BGH Urteil vom 27.03.1979 – 5 StR 836/78

5 StR 836/78 _ BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL in der Strafsache

gegen

wegen gemeinschaftlichen Betruges u.a.

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Der 5.Strafsenat des ‚Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27.März 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann Schuster Dr. Fuhrmenn Horstkotte als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EB als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EB au: en

als Verteidiger des Angeklagten Vi,

Rechtsanwalt GEN eu: SED

als Verteidiger des Angeklagten N:

Rechtsanwalt GEEREEREED 2. EEE

als Verteidiger des Angeklagten Of.

Rechtsanwalt w au: EEREED als Verteidiger des Angeklagten An

Justizangestellte ED

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

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für Recht erkannt:

v — 3 ”

1. Auf die Revisionen der Angeklagten WEEEp, "Em. NEHME CHE UnG AUEEEEE virc das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 6.März 1978 mit den Feststellungen aufgehoben,

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a) soweit die Angeklagten WERD und vi

wegen gemeinschaftlichen Betruges zum Nachteil . der Banken in vier Fällen (II B 1 a,b) zum Nachteil der Landwirte (II B 2) und zum Nachteil der NEE Versicherung (II B 6) sowie wegen gemeinschaftlichen Bankrotts in vierzehn Fällen (II B 5) verurteilt worden sind,

b) bei diesen Angeklagten in allen Rechtsfolgeaussprüchen,

c) in vollem Umfang, soweit die Angeklagten N, OD uns AU verurteilt worden sind.

2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten

WOHER und “ag werden verworfen.

3, Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch Über die Kosten der.

Dan 2 man am mn. ES uarf % Revisionen zu entscheiden hast,

- Von Rechts wegen -

- Lo Gründe

Das Landgericht hat die Angeklagten Vi und MED wegen gemeinschaftlichen Betruges in neun Fällen und wegen gemeinschaftlichen Bankrotts in vierzehn Fällen, die Angeklagten N und Oge jeweils wegen Beihilfe zun gemeinschaftlichen Betrug und den Angeklagten A wegen Beihilfe zum gemeinschaftlichen Betrug und zum gemeinschaftlichen Bankrott verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten WE uni MEI haben mit der Sachrüge teilweise, die Revisionen der übrigen Angeklagten in vollem Umfang Erfolg. Auf die von den Angeklagten ebenfalls erhobenen Verfahrensrügen braucht deshalb nur bei

den Angeklagten WEB un: “E eingegangen zu werden.

Il.

Die Revisionen der Angeklagten Ve ur “am.

1. Verfahrensrügen.

a) Die von beiden Angeklagten erhobenen Besetzungsrügen (§ 338 Nr.1 StPO) sind:unzulässig. Beide Angeklagten beanstanden, daß die Schöffen Rund zu, die an der Hauptverhandlung mitgewirkt haben, nicht die gesetzlichen Richter waren, weil Jie ursprünglich ais Schöffen vorgesehenen Personen zu Unrecht von der Dienstleistung entbunden worden seien. Das ist kein Revisionsvortrag, der den Anforderungen des § 344 Abs.2 Satz 2 StPO entspricht. Die Revisionen teilen nicht mit, wer die Schöffen, wann und mit welcher Begründung entbunden hat,

b) Auch die allein von dem Angeklagten Wii erhobene Rüge einer Verletzung des § 338 Nr.5 StPO greift

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nicht durch...Die Revision macht geltend, daß der Zeuge TB als Bankdirektor der ADB in Abwesenheit des Mitangeklagten Ne uch zu den der Bank vorgelegten Bilanzen .gehört worden ist. Wegen der von ihm damit behaupteten unzulässigen Abwesenheit seines Mitangeklagten kann sich der Angeklagte nicht auf den unbedingten Revisionsgrund des § 338 Nr.5 StPO berufen (Meyer in Lowwe-Rosenberg StPO, 23.Aufl. § 338 Rdn.5 mit Nachweisen). Möglich wäre in diesem Zusammenhang lediglich die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs.2 StPO). Dafür trägt die Revision jedoch nichts vor.

2. Sachbeschwerden.

a) Das Landgericht geht bei dem Betrug zum Nachteil der Banken durch Vorlage falscher Bilanzen (Bilanzbetrug - II B1 a) davon aus, daß deren Vermögen bei der Gewährung der Kredite und ihrer späteren Erhöhung "von Anfang an konkret gefährdet" und nach dem Konkurs der Firma Ni Futter-Vertrieb GmbH & Co KG (NFV) in der festgestellten Höhe geschädigt waren. Die konkrete Gefährdung . sieht es darin, daß "die Kredite infolge der irrtümlichen Vorstellungen der Banken über die Bonität der Firma nicht ausreichend gesichert waren" (UA S.164). Daran ist richtig, daß sich der Vermögensschaden bei einem Kreditbetrug (§ 263 StGB) aus einem Wertvergleich der gegenseitigen Ansprüche zur Zeit der Kreditgewährung ergibt; wie sich die Vefwirklichung des Rückzahlungsanspruches des Darlehnsgebers durch spätere Ereignisse gestaltet und ob dieser endgültig geschädigt wird, ist dagegen lediglich ein Unstand, der als Auswirkung der Tat (§ 46 Abs.2 StGB ) für die Strafzumessung Bedeutung hat (BGH Urteil vom 9.Dezenber 1975 - 5 StR 600/75 -). Jedoch wird der Darlehnsgeber nicht geschädigt, wenn sein Rückzahlungsanspruch im Hin- ‚blick auf die Vermögenslage des Darlaknsnehmers oder auf sonstige Umstände wirtschaftlich gesichert und dem Gegen-

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stand des Darlehns gleichwertig ist (BER. NJW 1964, 874=LM, $. 263 Nr.66; BGH Urteil vom 29.September 1967 - 5, StR 422/67 -). Nicht die Täuschung als solche, sondern erst die vermögensschädigende Täuschung ist ein strafbarer Betrug. (BGHSt 16,220, 221; 16, 367,372).

Hier hat das Landgericht mindestens bis Ende 1973 keine Übersicht über die tatsächliche Vermögenslage der beteiligten Firmen erstellt und bei der Firma NFV ausdrücklich offen gelassen, ob eine Überschuldung vorgelegen hat (UA S.18,121). Für das Geschäftsjahr 1973 wird ein Gewinn für möglich gehalten (UA 5.38). Ihre Verpflichtungen aus den Partnerschaftsverträgen haben die Angeklagten bis Ende 1974 regelmäßig erfüllt (UA S.94). Wenn das auch vorwiegend darauf zurückzuführen war, daß sie unter Vorlage falscher Bilanzen Kredit in Anspruch nahmen, konnte das Landgericht erst ab Anfang 1974 feststellen, daß die NFV dauerhaft und nicht nur vorübergehend zahlungsunfähig war (UA 5.18,122). Angesichts dieser Vermögenslage der Angeklagten hätte sich das Landgericht mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die Rückzahlungsansprüche der Banken bis zu diesem Zeitpunkt noch wirtschaftlich gesichert und deshalb gleichwertig waren.

Hinzu kommt, daß es sich bei den von den Banken gewEhrten Krediten vorwiegenü un Diskontkredite gehandeit hat, Sie benötigte die NFV zur Abwicklung der mit den Landwirten abgeschlossenen Partnerschaftsverträge. Diese:sahen vor, daß die Landwirte bei Abschluß des Vertrages Wechselakzepte für die gelieferten Tiere und im voraus für das zu Mastzwecken zu liefernde Futter gaben (UA S.11). Die Angeklagten diskontierten diese Wechsel regelmäßig bei den Banken, die Diskontkredite eingeräumt hatten (UA S.17/18). Die von den Landwirten erteilten Wechselakzepte stellten möglicherweise - mindestens bei diesen Krediten - aus-

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reichende Sicherheiten dar, Sie waren deshalb bei den Wertvergleich der Rückzahlungsansprüche der Banken ebenfalls zu berücksichtigen. Im einzelnen hängt das davon ab, welche Vereinbarungen die Banken mit den Firmen der Angeklagten bei der Einräumung der jeweiligen Kreditegetroffen hatten und von welchem Geschäftsverlauf die Banken dabei ausgegangen sind. Feststellungen dazu hat das Landgericht nicht getroffen, Es stellt nur fest, daß die Banken die Landwirte nach dem Zusammenbruch der NFV aus ihren Wechselakzepten in erheblichem Umfang in Anspruch genommen haben (VA 5.18,95)..

Diese Rechtsfehler wirken sich mindestens auf dan Umfang der Schuld aus. Sie zwingen deshalb nicht nur zur Aufhebung der sich auf diese Taten beziehenden Schuldsprüche, sondern auch der Verurteilung wegen Betruges im Fall der Scheckreiterei (II B 1b). Das Landgericht hat zwischen beiden Betrugsarten Tateinheit angenommen, "weil jeweils Einzelakte der Scheckreiterei mit Einzelhandlungen des Bilanzbetruges zusammenfielen" (UA S.165). Das scheint nach den bisherigen Feststellungen zwar wenig wahrscheinlich zu sein. Denn die Angeklagten wollten sich durch diese Betrugsart gerade zusätzliche Kredite verschaffen (UA S.72); im übrigen waren die Bilanzbetrügereien mit der Kreditgewährung. vollendet, während bei dem Betrug durch Hingabe von Reitschecks der Vermögensschaden erst durch Auszahlung oder Gutschrift des Scheckbetrages eintritt (BGH Urteil vom 30.März 1965 - 1 StR 504/64 -). Das ändert aber nichts daran, daß auch dieser Schuldspruch wegen der Annahme teteinheitlicher Begehensweise von der Aufhebung erfaßt wird. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß der Betrug durch Scheckreiterei dann eine straflose Nachtat sein kann, wenn die Angeklagten durch die Einreichung der Reitschecks lediglich. einen zuvor betrügerisch erlangten Kredit aus-

nutzen wollten.

b) Auch die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil der Landwirte (II B 2) hat schon deshalb keinen Bestand, weil sich die Feststellungen hierzu mit anderen Feststellungen nicht ohne weiteres vereinbaren lassen. Das Landgericht stützt den Gesamtvorsatz für den fortgesetzten Betrug darauf, die Angeklagten hätten sich ab Mai 1972 entschlossen, "allen Landwirten zu verschwäigen, daß die Firma NFV für den Fall des jederzeit möglichen Bekanntwerdens der Bilanzverfälschungen praktisch jederzeit - zahlungsunfähig und konkursreif sein konnte" (UA 5.93,94). Im Widerspruch dazu heißt es auf UA 5.104/122, daß die Angeklagten erst um die Jahreswende 1973/74 erkannten, daß ihre Firma NFV dauerhaft zahlungsunfähig war und der Konkurs bei redlicher Fortführung der Geschäfte unmittelbar bevorstand.

c) Die vom. Landgericht angenommenen Betrügereien zum Nachteil des Kaufmanns Be] (II B3) und der Firma Fritz POP (11 5 4) halten dagegen einer rechtlichen Nachprüfung stand. Was die Revisionen beider Angeklagten gegen dis Verurteilung im Fall Pelster vorbringen, bewegt sich weitgehend auf tatsächlichem Gebiet und kann deshalb im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden. Die Feststellungen weisen aus, daß die Angeklagten mit der Nichteinlösung der beiden Schecks gerechnet haben (UA S.101). Entgegen dem Revisionsvorbringen war dieser Schluß des Landgerichts nicht nur möglich, sondern naheliegend, nachdem der Zeuge Br@®die Angeklagten noch Anfang Januar 1975 darauf hingewiesen hatte, daß die Lage für sie immer kritischer werde und daß die Banken gegenüber einer Fortsetzung des Sanlerungsversuchs immer skeptischer geworden seien (UA S.103). |

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© 4)'Die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Bankrotts in vierzehn Fällen (II B 5) kann ebenfalls nicht bestehen bleiben. Die Angeklagten waren Geschäftsführer der vga uns ME» Verwaltungsgesellschaft mbH, die ihrerseits persönlich haftende Gesellschafterin der. NFV war (UA S.7/8), über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist (UA S.18). Als Geschäftsführer einer GmbH konnten sie die einzelnen Tatbestände des Bankrotts (§§ 239 KO a.F., 2§ 3 StGB n.F.) nur durch solche Handlungen erfüllt haben, die sie für die Gesellschaft und (wenigstens auch) in deren Interesse vorgenommen hatten. Das ergibt sich aus den hier anwendbaren Vorschriften der §§ 50 a StGB 1969, 14 StGB 1975, die an die Stelle des früheren § 83 GmbHG getreten sind. Daß das Konkursverfahren über die Kommanditgesellschaft und nicht über deren persönlich haftende Gesellschafterin eröffnet worden ist, steht dem nicht entgegen (BGHSt 19,174, 175). Handelten sie dagegen eigennützig zum Nachteil der Gesellschaft, indem sie der Gesellschaft gehörende Vermögenswerte in ihrem eigenen Interesse beiseite schafften, kommt nur eine Anwendung der sonstigen Strafvorschriften, insbesondere der Untreue nach § 266 StGB in Betracht (BGHSt 6, 314,316; BGH NJW 1969, 1494). Maßgebend dafür ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise (BGH NJW 1969, 1494; BGH Urteil vom 15.April 1977 -2 StR 799/76-; Beschluß vom 7.November 1978 -5 StR 314/78-). Diese Grundsätze sind in Ger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anerkannt, wenn der die Vermögenswerte veruntreuende Geschäftsführer sämtliche Geschäftsamteile der Gesellschaft besitzt (BGHSt 3,32,39,40; BGH Urteil vom 2.Februar 1969-2 StR 630/67- Urteil vom 24.Februar 1976 -1 StR 602/75-; Beschluß. von 7.November 1978 -5 StR 314/78-). |

Die Angeklagten waren in allen Fällen darauf aus,

die Vermögenswerte der NFV "ihres eigenen Vorteils wegen iem Zugriff der Gläubiger zu entziehen" (UA S.105). Sie

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üÜbertrugen u.8. die Yermögenswerte auf eine neue Gesellschaft, die sie ausschließlich oder vorwiegend zu diesen Zweck gegründet hatten (UA 5.105), richteten

für sich und ihre Ehefrauen neue Bankkonten ein und überwiesen der NFV zustehende Geldbeträge. auf sie

(UA S.107 ff), ließen sich Barbeträge für Maschinenverköufe aus dem Bestand der NFV auszahlen und verbrauchten sie privat für sich (UA S.112), oder übereigneten durch einen fingierten Sicherungsübereignungsvertrag Maschinen en die Ehefrau des Mitangeklagten A. um sich die Maschinen zu erhalten (UA 5.117). Das Landgericht hätte die Angeklagten deshalb wegen Untreue verurteilen müssen. Der Senat kann den Schuldspruch nicht von sich aus ändern, weil die Angeklagten bisher nicht auf den neuen rechtlichen Gesichtspunkt hingewiesen worden sind (§ 265 Abs.1 StPo).

e) Auch die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil der NOEEEEB- Versicherung (II B6) begegnet rechtlichen Bedenken. Den getroffenen Feststellungen ist zwar zu entnehmen, daß die Angeklagten die geschädigte Versicherung durch Täuschung zur Anerkennung eines Betriebsunterbrechungsschadens in Höhe von insgesamt 395.902,--DM und später zu einer Auszahlung von 300.000,--DM veranlaßt haben. Das Landgericht konnte jedoch nicht sicher feststellen, wie hoch der Unterbrechungsschaden tatsächlich war. Es hält es für möglich, daß die Versicherung auch ohne die Täuschung den Schadän in Höhe von 300.000,--DM geschätzt und anerkannt hätte, schließt jedoch aus, daß der Schaden auch nur annähernd die Höhe von 395.000,--DM erreicht hat (UA 5.156). Es folgert das in mehrfacher Wiederholung nur daraus, daß die Angeklagten nicht "das Risiko eines derartigen aufwendigen Betrugsmandvers eingegangen" wären, "wenn sie sich davon nicht erhebliche, ihren Aufwand lohnende - ungerechtfertigte - Vermögensvorteile" versprochen hätten (UA S.156, '157,160,163).

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Mit Recht vermißt der! Generalbundesanwalt, daß

sich das Landgericht im Rahmen dieser Beweiswtirdigung

nicht mit der naheliegenden Möglichkeit auseinandergesetzt hat, der Aufwand habe sich auch zur Durchsetzung berechtigter aber infolge des durch den Brand eingetretenen Verlustes von Unterlagen nicht beweisbarer Ansprüche gelohnt. Eine Erörterung dieses Gesichtspunktes lag um so näher, als jedenfalls zum Beginn der Täuschungshandlung im Sommer 1974 für die Angeklagten der Anreiz, sich auf diese Weise einen Betrag von 95.000,--DM zu verschaffen, nicht sehr groß war, weil sie nach den Feststellungen zu dieser Zeit die Möglichkeit hatten, auf andere Weise an ganz andere Geldbeträge heranzukommen. Das stellt eine offensichtliche Lücke in der Beweiswürdigung dar, die als sachlichrechtlicher Fehler

der Feststellung über die Höhe des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils die Grundlage entzieht.

Il.

Die Revisionen der Angeklagten Nom. OB und

Aue führen zur Aufhebung der sie betreffenden Schuldsprüche. Alle drei Angeklagten sind als Gehilfen der Ange-

klagten WED un: "EB in Fällen verurteilt worsen,

we

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die wegen sachlichrechtlicher Mängel der Aufhebüng unterliegen. Die Aufhebung erstreckt sich daher auch auf sie.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts,

Herrmann Fleischmann Schuster

- Fuhrmann Horstkotte