BGH Beschluss vom 11.03.1980 – 5 StR 56/80

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5_StR 56/80

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache

gegen

1. Herbert Helmut P WW aus EEE, geboren am EEE 1946 in SB,

zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,

2. Horst S c EB aus SEE, geboren am EEE 1337 in Stu,

wegen Betruges u.a.

BI Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung, zu 2. auf Antrag des Generalbundesanwalts am 11.März 1980 nach § 349 Abs.2,4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten Pl wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16.Mai 1979

a) im Schuldspruch geändert: Der Angeklagte PB ist der Untreue in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Betrug, der Verurteilte Sch der Beihilfe zur Untreue in vier Fällen schuldig;

b) in allen Strafaussprüchen, auch gegen den Verurteilten Sch, mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision des Angeklagten Pf zu entscheiden hat.

Die Verurteilung des Angeklagten PB wegen einer fortgesetzten Untreue in den Fällen 1 bis 6 der Angeklageschrift vom 20.Juli 1978 läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Dagegen führt die Revision zur Änderung des Schuldspruchs, soweit der Angeklagte Pf im Fall 7 der Anklageschrift

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wegen Betruges und ferner wegen Bankrotts verurteilt

worden ist. Nach § 357 StPO ist aus dem gleichen Rechtsgrund der Schuldspruch gegen den Verurteilten Sch zu ändern, und zwar in dem Sinne, daß der Verurteilte auch

im Fall 7 der Anklageschrift der Beihilfe zur Untreue schuldig ist. Ferner waren wegen der Änderung der Schuldsprüche sämtliche Strafaussprüche gegen den Beschwerdeführer und den Mitverurteilten aufzuheben,

Nach den Feststellungen zum Fall 7 der Anklageschrift (UA S.61-97) hat der Beschwerdeführer Pf der Herbert PB GmbH das gesamte Vermögen entzogen,indem er als Geschäftsführer im Namen der Gesellschaft Milchpulver zu einem weit überhöhten Preis kaufte; der Verkäufer hatte die Ware zu einem ähnlich hohen Preis von der FB, einer von den beiden Angeklagten beherrschten Schweizer Firma, gekauft, die das Milchpulver ihrerseits zu dem weitaus niedrigeren Marktpreis erworben hatte.

Die Anwendung des § 2§ 3 StGB auf diesen Sachverhalt widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an der der Senat festhält: Der Geschäftsführer einer GmbH kann den in § 2§ 3 StGB bezeichneten Tatbestand nur durch solche Handlungen erfüllen, die er für die Gesellschaft und (wenigstens auch) in deren Interesse vornimmt. Das ergibt sich aus § 14 StGB. Handelt der Täter dagegen zum Nachteil der Gesellschaft, indem er ihr Vermögenswerte ausschließlich im eigenen Interesse oder im Interesse eines Dritten entzieht, so sind die sonstigen Strafbestimmungen, zumal die Vorschrift über Untreue (§ 266 StGB), anzuwenden (BGHSt 6,314,316; BGH NJW 1969, 1494; BGH GA 1979,311; BGH bei Holtz MDR 1979,806; 1980, 107). Nach den getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte PB als vertretungsberechtigtes Organ der Herbert

an BI

PER GubH (5 14 Abs.1 Nr.1 StGB) der Untreue zum Nachteil der GmbH schuldig gemacht, indem er unter Mißbrauch seiner Befugnisse für einen unangemessen hohen Preis Milchpulver kaufte, das die Gesellschaft nicht gebrauchen konnte und dessen Bezahlung zur Überschuldung der Gesellschaft führen mußte. Hierbei hat der Mitverurteilte Schi dem Beschwerdeführer Beihilfe geleistet. Ob sämtliche Gesellschafter den Mißbrauch der Befugnisse des Beschwerdeführers gebilligt haben, ist ohne Bedeutung (vgl. BGHSt 3, 32,339 f; 9,203,216; BGH Urteile vom 24,Februar 1976

- 1 StR 602/75 und vom 27.März 1979 - 5 StR 836/78 -); überdies ergeben die Feststellungen nicht, daß die Mitgesellschafterin Ursula P@9 (UA S.62) ihre Zustimmung zu dem Milchpulvergeschäft erteilt hat.

Bei dem Angeklagten Pf hat auch der Schuldspruch wegen eines selbständigen (§ 53 StGB) Vergehen des Betruges keinen Bestand. Während der Tatrichter angenommen hat, der gegenüber den Fleischlieferanten begangene Be-

trug stehe zum Bankrott im Verhältnis zur Tatmehrheit,

ist bei einer Anwendung des § 266 StGB im Fall 7 der Anklageschrift Tateinheit (§ 52 StGB) von Untreue und Betrug anzunehmen. Als Untreuehandlung kommt nämlich nicht allein der unvorteilhafte Kauf und die Bezahlung des Milchpulvers in Betracht. Vielmehr sind schon die betrügerischen Fleischbestellungen als erste Teilakte der Untreue zu bewerten. Zwar ist das durch sie erlangte Fleisch wenigstens zum Teil ohne großen Verlust weiterverkauft worden. Den Verkaufserlös hat der Beschwerdeführer Pf jedoch sofort für den Ankauf des Milchpulvers aufgewandt. Die Bestellung und

der Weiterverkauf des Fleisches sowie die Bestellung und Bezahlung des Milchpulvers standen in engem zeitlichen Zusammenhang; sie beruhten auf einer einheitlichen Pjanung, die den Konkurs der Herbert Pf GmbH einschloß. Eine

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einheitliche Planung vermag zwar für sich allein die Verwirklichung verschiedener Tatbestände nicht zur Tateinheit zu verbinden. Unter den besonderen Umständen dieses Falles waren die betrügerischen Fleischbestellungen jedoch zugleich schon Ausführungshandlungen der Untreue: Bei dem engen zeitlichen Zusammenhang der verschiedenen Geschäfte stellte die Belastung der Herbert PB GmbH mit den Verbindlichkeiten aus den Fleischkäufen, auch im Zusammenhang mit der ohnehin bedrängten finanziellen Lage der Gesellschaft (UA S.71), eine konkrete Gefährdung des Gesellschaftsvermögens dar, die als Nachteil im Sinne des § 266 StGB anzusehen ist.

Der Senat ändert in entsprechender Anwendung des §§ 354 Abs.1 StPO die Schuldsprüche zum Fall 7 der Anklageschrift in dem Sinne, daß bei dem Beschwerdeführer PB an die Stelle der Verurteilung wegen Betruges sowie wegen Bankrotts (§§ 263,283,53 StGB) die Verurteilung wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug (§ 266,263,52 StGB) tritt. Bei dem Angeklagten Sch wird mit Rücksicht auf § 357 StPO der Schuldspruch dahin geändert, daß im Fall 7 der Anklageschrift an die Stelle der Verurteilung wegen Beihilfe zum Bankrott die Verurteilung wegen Beihilfe zur Untreue tritt. Der Senat hat sich allerdings mit Rücksicht auf § 265 StPO in anderen Fällen gehindert gesehen, solche Änderungen des Schuldspruchs von sich aus vorzunehmen. Unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falls läßt sich indessen ausschließen, daß sich die Angeklagten gegen den Vorwurf der Untreue zum Nachteil der GmbH und der Beihilfe dazu anders verteidigt hätten als gegen den auf § 2§ 3 StGB gestützten Vorwurf. Die Änderung des Schuldspruchs beschwert die Angeklagten nicht; bei dem Beschwerdeführer Pi tritt ein für ihn günstigeres Konkurrenzverhältnis ein.

Der Senat hat neben den Gesamtstrafen auch sänmtliche gegen den Beschwerdeführer und den Mitverurteilten verhängten Einzelstrafen aufgehoben; er kann nicht ausschließen, daß die Höhe der im Fall 7 der Anklageschrift verhängten und - hinsichtlich des Mitverurteilten Sch übrigens in rechtsfehlerhafter Weise - auf § 283 a StGB gestützten Einsatzstrafen einen Einfluß auf die übrigen Einzelstrafen gehabt hat. Der Tatrichter hat hiernach in vollem Umfang über die Strafzumessung und auch über die Anwendung des § 55 StGB neu zu befinden. Der Umstand, daß das AG Neumünster in seinem Urteil vom 1.Dezember 1978 die vom AG Hamburg mit Urteil vom 13.Juli 1978 verhängte Strafe einbezogen hat, hinderte das Lanägericht nicht, die in beiden Urteilen ausgesprochenen Einzelstrafen nach § 55 StGB in die Gesamtstrafe einzubeziehen; denn die vom Landgericht abgeurteilte Tat ist nicht zwischen diesen beiden Urteilen, sondern vor dem Urteil vom 8.Juli 1978 begangen worden (vgl. Schönke-Schröder-Stree, StGB, 20.Aufl., § 55 Rn.17).

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Der Generalbundesanwalt hat die Auffassung vertreten, daß im Fall 7 der Anklageschrift hinsichtlich des Angeklagten Pf Betrug und Untreue im Verhältnis der Tatmehrheit stehen; im übrigen entspricht die Entscheidung dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Herrmann Fleischmann Schuster

Horstkotte Rebitzki