BPatG Beschluss vom 10.06.2026 – 26 W (pat) 60/22

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 60/22

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(Aktenzeichen) …

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

ECLI:DE:BPatG:2026:100626B26Wpat60.22.0

betreffend die Wortmarke 30 2014 023 823 (hier: Verfallsverfahren 1182/20 Lösch)

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juni 2026 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Nielsen sowie der Richterin Dr. Sedlmeier und der Richterin kraft Auftrags Wielage, LL.M.,

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

I. Die Beschwerdeführerin und Antragsgegnerin ist Inhaberin der am 11. Februar 2014 angemeldeten und am 10. Juli 2014 in das Register beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eingetragenen Wortmarke DE 30 2014 023 823 ADA (nachfolgend: Streitmarke). Die Marke beansprucht Schutz für die nachfolgenden Waren und Dienstleistungen:

Klasse 03: Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, insbesondere Seifen, Duschgel, Shampoo, Bodylotion; kosmetische Badezusätze und Deodorants [Parfümerieartikel]; Parfümeriewaren sowie Haut- und Haarpflegemittel [soweit in Klasse 3 enthalten]; Rasiersets, bestehend aus Rasiercreme und Rasierwasser; Mundpflegesets, bestehend aus Mundpflegemittel [soweit in Klasse 3 enthalten]; Haarwässer; Zahnputzmittel; ätherische Öle; Sonnenschutzmittel; Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kämme und Schwämme; angepasste Gestelle, Halterungen und Spender für Seifen, Hautpflegecremes, Shampoos, Körperreinigungsmittel, Duschgele, Handwaschseifen, Haarfestiger und andere Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Dosierspender für pastöse und flüssige Füllmedien sowie Nachfüllpackungen für Dosierspender, nämlich gefüllt mit Hautpflegecremes, Shampoos, Körperreinigungsmittel, Duschgele, Handwaschseifen, Haarfestiger und andere Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Handtuchhalter und Handtuchspender; angepasste Gestelle, Halterungen und Spender für Küchen- und Toilettenpapier und für Papier zum Abtrocknen, Trocknen, Polieren und Reinigen; Klasse 35: Werbung; Einzelhandels- und Großhandelsdienstleistungen sowie Online- oder Katalogversandhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Wasch- und Bleichmittel, Putzmittel, Poliermittel, Fettentfernungsmittel, Schleifmittel, Seifen, technische Öle und Fette, Schmiermittel, Hygienepräparate, Sanitärprodukte, Desinfektionsmittel, Mittel und Geräte zur Lufterfrischung, handbetätigte Werkzeuge und Geräte, Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs- und Wasserleitungsgeräte sowie sanitäre Anlagen, Putzwaren, Reinigungswaren, Reinigungsmaschinen, Papier, Pappe [Karton], Abtrocken-, Trocken-, Polier- und Reinigungstücher aus Papier und Haushaltspapier in Rollen und vorgeschnittenen Stücken, Papierhandtücher, Küchen- und Toilettenpapierrollen, Ständer, Halter und Spender aus Metall für Papiererzeugnisse, Verpackungen aus Papier oder Kunststoff, Verpackungsmaterial aus Kunststoff, Arbeitskleidung, Geräte und Behälter für Haushalt und Küche, Kämme und Schwämme, Bürsten und Pinsel, Putzzeug, Textilwaren, Webstoffe, Teppiche, Fußmatten, Tapeten, Besen, Abfallbehälter, Glasreinigungsgeräte, Mittel zur Haupflege, Müllsäcke; Marketing und Verkaufsförderung.

Mit Schriftsatz vom 30. November 2020, eingegangen beim DPMA am gleichen Tag, hat die Antragstellerin bei gleichzeitiger Zahlung der entsprechenden Gebühr beantragt, die Marke für verfallen zu erklären und zu löschen. Die Markeninhaberin hat dem am 21. Dezember 2020 zugestellten Verfallsantrag mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2020, eingegangen beim DPMA am 28. Dezember 2020, form- und fristgerecht widersprochen.

Mit Beschluss vom 14. Oktober 2022 hat die Markenabteilung 3.4 des DPMA die Eintragung der Streitmarke vollumfänglich für verfallen erklärt und gelöscht. Zur Begründung ist ausgeführt, dass die Markeninhaberin die rechtserhaltende Benutzung der Streitmarke im maßgeblichen Zeitraum vom 30. November 2015 bis zum 30. November 2020 (5 Jahre vor dem Eingang des Verfallsantrages) nicht ausreichend dargelegt bzw. nachgewiesen habe. Zwar seien Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Markeninhaberin in diesem Zeitraum Waren der Klassen 3 und 21 hergestellt und im Inland in den Verkehr gebracht habe, insbesondere „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ und „Halterungen und Spender für Seifen“. Die Markeninhaberin habe jedoch trotz mehrfacher Hinweise der Markenabteilung und des entsprechenden Vortrages der Antragstellerin keine hinreichenden Tatsachen zum Umfang der Benutzung der Streitmarke für die beanspruchten Waren vorgetragen. Die Markenabteilung habe insbesondere auf die ständige Rechtsprechung des Bundespatentgerichts hingewiesen, wonach im Zusammenhang mit der rechtserhaltenden Benutzung eine schlüssige Darlegung aller relevanten Umstände erforderlich sei, nämlich wer die Marke auf welche Weise, für welche Waren und Dienstleistungen, in welchen Jahren, an welchem Ort, in welchem Umfang benutzt habe. Dabei müssten Umsätze entweder in Geldbeträgen oder in Stückzahlen konkret auf die jeweiligen Waren und Dienstleistungen aufgeschlüsselt dargestellt werden. Pauschale Angaben zu Gesamtumsätzen bzw. Gesamtproduktionsmengen reichten nicht aus. Der von der Markeninhaberin vorgelegte Artikel aus der Neuen Züricher Zeitung (Anlage 3) genüge diesen Anforderungen nicht. Da es bereits an einem hinreichenden Vortrag zu den erzielten Umsätzen mangele, könne dahingestellt bleiben, ob die weiteren von der Markeninhaberin vorgelegten Benutzungsunterlagen, wie verschiedene Zeitungsartikel, Screenshots von Onlineshops oder Fotos von Messeständen, eine markenmäßige oder eine firmenmäßige Benutzung des Zeichens „ADA“ darstellten. Darüber hinaus habe die Markeninhaberin im Hinblick auf eine rechtserhaltende Benutzung der Streitmarke im Zusammenhang mit den Dienstleistungen der Klasse 35 keine Tatsachen vorgetragen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie macht geltend, dass die Markenabteilung die Anforderungen überspannt habe, die an den Vortrag zur rechtserhaltenden Benutzung zu stellen seien. Der Hinweis auf fehlende Umsatzzahlen verfange nicht. Denn die Markeninhaberin produziere pro Jahr 6.000 Tonnen Shampoo, Duschgel und Conditioner. Dies belege der im angegriffenen Beschluss genannte Artikel aus der Neuen Züricher Zeitung (Anlage 3). Weiterhin weise der Artikel aus der Online-Zeitschrift „Wirtschaft im Südwesten“ (Anlage 4) nach, dass die Markeninhaberin im Jahr 2018 sogar 9.000 Tonnen der genannten Waren produziert und damit einen Umsatz in Höhe von 110 Millionen € erwirtschaftet habe. Der Artikel belege, dass die Markeninhaberin weltweit 20.000 Kunden beliefere, wobei ein Schwerpunkt ihrer Tätigkeit in Deutschland liege, wo sie einen Marktanteil von 50 % habe. Auf die Aufteilung der einzelnen Märkte komme es im Ergebnis nicht an, da in Deutschland auch für andere Märkte produziert werde. Vor diesem Hintergrund könne nicht ernsthaft behauptet werden, dass die Markeninhaberin keine Zahlen zum Umfang der Benutzung der Streitmarke vorgelegt habe. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass Benutzungsnachweise lediglich dazu geeignet sein müssten, eine Scheinbenutzung der Marke auszuschließen. Weiterhin werde die Benutzung der Streitmarke auch durch Werbefilme belegt, die auf der Internetplattform „YouTube“ abrufbar seien. Die Streitmarke sei zudem im September 2024 auf einer Messe in Miami benutzt worden, auf welcher u.a. ein neuartiges System zur Wiederbefüllung der Kartuschen bzw. der Spendersysteme vorgestellt worden sei. Auf den betreffenden Kartuschen und den Spendersystemen der Markeninhaberin sei die Streitmarke angebracht, was aus vorgelegten Lichtbildern auch ersichtlich sei. So werde die Streitmarke durchgängig seit 1997 auf dem Produkt „press + wash“ angebracht. Dieses Produkt sei nach und nach von dem Produkt „SmartCare“ ersetzt worden, bei dem die Streitmarke auf dem Spender angebracht werde. Weiterhin trete die Markeninhaberin als Sponsor des Formel-1- Rennstalls „BWT“ mit der Streitmarke in Erscheinung. Die Marke sei auf dem Rennwagen angebracht, was aus den vorgelegten Lichtbildern aus den Jahren 2022 und 2023 ersichtlich sei. Auch der Internetshop der Markeninhaberin, in dem die Waren der Klassen 3 und 21 vertrieben würden, werde unter der Bezeichnung „ADA“ geführt. Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass die Produkte der Markeninhaberin regelmäßig in Kartonagen an die Adressaten versendet würden, die mit der Streitmarke versehen seien. Weiterhin biete die Markeninhaberin ihre Produkte in Sets an, die Hotelgästen mitgegeben oder von diesen käuflich erworben werden könnten. Auch hier werde die Marke „ADA“ auf der Verpackung angebracht.

Die Markeninhaberin ist der Auffassung, dass es nicht zwingend erforderlich sei, die Marke mit der Ware körperlich zu verbinden. Insoweit seien nämlich die Besonderheiten des hier relevanten Marktes zu beachten: Die Markeninhaberin beliefere nicht den gewöhnlichen Markt für Körperpflegeprodukte, sondern das Hotelgewerbe, so dass der Prüfung der rechtserhaltenden Benutzung im vorliegenden Fall andere Kennzeichnungsgewohnheiten zugrunde zu legen seien. Namentlich gebe es zahlreiche Hotels, die die Aufbringung ihres eigenen Namens auf den Produkten der Markeninhaberin verlangten, was auch für die Spendersysteme der Klasse 21 gelte. Zudem würden auf Grundlage einer Lizenzvereinbarung auf den Waren auch die Marken Dritter aufgebracht. Dementsprechend sei es für die rechtserhaltende Benutzung der Streitmarke ausreichend, dass diese in der Werbung verwendet werde, insbesondere bei Messen und anderen Veranstaltungen, bei denen die Produkte potentiellen Kunden angeboten würden.

Unabhängig hiervon bringe die Markeninhaberin die Streitmarke teilweise auch auf Spendersystemen der Klasse 21 sichtbar auf. Die Verwendung der Streitmarke auf lediglich einem Teil der Produkte sei völlig ausreichend, weil die Kunden der Markeninhaberin, die Betreiber von Hotels, die Produkte der Markeninhaberin als „ADA-Produkte“ erkennen würden, unabhängig davon, ob auf den einzelnen Kartuschen oder Spendern die Marke „ADA“ aufgebracht sei oder nicht. Soweit auf den beanspruchten Waren teilweise auch andere Bezeichnungen oder die Marken Dritter aufgebracht würden, stehe auch dies einer rechtserhaltenden Benutzung der Streitmarke nicht entgegen. Diese sei quasi die Dachmarke der Markeninhaberin, wobei unterhalb dieser Dachmarke verschiedene Produktmarken verwendet würden. Dies ändere aber nichts an der Tatsache, dass jedes einzelne Produkt der Markeninhaberin unter der Dachmarke „ADA“ vertrieben und beworben werde. Die einzelnen Produktmarken dienten eher als Bestellzeichen, was sich bereits aus deren Begrifflichkeiten ergebe, wie etwa „Aqua Senses“, „Hydro Basics“ oder „Pure Herbs“.

Die Markeninhaberin hat im Amts- und Beschwerdeverfahren die nachfolgenden Abbildungen und Anlagen vorgelegt:

- undatierte Screenshots der Startseite des Internetauftritts der Markeninhaberin (Schriftsatz vom 25. Mai 2021) sowie undatierte Screenshots des Internet-Shops der Markeninhaberin (Schriftsatz vom 20. Dezember 2021), - undatierte Abbildungen von mit Duschgels, Flüssigseifen, Körper- und Haarshampoos gefüllten Kartuschen sowie von einem dafür bestimmten Spendersystem (Schriftsatz vom 25. Mai 2021 und Schriftsatz vom 20. Dezember 2021), - Werbebroschüre „MAKE THE SHIFT“ vom März 2020 (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 25. Mai 2021), - Ausdruck eines Angebots aus dem Internetshop www.kaffeego.de vom 22. Mai 2021 (Anlage 2 zum Schriftsatz vom 25. Mai 2021), - Fotos von Ständen auf (nicht näher bezeichneten) Messen ab dem Jahr 2016 (Schriftsatz vom 25. Mai 2021), - Artikel „Deutsche duften gerne anders als Asiaten“ in der Online- Ausgabe der Neuen Zürcher Zeitung vom 20. Februar 2018 (Anlage 3 zum Schriftsatz vom 25. Mai 2021), - Artikel „Shampoo, Duschgel und Lotion aus Kehl – Für Hotelgäste“ in der Online-Ausgabe der Zeitschrift „Wirtschaft im Südwesten“ vom Dezember 2019 (Anlage 4 zum Schriftsatz vom 25. Mai 2021), - Screenshots eines Montageanleitungs-Videos auf YouTube vom 21. Juli 2017 (Schriftsatz vom 20. Dezember 2021), - verschiedene Fotos von Messen, undatiert und ohne Ortsangabe (Schriftsatz vom 20. Juni 2024), - Screenshot eines YouTube-Videos, ohne Datumsangabe, enthaltend eine Erläuterung in englischer Sprache (Schriftsatz vom 20. Juni 2024). - Foto eines Spenders, ohne zeitliche oder örtliche Einordnung (Schriftsatz vom 20. Juni 2024), - Screenshot des Webshops der Inhaberin der angegriffenen Marke, ohne zeitliche Angabe (Schriftsatz vom 20. Juni 2024), - Online Artikel vom 4. November 2021 „Die Ideen gehen uns nicht aus“ (Anlage B1 zum Schriftsatz vom 20. Juni 2024), - verschiedene Fotos von einer Messe in Miami, USA, aus dem Jahr 2024 (Schriftsatz vom 4. November 2024), - eidesstattliche Versicherung des „Chief Marketing Officers“ der Markeninhaberin vom 20. Oktober 2024 (Anlage BF 2 zum Schriftsatz vom 4. November 2024), - Screenshot des Onlineshops vom 13. September 2024 (Anlage BF 3 zum Schriftsatz vom 4. November 2024), - Fotos eines Rennautos (datiert 2024 - Anlage BF 4 zum Schriftsatz vom 4. November 2024), - undatierte Abbildung eines Kartons mit der Aufschrift „ADA COSMETICS“ (Schriftsatz vom 15. Mai 2026), - undatierte Fotos von „Sets“ mit Produkten der Markeninhaberin, die für Hotelgästen bestimmt sind und die Aufschrift „ADA COSMETICS“ auf der Umverpackung zeigen (Schriftsatz vom 15. Mai 2026), - undatierte Screenshots eines nicht näher bezeichneten Online-Shop, die unter anderem ein „Haar- und Körpershampoo“ des Systems „press + wash“ zeigen (Schriftsatz vom 15. Mai 2026).

Die Inhaberin der angegriffenen Marke und Beschwerdeführerin beantragt, den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 14. Oktober 2022 aufzuheben und den Antrag auf Erklärung des Verfalls der Marke DE 30 2014 023 823 zurückzuweisen.

Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie führt im Wesentlichen aus, dass die Markeninhaberin nicht ausreichend zu den Umsätzen, die unter Nutzung der Marke im relevanten Zeitraum in Deutschland im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren erwirtschaftet worden seien, vorgetragen habe. Der Vortrag sei unzureichend, unter anderem auch weil die Markeninhaberin ausweislich der Anlage 4 neben dem Standort Kehl weltweit 13 weitere Standorte habe, darunter auch einen Produktionsstandort in Malaysia. Weiterhin sei bei der Benutzung einer Marke für Waren ein konkreter Produktbezug erforderlich, der sich nach der durch objektive Anhaltspunkte nahegelegten Verkehrsauffassung bestimme. Auf das Vorbringen der Markeninhaberin, dass die Abnehmer wüssten, dass die Waren von der Markeninhaberin stammten, komme es deswegen nicht an, unabhängig von dem Umstand, dass der diesbezügliche Vortrag (bei angeblich 20.000 Abnehmern) wenig glaubhaft sei. Soweit mit der Beschwerdebegründung verschiedene Fotos von einem Messestand vorgelegt worden seien, gehe daraus nur eine Benutzung als Unternehmenskennzeichen hervor. Zudem sei nicht ersichtlich, wo und wann die Messe stattgefunden habe. Auch der Screenshot von einem Film auf „YouTube“ sei nicht datiert und es sei nicht ersichtlich, ob jemand den Film aufgerufen habe. Weiterhin werde das Zeichen „ADA COSMETICS“ sowohl bei den Messeauftritten als auch im genannten Werbefilm nur als Unternehmenskennzeichen benutzt. Hinsichtlich des auf Seite 7 der Beschwerdebegründung abgebildeten Spenders fehle jeder Vortrag dazu, wo und wann und in welchen Stückzahlen dieser verkauft worden sei. Die von der Markeninhaberin geltend gemachte „Üblichkeit“ einer fehlenden Warenkennzeichnung bei Hotelkosmetika sei weder plausibel noch substantiiert vorgetragen. Es spreche nichts dagegen, die Waren sowohl mit den Marken Dritter als auch mit dem Kennzeichen des (eigentlichen) Herstellers zu versehen.

Der Senat hat die Verfahrensbeteiligten mit Schreiben vom 3. September 2024 darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Markeninhaberin und die vorgelegten Nachweise nicht ausreichten, um eine rechtserhaltende Benutzung der Streitmarke zu bejahen. Die Verfahrensbeteiligten haben zu diesem Hinweis Stellung genommen. Der Senat hat daraufhin, nach Aufhebung zweier zuvor bestimmter Termine, mit Verfügung vom 5. März 2026 für den 10. Juni 2026 Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt und den Verfahrensbeteiligten unter Setzung einer Frist bis zum 8. Mai 2025 [sic] aufgegeben, die mündliche Verhandlung durch Schriftsätze vorzubereiten (§ 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 129 Abs. 2 ZPO). Der Senat hat weiterhin darauf hingewiesen, dass Angriffs- und Verteidigungsmittel, die nach Ablauf dieser Frist vorgebracht werden, zurückgewiesen werden könnten, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruhe (§ 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO).

Die Markeninhaberin reichte am 9. Juni 2026 um 21:03 Uhr einen weiteren Schriftsatz ein und legte mit diesem Schriftsatz drei neue Anlagen vor, darunter zwei weitere eidesstattliche Versicherungen mit Datum vom 9. Juni 2026. Der Senat hat dem aus Berlin angereisten Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Termin vom 10. Juni 2026 einen Ausdruck des Schriftsatzes vom 9. Juni 2026 nebst Anlagen übergeben, womit dieser von dem Schriftsatz und den Anlagen erstmals Kenntnis erlangt hat. Die Antragstellerin hat das Vorbringen der Markeninhaberin im Schriftsatz vom 9. Juni 2026 in der mündlichen Verhandlung als verspätet gerügt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II. Die gemäß § 66 MarkenG zulässige Beschwerde der Markeninhaberin hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Der Verfallsantrag ist zulässig.

1.1 Die Beschwerdegegnerin hat unter Zahlung der zunächst erforderlichen Gebühr die vollständige Löschung der Streitmarke wegen mangelnder rechtserhaltender Benutzung beantragt. Die Markeninhaberin hat der Erklärung des Verfalls und der Löschung fristgerecht widersprochen. Die Antragstellerin hat nach Zustellung des Widerspruchs die anfallende Gebühr für die Weiterverfolgung des Verfallsverfahrens fristgerecht gezahlt.

1.2 Der Antrag auf Erklärung des Verfalls enthält die nach § 53 Abs. 1 Satz 2 MarkenG erforderlichen Angaben der zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel.

2. Der Verfallsantrag ist begründet. Die Markenabteilung des DPMA hat zu Recht die Löschung der Streitmarke angeordnet, weil die rechtserhaltende Benutzung der Streitmarke im Amtsverfahren nicht hinreichend dargelegt und nachgewiesen worden war. Weiterhin hat die Markeninhaberin auch im Beschwerdeverfahren nicht vorgetragen, die Streitmarke im Zusammenhang mit den Dienstleistungen der Klasse 35 benutzt zu haben. Im Zusammenhang mit den Waren der Klassen 3 und 21 fehlte es, wie im Amtsverfahren, auch im Beschwerdeverfahren an konkreten Angaben, wo, wann, in welcher Weise und in welchem Umfang die Streitmarke benutzt wurde. Auch aus der Zusammenschau des Vortrags der Markeninhaberin und der vorgelegten Unterlagen, soweit diese beachtlich sind, lassen sich keine hinreichend konkreten Tatsachen zur rechtserhaltenden Benutzung der genannten Waren erkennen. Die am Tag vor der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen (Schriftsatz vom 9. Juni 2026 nebst Anlagen BF 5, 6 und 7) sind wegen Verspätung gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO unbeachtlich (vgl. hierzu unten Ziff. 3).

Nach § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG wird die Marke auf Antrag für verfallen erklärt und gelöscht, wenn sie nach dem Tag, ab dem kein Widerspruch mehr gegen sie möglich ist, innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Der Eintritt des Verfalls setzt mithin voraus, dass die fünfjährige Benutzungsschonfrist abgelaufen ist. Vorliegend endete die Benutzungsschonfrist der Streitmarke mit Ablauf von fünf Jahren nach dem Ende der Widerspruchsfrist am 14. Februar 2019, nachdem gegen die Streitmarke kein Widerspruch erhoben worden war. Der Verfallsantrag vom 30. November 2020 wurde nach Ablauf der Benutzungsschonfrist gestellt. Der vorliegend relevante Benutzungszeitraum reicht damit vom 30. November 2015 bis zum 30. November 2020, § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG.

Gemäß § 49 Abs. 1 Satz 2 MarkenG kann der Verfall jedoch nicht geltend gemacht werden, wenn nach Ende dieses Zeitraums und vor Stellung des Verfallsantrags eine Benutzung der Marke gemäß § 26 MarkenG begonnen oder wiederaufgenommen worden ist. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung trägt der Markeninhaber bei der Verfallsklage die volle Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf das Nichtvorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für den Verfall, insbesondere also für die Umstände der Benutzung der angegriffenen Marke (BGH GRUR 2021, 736 Rn. 20 ff. – STELLA [unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung]; EuGH GRUR 2020, 1301 Rn. 79 ff. – Ferrari SpA/DU [testarossa]). Dies folgt aus der unionsrechtskonformen Auslegung der harmonisierten Verfallsbestimmungen mit Blick darauf, dass der Markeninhaber am besten in der Lage ist, den Beweis für die konkreten Handlungen zu erbringen, die das Vorbringen zu stützen vermögen, dass seine Marke ernsthaft benutzt worden sei (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 22 – STELLA; EuGH, a.a.O. Rn. 81 – Ferrari SpA/DU [testarossa]). Die zugrundeliegenden Erwägungen gelten ebenso für das Verfahren nach § 53 MarkenG (Ströbele/Hacker/Thiering, 14. Aufl. 2024, § 53 MarkenG, Rn. 71).

Eine rechterhaltende Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG setzt voraus, dass die Marke entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren und Dienstleistungen zu garantieren, für die sie geschützt ist, verwendet wird, um für diese Produkte einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern (EuGH GRUR 2003, 425 Rn. 43 – Ansul/Ajax; BGH GRUR 2015, 685 Rn. 13 – Stayer). Dabei genügen symbolische Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen, nicht. Der Markeninhaber hat mithin nachzuweisen, dass das fragliche Zeichen als Marke verwendet wird, also als betriebliches Unterscheidungsmittel die Herkunftsfunktion erfüllen kann bzw. konnte (Ströbele/Hacker/Thiering, 14. Aufl. 2024, § 26 MarkenG, Rn. 51).

Die Marke muss in einer üblichen und wirtschaftlich sinnvollen Art und Weise benutzt werden, um als ernsthaft zu gelten (BGH GRUR 2013, 725 Rn. 38 – Duff Beer). Die Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird. Dazu gehören vor allem Dauer und Intensität der Benutzung sowie die Art der Waren bzw. Dienstleistungen (EuGH GRUR 2003 Rn. 38 – Ajax/Ansul; EuGH GRUR 2006, 582 Rn. 70 – VITAFRUIT; BGH GRUR 2013, 725 Rn. 38 – Duff Beer). Der erforderliche Umfang der Benutzung ist nicht schematisch festzustellen. Insbesondere verbietet sich ein Abstellen auf ein generelles Mindestmaß beispielsweise an Umsatzzahlen oder ähnlichen Parametern (EuGH GRUR 2006, 582 Rn. 72 – VITAFRUIT; EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 73 – Il Ponte Finanziaria; BGH GRUR 2012, 832 Rn. 49 – ZAPPA). Auch eine geringfügige Benutzung kann unter Berücksichtigung aller relevanten Einzelfallumstände, namentlich der branchenbezogenen Gegebenheiten bei objektiver Betrachtung wirtschaftlich sinnvoll und gerechtfertigt sein, um Marktanteile zu behalten oder zu gewinnen (EuGH a.a.O., Rn. 72 – VITAFRUIT; Ströbele/Hacker/Thiering, 14. Aufl. 2024, § 26 MarkenG, Rn. 124). Dabei müssen die Benutzungshandlungen einen Inlandsbezug aufweisen (BGH GRUR 2015, 685 Rn. 13 m. w. N. – SLAYER).

Der Markeninhaber kann sich zum Nachweis der tatsächlichen Umstände einer rechtserhaltenden Benutzung sämtlicher zivilprozessualer Beweismittel bedienen. Hierzu zählt in unionsrechtskonformer Auslegung der Vorschriften über das Verfallsverfahren auch die eidesstattliche Versicherung (§ 82 MarkenG i. V. m. § 294 ZPO), obwohl dieses Beweismittel – anders als beim Benutzungsnachweis im Widerspruchsverfahren gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG und im amtlichen Nichtigkeitsverfahren wegen älterer Rechte gemäß § 53 Abs. 6 Satz 5 MarkenG – in den Bestimmungen zum Verfallsverfahren nicht ausdrücklich erwähnt ist. Aber auch wenn der Nachweis durch eine eidesstattliche Versicherung grundsätzlich zugelassen ist, werden insofern im konkreten Fall oft weitere Beweismittel notwendig sein, um eine hinreichende Überzeugung der Markenabteilung bzw. des Senats herbeizuführen (Ströbele/Hacker/Thiering, 14. Aufl. 2024, § 53 MarkenG Rn. 101 unter Verweis auf EuG GRUR-RS 2020, 3358 Rn. 46 – Jokers Wild Casino). Hinsichtlich der funktionsgerechten Art und der Form der Benutzung stellt die eidesstattliche Versicherung ohnehin für sich genommen kein geeignetes Beweismittel dar. Insoweit bedarf es weiterer Unterlagen, denen die tatsächliche Verwendung des Zeichens im Zusammenhang mit den gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen entnommen werden kann, wie Kataloge, Fotos und dergleichen mehr (BPatG 29 W (pat) 127/04 – VisionArena/@rena vision; BPatG 26 W (pat) 62/14 – KANANA/NANA; Ströbele/Hacker/Thiering, 14. Aufl. 2024, § 43 MarkenG Rn. 95).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Markenabteilung des DPMA im angegriffenen Beschluss zutreffend ausgeführt, dass dem Markeninhaber ein ausreichender Vortrag zur rechtserhaltenden Benutzung nicht gelungen ist. Auch unter Berücksichtigung des weiteren Vortrags im Beschwerdeverfahren und der dort vorgelegten Unterlagen, soweit diese beachtlich sind, wurde eine rechtserhaltende Benutzung nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Auch wenn es grundsätzlich Anzeichen dafür gibt, dass die Markeninhaberin im maßgeblichen Benutzungszeitraum in erheblichem Umfang im Inland Waren hergestellt und in den Verkehr gebracht haben könnte, die unter das Warenverzeichnis der Streitmarke fallen, fehlt es vor allem an einer konkreten Darlegung der Art und des Umfangs der Benutzung der Streitmarke, jeweils bezogen auf die verschiedenen Waren der Klasse 3 und 21. 2.1. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 35 lässt sich weder dem Vorbringen der Markeninhaberin im Verfallsverfahren vor dem DPMA noch im hiesigen Beschwerdeverfahren die Behauptung einer Benutzung der Streitmarke entnehmen. Soweit die Markeninhaberin auf verschiedene Screenshots von Online-Shops verwiesen hat, kann dies entweder als Vortrag zur Benutzung der Streitmarke für die Waren der Klasse 3 oder als Vortrag zur Benutzung der Streitmarke für die Dienstleistungen der Klasse 35 verstanden werden. Insoweit fehlt es aber an jedweder zeitlichen Einordnung dieser Unterlagen. Weder den Screenshots noch dem schriftsätzlichen Vortrag lässt sich entnehmen, wann der Online-Shop betrieben wurde. Hiervon ausgehend kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, ob mit der Vorlage der Screenshots die rechtserhaltende Benutzung der Streitmarke für die Dienstleistungen der Klasse 35 überhaupt geltend gemacht wird oder ob die Screenshots die Benutzung der Streitmarke für Waren belegen sollen. Weiterhin kann dahingestellt bleiben, ob der Verkauf ausschließlich eigener Waren im Rahmen eines Online-Shops eine Vertriebsdienstleistung der Klasse 35 der Nizza-Klassifikation darstellt.

Auch für die nachfolgenden Waren der Klasse 3 „Bodylotion; kosmetische Badezusätze und Deodorants [Parfümerieartikel]; Parfümeriewaren sowie Hautpflegemittel [soweit in Klasse 3 enthalten]; Rasiersets bestehend aus Rasiercreme und Rasierwasser; Mundpflegesets, bestehend aus Mundpflegemittel [soweit in Klasse 3 enthalten]; Haarwässer; Zahnputzmittel; ätherische Öle; Sonnenschutzmittel“ und der Klasse 21 „Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kämme und Schwämme; Handtuchhalter und Handtuchspender; angepasste Gestelle, Halterungen und Spender für Küchen- und Toilettenpapier und für Papier zum Abtrocknen, Trocknen, Polieren und Reinigen“ hat die Markeninhaberin eine rechtserhaltende Benutzung nicht vorgetragen bzw. nicht geltend gemacht.

2.2 Im Zusammenhang mit den übrigen Waren der Klassen 3 und 21 nimmt der schriftsätzliche Vortrag der Markeninhaberin grundsätzlich keinen Bezug auf den relevanten Benutzungszeitraum. Der Vortrag unterscheidet weder zwischen Vergangenheit und Gegenwart noch zwischen konkreten Zeiträumen. Lediglich an einer Stelle wird in zeitlicher Hinsicht konkret vorgetragen, dass ein bestimmtes, mit der Streitmarke gekennzeichnetes Körperpflegemittel („wash + press“) seit 1997 durchgehend verkauft werde. Zugleich wird aber vorgetragen, dass dieses Produkt nach und nach von dem Produkt „SmartCare“ ersetzt worden sei, bei dem die Streitmarke nicht auf der Kartusche, sondern auf dem Spender angebracht werde. Damit bleibt offen, wann die Streitmarke für welches Produkt benutzt wurde, unabhängig davon, dass auch für die beiden genannten Produkte der Umfang der Benutzung nicht dargelegt wurde, wozu im Folgenden noch ausgeführt wird, und dass es für diesen schriftsätzlichen Vortrag zudem an jeglichem Nachweis fehlt.

2.3 Weiterhin betrifft ein erheblicher Teil der vorgelegten Benutzungsunterlagen entweder Zeitpunkte, die außerhalb des Benutzungszeitraums liegen oder es lässt sich gar keine zeitliche Zuordnung erkennen. So sind Fotos von einem Messeauftritt der Markeninhaberin aus dem Jahr 2024 für das hiesige Verfahren ohne Relevanz, selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass sich eine Messe in Miami (USA) zumindest auch an die inländischen Fachkreise richten könnte (wofür allerdings jeder Vortrag fehlt). Gleiches gilt für die Vorlage von Fotos von Messeauftritten ohne eine erläuternde Darlegung, wann und wo die betreffende Messe stattgefunden hat. Im Einzelnen hat die Markeninhaberin im Verfallsverfahren vor dem DPMA und im vorliegenden Beschwerdeverfahren folgende Unterlagen vorgelegt, die entweder nicht in den relevanten Benutzungszeitraum fallen oder sich überhaupt nicht, auch nicht unter Berücksichtigung des schriftsätzlichen Vortrags, datieren lassen:

- undatierte Screenshots der Startseite des Internetauftritts der Markeninhaberin (Schriftsatz vom 25. Mai 2021) sowie des Internet- Shops der Markeninhaberin (Schriftsatz vom 20. Dezember 2021), - undatierte Abbildungen von mit Duschgels, Flüssigseifen, Körper- und Haarshampoos gefüllten Kartuschen sowie von einem dafür bestimmten Spendersystem (Schriftsatz vom 25. Mai 2021 und Schriftsatz vom 20. Dezember 2021), - Ausdruck eines Angebots aus dem Internetshop www.kaffeego.de vom 22. Mai 2021 (Anlage 2 zum Schriftsatz vom 25. Mai 2021), - Fotos von Ständen auf (nicht näher bezeichneten) Messen ab dem Jahr 2016 ohne Ortangabe (Schriftsatz vom 25. Mai 2021), - verschiedene Fotos von Messen, undatiert und ohne Ortsangabe (Schriftsatz vom 20. Juni 2024), - Screenshot eines YouTube-Videos, ohne Datumsangabe, enthaltend eine Erläuterung in englischer Sprache („The Pump Dispenser“ - Schriftsatz vom 20. Juni 2024), - Foto eines Spenders, ohne zeitliche oder örtliche Einordnung (Schriftsatz vom 20. Juni 2024), - Screenshot des Webshops der Inhaberin der angegriffenen Marke, ohne zeitliche Angabe (Schriftsatz vom 20. Juni 2024), - Online-Artikel vom 4. November 2021 „Die Ideen gehen uns nicht aus“ (Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 20. Juni 2024, - verschiedene Fotos einer Messe (Miami, USA, 2024 – im Schriftsatz vom 4. November 2024) mit Foto eines „Show Bags“, einer Auffüllstation der sowie Abbildungen zweier Spenders, letztere ohne zeitliche oder örtliche Einordnung, - Screenshot des Onlineshops vom 13. September 2024 (Anlage BF 3 zum Schriftsatz vom 4. November 2024), - Fotos eines Rennautos (datiert „Saison 2024“ – Anlage BF 4 zum Schriftsatz vom 4. November 2024), - undatierte Abbildung eines Kartons mit der Aufschrift „ADA COSMETICS“ (Schriftsatz vom 15. Mai 2026), - undatierte Fotos von „Sets“ mit Produkten der Markeninhaberin, die für Hotelgästen bestimmt sein sollen und die Aufschrift „ADA COSMETICS“ auf der Umverpackung zeigen (Schriftsatz vom 15. Mai 2026), - undatierte Screenshots eines nicht näher bezeichneten Onlineshops, die unter anderem ein „Haar- und Körpershampoo“ des Systems „press + wash“ zeigen (Schriftsatz vom 15. Mai 2026).

2.4 Lediglich die nachfolgenden Benutzungsunterlagen lassen sich zum einen zeitlich einordnen und fallen zum anderen auch in den relevanten Benutzungszeitraum vom 30. November 2015 bis zum 30. November 2020:

- Werbebroschüre „MAKE THE SHIFT“ vom März 2020 (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 25. Mai 2021), - Artikel „Deutsche duften gerne anders als Asiaten“ in der Online- Ausgabe der Neuen Zürcher Zeitung vom 20. Februar 2018 (Anlage 3 zum Schriftsatz vom 25. Mai 2021), - Artikel „Shampoo, Duschgel und Lotion aus Kehl – Für Hotelgäste“ in der Online-Ausgabe der Zeitschrift „Wirtschaft im Südwesten“ der IHK Südlicher Oberrhein vom Dezember 2019 (Anlage 4 zum Schriftsatz vom 25. Mai 2021), - Screenshots eines Montageanleitungs-Videos auf YouTube vom 21. Juli 2017 (Schriftsatz vom 20. Dezember 2021), - eidesstattliche Versicherung des „Chief Marketing Officer“ vom 20. Oktober 2024 (Anlage BF 2 zum Schriftsatz vom 4. November 2024).

a) Die Werbebroschüre „Make The Shift“ (Anlage 1) berichtet über die weltweite wirtschaftliche Tätigkeit der Markeninhaberin. Ihr lässt sich entnehmen, dass die Markeninhaberin Körperpflegeprodukte und zugehörige Spendersysteme, insbesondere für das Hotelgewerbe, herstellt. Der Artikel „Deutsche duften anders als Asiaten“ (Anlage 3) berichtet gleichfalls darüber, dass die Markeninhaberin Körperpflegeprodukte für Hotels auf der gesamten Welt herstellt. Dabei wird hervorgehoben, dass die Produkte häufig „den Namen anderer Hersteller“ tragen. Gleiches berichtet der Artikel „Shampoo, Duschgel und Lotion aus Kehl – Für Hotelgäste“ (Anlage 4) und erläutert, dass die Markenherstellerin die Waren in Kehl, in der Tschechischen Republik und in Malaysia herstellt. Weiterhin verwenden ausweislich des Artikels zwei Drittel der Kunden der Markeninhaberin „die Eigenmarken von ADA“ und ein Drittel lässt die Waren „personalisieren“.

Die drei Nachweise bzw. Berichte reichen für einen Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung nicht aus. Sie lassen lediglich vermuten, dass die Inhaberin der angegriffenen Marke in nicht unerheblichem Umfang Körperpflegeprodukte und zugehörige Spendersysteme im relevanten Benutzungszeitraum hergestellt hat, wobei die Herstellung zum großen Teil auch im Inland erfolgt ist. Weiterhin legen die Nachweise die Vermutung nahe, dass auch Hotels im Inland mit den Waren der Markeninhaberin beliefert werden. Allerdings bleiben alle weiteren Umstände der Benutzung der Streitmarke offen. Den Nachweisen lässt sich insbesondere nicht entnehmen, ob die Waren mit der Streitmarke versehen wurden. Insbesondere die Werbebroschüre „Make the shift“ (Anlage 1) zeigt keine erkennbare Verbindung der Streitmarke mit den darin abgebildeten Waren.

b) Soweit die Markeninhaberin argumentiert, dass eine körperliche Verbindung der Streitmarke mit den beanspruchten Waren zur rechtserhaltenden Benutzung der Streitmarke nicht erforderlich sei, weil in der Branche der Hotelkosmetik besondere Kennzeichnungsgewohnheiten gälten, gibt dies zu keiner anderen Entscheidung Anlass.

Zum einen hat die Antragstellerin nicht zu Unrecht darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Markeninhaberin zu den besonderen Kennzeichnungsgewohnheiten im Bereich der Hotelkosmetik unsubstantiiert sei. Insoweit fehlt für einen substantiierten Vortrag zur Branchenüblichkeit zumindest der Hinweis darauf, dass nicht nur die Markeninhaberin, sondern auch andere (konkret zu benennende) Hersteller von Hotelkosmetik auf das Anbringen ihrer Marken auf den betreffenden Waren verzichten. Weiterhin belässt es die Markeninhaberin insoweit bei einer bloßen Behauptung, ohne Nachweise für die geltend gemachten Kennzeichnungsgewohnheiten zu erbringen. Zum anderen hat die Markeninhaberin selbst vorgetragen, dass sie die Streitmarke (jedenfalls teilweise) sowohl auf Mitteln der Körperpflege als auch auf Spendersystemen körperlich anbringe. Es mag sein, dass auf den beschwerdegegenständlichen Waren oft lizensierte Drittmarken, der Name des betreffenden Hotels oder werblich-beschreibende Bezeichnungen wie „Pure Herbs“ aufgebracht werden. Dadurch ist aber, schon nach dem Vortrag der Markeninhaberin, eine ergänzende Anbringung der „Herstellermarken“ keineswegs ausgeschlossen, weil sowohl der Fach- als auch der Allgemeinverkehr wissen, dass Hotels die zur Verfügung gestellten Kosmetika regelmäßig nicht selbst herstellen. Die zumindest in einzelnen Fällen tatsächlich erfolgte Anbringung der Streitmarke auf den beschwerdegegenständlichen Waren (wenn auch offenbleibt, in welchem Umfang und zu welcher Zeit diese erfolgt ist), wird nicht zuletzt durch den Artikel „Shampoo, Duschgel und Lotion aus Kehl – Für Hotelgäste“ (Anlage 4) belegt, wo erläutert wird, dass zwei Drittel der Kunden der Markeninhaberin deren „Eigenmarken“ verwendeten.

Darüber hinaus richten sich die gegenständlichen Waren der Klasse 3 ebenso wie die geschützten Waren der Klasse 21 nicht ausschließlich an das Hotelgewerbe, sondern auch an allgemeine Verkehrskreise. Dem insoweit maßgeblichen Warenverzeichnis der Streitmarke lässt sich keine entsprechende Einschränkung entnehmen, zumal die Markeninhaberin im letzten Schriftsatz (erneut ohne zeitliche Einordnung) ergänzend vorträgt, dass ihre Waren zumindest auch für die Gäste der Hotels bestimmt seien und von diesen gegen Entgelt erworben werden könnten.

c) Daran anknüpfend vermag die Abbildung eines Spenders in einem YouTube- Video (Screenshots einer Montageanleitung vom 21. Juli 2017 - Schriftsatz vom 20. Dezember 2021) eine markenmäßige Verwendung des Zeichens nicht zu belegen. Auch hier ist keine Verbindung der Streitmarke mit der Ware erkennbar.

d) Die eidesstattliche Versicherung vom 20. Oktober 2024 ist das einzige Mittel des Nachweises, dem sich nähere Angaben zur Benutzung der Streitmarke im relevanten Benutzungszeitraum entnehmen lassen. Doch selbst wenn man davon ausgeht, dass der Schriftsatz, mit dem die Anlage vorgelegt wurde, auf die in der eidesstattlichen Versicherung dargelegten Tatsachen ausreichend Bezug nimmt, fehlt es im Ergebnis auch hier an einer ausreichenden Substantiierung der zur Bejahung der rechtserhaltenden Benutzung erforderlichen Umstände.

Die eidesstattliche Versicherung betrifft zumindest teilweise den relevanten Benutzungszeitraum (30. November 2015 bis 30. November 2020), nämlich bezüglich der Jahre 2018 bis 2020. Ausweislich der eidesstattlichen Versicherung hat die Inhaberin der angegriffenen Marke die nachfolgenden Waren in den Jahren 2018, 2019 und 2020 in Inland hergestellt und in den Verkehr gebracht, nämlich „Handwaschmittel, Haarwaschmittel, Körperwaschmittel, Shampoos, Seifen, Flüssigseifen, Conditioner und Spendersysteme, bestehend [aus] Halterungen und Nachfüllpackungen“. Sie hat mit diesen Waren in den Jahren 2018 und 2019 weltweit jeweils Umsätze in Höhe von mehr als 100 Millionen Euro erzielt. Im Pandemiejahr 2020 wurde ein Umsatz von mehr als 60 Millionen Euro erzielt. Weiterhin wird dargelegt, dass mehr als 65 % der genannten Produkte im Inland hergestellt würden.

Der Umstand, dass der relevante Benutzungszeitraum das Kalenderjahr 2020 nur teilweise abdeckt (nämlich bis zum 30. November 2020), schadet dabei nicht, weil es der Lebenserfahrung widerspricht, dass bei Konsumgütern der Jahresumsatz ausschließlich im Dezember eines Jahres erzielt wird. Auch die etwas vage Angabe, dass mehr als 65 % der Waren im Inland hergestellt würden, schadet für sich genommen nicht, da angesichts der hohen Gesamtumsätze selbst bei Berücksichtigung eines erheblichen Sicherheitsabschlages ein beträchtlicher, im Inland hergestellter Umsatzanteil verbliebe, der die Schwelle der Scheinbenutzung in jedem Fall überschreiten würde. Insoweit käme es auch nicht auf die Frage an, welcher Anteil dieser Waren für das Inland bestimmt war, weil es für die rechtserhaltende Benutzung genügt, wenn für den Export bestimmte Waren im Inland hergestellt und die Waren oder deren Verpackung mit der Marke versehen werden, § 26 Abs. 4 MarkenG.

Die Unbehelflichkeit der eidesstattlichen Versicherung folgt jedoch bereits daraus, dass selbst in der Zusammenschau mit dem schriftsätzlichen Vortrag der eidesstattlichen Versicherung nicht zu entnehmen ist, welcher Anteil der in den Jahren 2018 bis 2020 hergestellten Waren mit der Streitmarke versehen war. Aus dem Vortrag der Markeninhaberin (und den Anlagen 3 und 4 zum Schriftsatz vom 25. Mai 2021) ergibt sich jedenfalls, dass ein relevanter Teil der Waren nicht mit der Streitmarke gekennzeichnet war. Dem Artikel „Shampoo, Duschgel und Lotion aus Kehl – Für Hotelgäste“ (Anlage 4) lässt sich insoweit nichts Konkretes entnehmen. Dort wird zwar berichtet, dass ein Teil der Waren der Markeninhaberin mit deren „Eigenmarken“ gekennzeichnet werden. Ob damit allerdings die Streitmarke oder andere Zeichen gemeint sind, bleibt offen. Es ist die Aufgabe der Markeninhaberin, zu diesem Punkt substantiiert vorzutragen und den Anteil der gekennzeichneten bzw. nicht gekennzeichneten Waren zu konkretisieren. Anderenfalls ist keine Subsumption der vorgetragenen Tatsachen unter die gesetzlichen Voraussetzungen der rechtserhaltenden Benutzung möglich. Das Gericht ist zwar gehalten, die vorgelegten Benutzungsunterlagen einer lebensnahen Betrachtung zu unterziehen. Gegebenenfalls kann bei geringfügigen Ungereimtheiten auch ein „Sicherheitsabschlag“ angesetzt werden. Es ist aber nicht die Aufgabe des DPMA oder des Bundespatentgerichts, völlig vage Behauptungen zu Art und Umfang der Benutzung der Streitmarke zum Gegenstand einer willkürlichen Schätzung zu machen und sich auf Vermutungen zu beschränken.

Soweit die Markeninhaberin vorgetragen hat, dass die Waren „regelmäßig“ in Kartonagen verpackt würden, auf denen das Zeichen „ADA Cosmetics“ aufgebracht sei, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Dem Vortrag lässt sich keine belastbare Aussage zum Umfang und zum Zeitpunkt der behaupteten Benutzung entnehmen. Zudem fehlt es insoweit an einer Glaubhaftmachung des Vortrags.

Entscheidungserheblich wirkt sich vorliegend ebenso aus, dass weder die eidesstattliche Versicherung noch der schriftsätzliche Vortrag die erzielten Umsätze nach den beanspruchten Waren der Klassen 3 und 21 aufschlüsselt. Die in der eidesstattlichen Versicherung genannten Waren, nämlich „Handwaschmittel, Haarwaschmittel, Körperwaschmittel, Shampoos, Seifen, Flüssigseifen, Conditioner und Spendersysteme bestehend [aus] Halterungen und Nachfüllpackungen“, können unter die nachfolgenden Warenbegriffe des Warenverzeichnisses der Streitmarke subsumiert werden:

Klasse 03: Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, insbesondere Seifen, Duschgel, Shampoo; Haarpflegemittel [soweit in Klasse 3 enthalten]. Klasse 21: Halterungen und Spender für Seifen, Shampoos, Körperreinigungsmittel, Duschgele, Handwaschseifen und andere Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Dosierspender für pastöse und flüssige Füllmedien sowie Nachfüllpackungen für Dosierspender, nämlich gefüllt mit Shampoos, Körperreinigungsmittel, Duschgele, Handwaschseifen und andere Mittel zur Körper- und Schönheitspflege.

Selbst wenn als richtig unterstellt wird, dass zumindest ein relevanter Teil der in der eidesstattlichen Versicherung genannten Waren mit der Streitmarke gekennzeichnet war, fehlt es an einer warenbezogenen Aufschlüsselung der im Inland erzielten Umsätze, die in ständiger Rechtsprechung zwingend erforderlich ist. Schon die Waren „Handwaschmittel, Haarwaschmittel, Körperwaschmittel, Shampoos, Seifen, Flüssigseifen und Conditioner“ sind teilweise unterschiedliche Waren, die zu unterschiedlichen Zwecken gebraucht werden, so dass insoweit eine umsatzmäßige Differenzierung grundsätzlich geboten ist. Das betrifft insbesondere die Ware „Conditioner“, die von „Seifen“ und „Körperwaschmitteln“ am weitesten entfernt ist. Eine Aufschlüsselung der erzielten Umsätze ist erst recht zwischen den Waren der Klasse 3 und den Waren der Klasse 21 erforderlich.

Dem steht nicht entgegen, dass die Waren der Klasse 21 dazu bestimmt sind, zusammen mit den in Klasse 3 angebotenen Waren benutzt zu werden. Pauschalumsätze, die keine Zuordnung der erzielten Umsätze zu den jeweils beanspruchten Warenkategorien erlauben, genügen den Anforderungen an die Darlegung der rechtserhaltenden Benutzung nicht (ständige Rechtsprechung, vgl. für das Widerspruchsverfahren: BPatG 29 W (pat) 510/20 – BOBO House/D.J. BOBO; 28 W (pat) 521/20 – KUNSTKRAFTWERK/Kraftwerk; 26 W (pat) 543/20 – MAXXICLEAN/maxxiclean; 25 W (pat) 5/20 – MIU MIU CHINA & THAI FOOD/MIU MIU; 30 W (pat) 517/17 – MyGecko/Geck; 29 W (pat) 524/18 – COPYSTOP/COPY- TOP; 25 W (pat) 560/17 – CAVALLO CLASSICO/Cavallo). Dies folgt für das Verfallsverfahren bereits aus dem Wortlaut des § 40 Abs. 3 MarkenG, demzufolge der Verfall nur für den Teil der beanspruchten Waren und Dienstleistungen auszusprechen ist, für die ein Verfallsgrund vorliegt.

e) Soweit die Markeninhaberin auf die Benutzung der Streitmarke durch Werbung abstellt, beispielsweise durch die Benutzung der Streitmarke auf Messen, fehlt es aus den oben genannten Gründen an einem substantiierten Vortrag. Die Markeninhaberin hat für den relevanten Benutzungszeitraum keine konkreten, örtlich und zeitlich nachvollziehbaren Werbemaßnahmen vorgetragen. Damit kommt es auf die Frage, ob die Verwendung der Streitmarke auf Messen, die zu einer unbekannten Zeit an einem unbekannten Ort stattgefunden haben, eine markenmäßige oder eine firmenmäßige Benutzung darstellt, nicht mehr entscheidungserheblich an.

3. Der Vortrag der Markeninhaberin im Schriftsatz vom 9. Juni 2026 ist präkludiert gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO. Der Vortrag kann deswegen keine Berücksichtigung finden (Zöller, 35. Aufl., § 296 ZPO Rn. 33). Der Senat hat den Verfahrensbeteiligten mit der Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung vom 10. Juni 2026 mit Verfügung vom 5. März 2026, aufgegeben, die mündliche Verhandlung durch Schriftsätze bis zum 8. Mai 2025 (Eingang bei Gericht) vorzubereiten. Zugleich war darauf hingewiesen worden, dass Angriffs- und Verteidigungsmittel, die nach Ablauf dieser Frist vorgebracht werden, zurückgewiesen werden können, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht (§ 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO; vgl. BGH GRUR 2010, 859 – Malteserkreuz III). Die Ladung ist dem Verfahrensbevollmächtigten der Markeninhaberin am 4. April 2026 zugestellt worden.

Soweit in der Terminsverfügung und den entsprechenden Anschreiben an die Parteivertreter fälschlich die Jahreszahl 2025 und damit ein bereits zum Verfügungszeitpunkt in der Vergangenheit liegender Zeitpunkt angegeben ist, handelt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen, welches die Wirksamkeit einer Frist zur Einreichung vorbereitender Schriftsätze nicht berührt. Der Schriftsatz vom 9. Juni 2026 nebst dreier neuer Anlagen ist nach dem Ablauf der vom Gericht gesetzten Frist eingegangen. Dabei ging der Schriftsatz am 9. Juni 2026, dem Tag vor der mündlichen Verhandlung, erst nach Dienstschluss ein, so dass er dem Büro der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin erst am Tag der mündlichen Verhandlung um 8:11 Uhr per beA zugestellt werden konnte. Der Schriftsatz konnte dem aus Berlin angereisten Sitzungsvertreter der Antragstellerin erst in der mündlichen Verhandlung vom Gericht als Papierausdruck übergeben werden.

Die Zulassung des weiteren Vorbringens der Markeninhaberin im Schriftsatz vom 9. Juni 2026 hätte den Rechtsstreit verzögert. Die Sache war am Tag der mündlichen Verhandlung entscheidungsreif. Bei Berücksichtigung des Vorbringens der Markeninhaberin im Schriftsatz vom 9. Juni 2026 sowie dessen Anlagen wäre das Gericht verpflichtet gewesen, der Antragstellerin rechtliches Gehör zu gewähren und ihr eine angemessene Frist zur Stellungnahme zu gewähren. Damit wäre es erforderlich gewesen, einen neuen Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen.

Eine genügende Entschuldigung der Verspätung des Vorbringens im Schriftsatz vom 9. Juni 2026 ergibt sich weder aus dem Vortrag der Markeninhaberin noch aus sonstigen Umständen. Zu berücksichtigen ist nicht zuletzt, dass die Markeninhaberin schon mit dem angegriffenen Beschluss der Markenabteilung, spätestens aber mit dem gerichtlichen Hinweis vom 3. September 2024 auf die streitentscheidenden Umstände aufmerksam gemacht worden war. Zudem war den Verfahrensbeteiligten bereits mit der ersten Terminsladung zum Termin vom 9. Dezember 2025 eine Frist für weiteren Sachvortrag gesetzt worden. Nach der Aufhebung des Termins und der Umladung auf den Termin vom 5. März 2026, dessen Aufhebung die Markeninhaberin wegen Erkrankung des Sitzungsvertreters mit Schriftsatz vom 4. März 2026 beantragt hatte, erfolgte mit der Ladung zum Termin vom 10. Juni 2026 mit einer weiteren Fristverlängerung. Der im Schriftsatz vom 9. Juni 2026 enthaltene Sachvortrag hätte – mehr als 5 Jahre nach der Zustellung des Verfallsantrages – ohne Weiteres vor Fristablauf in das Verfahren eingeführt werden können. Hiervon ausgehend beruht die Fristversäumnis auf einer groben Nachlässigkeit der Markeninhaberin.

4. Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG sind nicht gegeben. Die im angegriffenen Beschluss der Markenabteilung vom 14. Oktober 2022 im Tenor zu Ziffer 2. enthaltene Auferlegung der Kosten auf die Markeninhaberin, welche durch die Anhörung im Verfallsverfahren vor dem DPMA am 5. Oktober 2022 entstanden sind, ist nicht beschwerdegegenständlich geworden. Weder wurden insoweit Anträge gestellt noch wurde schriftsätzlich oder in der mündlichen Verhandlung hierzu vorgetragen. Im Übrigen ist die dem angegriffenen Beschluss zugrundeliegende Sachbehandlung zutreffend. Die Markeninhaberin hatte die Anhörung vom 14. Oktober 2022 beantragt und war dann nicht zum Termin erschienen, ohne hierfür Gründe anzugeben.

III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss eine Richterin oder ein Richter mitgewirkt haben, die von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt waren, 3. einer beteiligten Person das rechtliche Gehör versagt war, 4. eine beteiligte Person im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern sie nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden. Nielsen Sedlmeier Wielage