat. Mit dieser Formulierung hat das Arbeitsgericht ersichtlich die Zurückweisung aller sich auf die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Arbeitnehmern betreffenden Anträge gemeint.

45Permalink zu Rn. 45recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_45

2.              Das Rechtsmittel ist begründet. Das Arbeitsgericht hat zwar zu Recht und mit zutreffender Begründung angenommen, dass ursprünglich ein Zustimmungsverweigerungsgrund des Betriebsrats gegeben war, weil die Arbeitgeberin die Stelle nicht ausgeschrieben hatte. Der Zustimmungsverweigerungsgrund ist jedoch nachträglich entfallen, weil die Arbeitgeberin die Ausschreibung nachgeholt hat. Eine nachgeholte Ausschreibung ist jedenfalls dann bis zum Schluss der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen, wenn – wie hier – eine rechtmäßige Einstellung nach § 100 BetrVG vorgenommen worden und auf die nachgeholte Ausschreibung keine Bewerbungen eingegangen sind.

46Permalink zu Rn. 46recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_46

a)              Die Arbeitgeberin war zunächst zur internen Ausschreibung der Stelle verpflichtet.

47Permalink zu Rn. 47recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_47

aa)              Die Verpflichtung der Arbeitgeberin folgt aus § 2 Abs. 1 der Konzernrichtlinie Stellenbesetzung. Bei dem Arbeitsplatz, den Herrn Z   einnehmen soll, handelt es sich um einen „freien und besetzbaren Arbeitsplatz“. Dies ist denknotwendig der Fall, weil Herrn Z   ein Arbeitsplatz nur zugewiesen werden kann, wenn er frei und besetzbar ist.

48Permalink zu Rn. 48recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_48

Die von der Arbeitgeberin vorgebrachten Einwände führen zu keiner anderen Betrachtung.

49Permalink zu Rn. 49recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_49

Es kommt zunächst nicht darauf an, ob es sich um einen personenbezogenen Arbeitsplatz handelt, für den ein konkret definiertes Aufgabenspektrum fehlt, wie die Arbeitgeberin meint. Die Konzernrichtlinie Stellenbesetzung sieht für derartige Arbeitsplätze keine Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Ausschreibungspflicht vor.

50Permalink zu Rn. 50recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_50

Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin führt eine Ausschreibungspflicht nicht dazu, dass ihr in sinn- und zweckwidriger Weise eine bestimmte unternehmerische Entscheidung aufgezwungen wird. Mit der Pflicht, eine bestimmte Stelle auszuschreiben, ist nicht verbunden, dass die Arbeitgeberin verpflichtet wäre, einen bestimmten Bewerber auszuwählen. Es soll lediglich Mitarbeitern, die möglicherweise ein ähnliches Profil wie Herr Z   aufweisen, die Möglichkeit eingeräumt werden, sich zu bewerben.

51Permalink zu Rn. 51recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_51

bb)              Die Ausschreibung war nicht nach § 2.2 der Konzernrichtlinie Stellenbesetzung entbehrlich. Von der Ausschreibung kann nur „nach Erörterung“ mit dem Betriebsrat abgesehen werden.

52Permalink zu Rn. 52recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_52

Eine derartige Erörterung ist nicht erfolgt. Sie kann nicht in dem Gespräch von Herrn S   mit den Betriebsratsmitgliedern B   und G   gesehen werden. Sie sind zur Entgegennahme von Erklärungen, die dem Betriebsrat gegenüber abzugeben sind, nicht berechtigt (§ 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG).

53Permalink zu Rn. 53recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_53

cc)              Die Ausschreibungspflicht besteht unabhängig davon, ob mit der Bewerbung anderer Mitarbeiter zu rechnen war. Dies folgt schon daraus, dass erst die interne Ausschreibung Gewissheit darüber bringen kann, ob es andere Bewerber gibt. Das LAG Berlin-Brandenburg hat zutreffend darauf verwiesen, dass andernfalls das Risiko einer Fehleinschätzung durch den Arbeitgeber bestünde (LAG Berlin-Brandenburg 14. Januar 2010 – 26 TaBV 1954/09 – juris; LAG Frankfurt 2. November 1999 – 4 TaBV 31/99 – AP § 93 BetrVG 1972 Nr. 7; ArbG Detmold 12. September 2007 – 2 BV 44/07 – juris; Fitting § 99 BetrVG 248; Düwell/Kreuder § 99 BetrVG Rn. 62).

54Permalink zu Rn. 54recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_54

b)              Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat ordnungsgemäß über die beabsichtigte Einstellung von Herrn Z   unterrichtet.

55Permalink zu Rn. 55recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_55

aa)              Die Zustimmung des Betriebsrats kann von den Gerichten nur ersetzt werden, wenn der Arbeitgeber die Anforderungen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfüllt hat (BAG 14. Dezember 2004 – 1 ABR 55/03 – BAGE 113, 109; 10. November 1992 – 1 ABR 21/92 – BAGE 71, 337).

56Permalink zu Rn. 56recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_56

Die Unterrichtungs- und Vorlagepflicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG dient dazu, dem Betriebsrat die Informationen zu verschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Der Umfang der vom Arbeitgeber geforderten Unterrichtung des Betriebsrats bestimmt sich damit nach dem Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat so unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt (BAG 9. März 2011 – 7 ABR 137/09 – NZA 2011, 871; 27. Oktober 2010 - 7 ABR 36/09 - NZA 2011, 527).

57Permalink zu Rn. 57recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_57

bb)              Diesen Voraussetzungen ist die Mitteilung der Arbeitgeberin an den Betriebsrat gerecht geworden.

58Permalink zu Rn. 58recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_58

Ihr ist zu entnehmen, dass Herr Z   in D   wohnhaft ist und zukünftig auf der näher beschriebenen Stelle in Stuttgart arbeiten soll. Daraus ergeben sich die Auswirkungen der geplanten Maßnahmen. Eine gesetzliche Verpflichtung, ärztliche Gutachten, Gerichtsurteile (welche?) oder das Ergebnis einer Anhörung mitzuteilen, besteht entgegen der Auffassung des Betriebsrats nicht.

59Permalink zu Rn. 59recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_59

c)              Der Betriebsrat hat der Einstellung von Herrn Z   zunächst wirksam widersprochen, weil die Stelle nicht zuvor intern ausgeschrieben worden war. Der Widerspruch war nicht rechtsmissbräuchlich.

60Permalink zu Rn. 60recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_60

aa)              In der Literatur wird allerdings die Meinung vertreten, ein Widerspruch sei rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig, wenn von vornherein feststehe, dass kein Arbeitnehmer des Betriebs für die ausgeschriebene Stelle in Betracht komme (ErfK/Kania § 99 BetrVG Rn. 35; GK-Raab § 99 BetrVG Rn. 167; Richardi/Thüsing § 99 BetrVG Rn. 238).

61Permalink zu Rn. 61recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_61

Nach der Gegenauffassung ist der Widerspruch des Betriebsrats regelmäßig selbst dann nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn nicht mit internen Bewerbern zu rechnen ist (LAG Berlin-Brandenburg 14. Januar 2010 – 26 TaBV 1954/09 – juris; LAG Frankfurt 2. November 1999 – 4 TaBV 31/99 – AP § 93 BetrVG 1972 Nr. 7; Fitting § 99 BetrVG 248; Wlotzke/Preis/Preis § 99 BetrVG Rn. 55).

62Permalink zu Rn. 62recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_62

Die Kammer schließt sich dieser Auffassung aus den obigen Erwägungen zu der Frage der Ausschreibungspflicht bei der Annahme, dass sich kein interner Bewerber finden wird, an. Maßgeblich ist zum einen, dass die Ausschreibung erst dazu dienen soll, herauszufinden, ob sich andere Arbeitnehmer bewerben werden. Zum anderen ist der Arbeitgeber nicht schutzwürdig. Er kann die Stelle ohne großen Aufwand intern ausschreiben.

63Permalink zu Rn. 63recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_63

bb)              Danach hat der Betriebsrat der Einstellung von Herrn Z   zunächst wirksam widersprochen. Er hat sich in dem Widerspruch auf die fehlende interne Ausschreibung berufen. Der Widerspruch ist nicht rechtsmissbräuchlich, weil erst die interne Ausschreibung zuverlässig klären konnte, ob es andere Interessenten für die Stelle gab.

64Permalink zu Rn. 64recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_64

d)              Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn Z   war gleichwohl zu ersetzen, weil die interne Ausschreibung nachgeholt worden ist. Dieser Umstand war bei der Entscheidungsfindung des Gerichts zu berücksichtigen. Andere Zustimmungsverweigerungsgründe als die unterbliebene interne Ausschreibung bestehen nicht.

65Permalink zu Rn. 65recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_65

aa)              Die Frage, ob eine erforderliche Ausschreibung nachgeholt und in einem laufenden Beschlussverfahren zu berücksichtigen ist, wird in Rechtsprechung  und Literatur unterschiedlich beantwortet. Eine Klärung durch das BAG ist bisher nicht erfolgt.

66Permalink zu Rn. 66recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_66

Nach einer Auffassung kann eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung nur dann mit heilender Wirkung nachgeholt werden, wenn eine vorläufige Einstellung nach § 100 BetrVG so dringend ist, dass eine Ausschreibung vor Besetzung der Stelle technisch oder organisatorisch nicht möglich ist und keine internen Bewerber mehr erreicht würden. Dies bedeute, dass die nach § 93 BetrVG erforderliche nachzuholende Ausschreibung zeitnah zu der vorläufigen personellen Maßnahme erfolgen müsse (LAG Bremen 5. November 2009 – 3 TaBV 16/09 – juris; Fitting § 99 BetrVG Rn. 252; DKK/Bachner § 99 BetrVG Rn. 233).

67Permalink zu Rn. 67recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_67

Zur Begründung verweist das LAG Bremen darauf, dass andernfalls das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG, nämlich als Korrektiv des Betriebsrats dazu zu dienen, dass ein innerbetrieblicher Arbeitsmarkt tatsächlich und effektiv verwirklicht wird, in einem erheblichen Maße abgeschwächt werden würde. Die nachträgliche Ausschreibung einer (zumindest vorläufig) bereits "besetzen" Stelle hätte in diesem Zusammenhang nicht mehr als eine formale Funktion im Bezug auf ein anhängiges Zustimmungsersetzungsverfahren. Die eigentliche Bedeutung der innerbetrieblichen Ausschreibung nach § 93 BetrVG, freie Stellen anzuzeigen, könnte damit praktisch nicht mehr erfüllt werden.

68Permalink zu Rn. 68recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_68

Andere nehmen an, dass die fehlende Ausschreibung bis zum Schluss der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht jedenfalls dann nachgeholt werden kann, wenn der Arbeitgeber die Einstellung vorläufig durchgeführt hat und sich auf die erneute Ausschreibung kein interner Bewerber gemeldet hat (LAG Berlin 26. September 2003 – 6 TaBV 609/03 u.a. – juris; GK/Raab § 93 BetrVG Rn. 37; wohl auch Richardi/Thüsing § 99 BetrVG Rn. 237).

69Permalink zu Rn. 69recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_69

Die Kammer schließt sich dieser Auffassung an. Die vom LAG Bremen erhobenen Bedenken, dass ein innerbetrieblicher Arbeitsmarkt bei einer nachgeholten Ausschreibung nicht effektiv verwirklicht werden kann, kommen nicht zum Tragen, wenn sich kein anderer interner Bewerber gefunden hat. Dagegen streiten für die hier vertretene Meinung prozessökonomische Gründe. Ein erneutes Beschlussverfahren, in dem dann die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen wäre, wird vermieden.

70Permalink zu Rn. 70recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_70

Entscheidend spricht zudem ein weiterer Gesichtspunkt für die Berücksichtigung der nachgeholten Ausschreibung. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist Gegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung oder Versetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme auf Grund eines konkreten, an den Betriebsrat gerichteten Zustimmungsersuchens des Arbeitgebers angesichts der vom Betriebsrat vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig als endgültige Maßnahme zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung durch den Arbeitgeber zulässig war. Diese gegenwarts- und zukunftsbezogene Frage ist nach Maßgabe der Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu beantworten. Auch Veränderungen tatsächlicher Art sind dementsprechend jedenfalls bis zum Schluss der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen (BAG 16. Januar 2007 – 1 ABR 16/06 – AP § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 52; 25. Januar 2005 – 1 ABR 61/03 – BAGE 113, 218).

71Permalink zu Rn. 71recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_71

Nach dieser Rechtsprechung ist die nachgeholte Anhörung zu berücksichtigen. Sie stellt eine Veränderung tatsächlicher Art dar.

72Permalink zu Rn. 72recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_72

bb)              Danach war die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen, weil der Zustimmungsverweigerungsgrund der unterbliebenen internen Ausschreibung nicht mehr besteht.

73Permalink zu Rn. 73recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_73

Andere Zustimmungsverweigerungsgründe sind nicht gegeben. Der Hinweis des Betriebsrats, es bestehe die begründete Besorgnis, dass Beschäftigte des Betriebs Nachteile erlitten, ohne dass dies aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt sei, stellt keine ausreichende Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG dar. Der Betriebsrat hat für diese Annahme keine Tatsachen angeführt.

74Permalink zu Rn. 74recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_74

3.               Die Kammer hat die Rechtsbeschwerde nach §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen, weil es der Frage, ob eine nachgeholte Ausschreibung in einem laufenden Beschlussverfahren berücksichtigt werden kann, grundsätzliche Bedeutung beimisst.

75Permalink zu Rn. 75recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_75

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

76Permalink zu Rn. 76recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_76

Gegen diesen Beschluss kann von dem Beteiligten zu 2)

77Permalink zu Rn. 77recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_77

R E C H T S B E S C H W E R D E

78Permalink zu Rn. 78recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_78

eingelegt werden.

79Permalink zu Rn. 79recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_79

Für die Beteiligte zu 1) ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

80Permalink zu Rn. 80recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_80

Die Rechtsbeschwerde muss

81Permalink zu Rn. 81recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_81

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

82Permalink zu Rn. 82recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_82

nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim

83Permalink zu Rn. 83recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_83

Bundesarbeitsgericht

84Permalink zu Rn. 84recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_84

Hugo-Preuß-Platz 1

86Permalink zu Rn. 86recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_86

Fax: 0361 2636 2000

87Permalink zu Rn. 87recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_87

eingelegt werden.

88Permalink zu Rn. 88recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_88

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

89Permalink zu Rn. 89recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_89

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

90Permalink zu Rn. 90recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_90

1.     Rechtsanwälte,

91Permalink zu Rn. 91recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_91

2.     Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

92Permalink zu Rn. 92recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_92

3.     Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

93Permalink zu Rn. 93recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_93

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

94Permalink zu Rn. 94recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_94

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

95Permalink zu Rn. 95recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_95

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

96Permalink zu Rn. 96recht.nulegal.eu/rechtsprechung/lag-koeln/2012-09-14/5-tabv-18-12#rd_96

Dr. Sievers              Hilbert-Hesse              Müller