BGH Urteil vom 07.12.1979 – 2 StR 315/79

03% #4

Nachschlagewerk: ja

BCHSt: ja Zu A III, BI

UStG 88 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 1 und 2, 3 Abs. 8, 10 Abs. 1, 13 Abs. 2; BörsenG § 89

a) Der Verkauf von sogenannten Doppeloptionen auf Warenterminkontrakte, der sich in Wirklichkeit als die Veranstaltung eines Spiels mit Gewinnmöglichkeiten darstellt, unterliegt der Umsatzsteuer. Ihre Höhe bemißt sich nach dem Betrag des vereinnahmten Entgelts.

b) Die Verleitung zu Spekulationsgeschäften außerhalb einer amtlichen Börse fällt nicht unter § 89 Börsengesetz.

BGH, Urt.v. 7. Dezember 1979 - 2 StR 315/79 - LG Frankfurt a.M. -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR_31 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Adolf Erich S iD zus TORE. geboren am EMEMEB 1935 in em.

wegen Betrugs u.a.

-2- 77

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 5. Dezember 1979 in der Sitzung vom 7. Dezember 1979, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms Dr. Mösl Dr. Müller B. Maier als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. EEE in der Verhandlung vom 5. Dezember 1979, Richter am Kammergericht Dr. EEE bei der Verkündung vom 7. Dezember 1979 als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt GB au: EEE. Rechtsanwalt Prof. Dr. EEE au: GEEEEEEEEEEEEEED

als Verteidiger des Angeklagten in

der Verhandlung vom 5. Dezember 1979, Justizangestellte in der Verhandlung vom

5. Dezember 1979, Justizhauptsekretär EB bei der Verkündung vom

7. Dezember 1979

als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 11. Juli 1978 mit den jeweiligen Feststellungen aufgehoben,

.3_ 29

1. soweit der Angeklagte wegen Steuerhinterziehung verurteilt worden ist,

2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten und die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen.

III. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft einschließlich der dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Aus-

lagen hat die Staatskasse zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte betrieb in der Zeit von Oktober 1975 bis Juni 1976 den Verkauf von Doppeloptionen auf Warenterminkontrakte. Zu diesem Zweck hatte er die Zn OD Ltd. mit Sitz in London gegründet, die als die Herausgeberin der Optionen tätig werden sollte. Den Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland übernahm die ZoWßgesellschaft mbH Warentermindienst (nachfolgend: ZW GmbH), die ebenfalls

-u-

der Angeklagte mit zwei weiteren Gründungsgesellschaftern in FB errichtet hatte. Ihr Stammkapital betrug nominell 500.000, -- DM. Die Stamneinlagen wurden jedoch nur in Höhe von 125.000,-- DM geleistet. Alsbald nach Gründung der ZU TH brachte der Angeklagte alle Gesellschafteranteile

in seine Hand und übernahm auch die alleinige Geschäftsführung. Er rief später noch Tochtergesellschaften in der Schweiz und in Nassau (Bahamas) ins Leben.

Im Rechts- und Geschäftsleben trat die ZB GmbH als die Generalvertreterin der ZU OH Ltd. in Deutschland auf. Sie verkaufte die Doppeloptionen in deren Namen und für deren Rechnung. Dabei bediente sie sich sogenannter Telefonverkäufer. Mit der Doppeloption erwarb der Kunde den Anspruch auf Auszahlung eines Gewinns für den Fall, daß die an den Warenterminbörsen notierten Kurse über ein bestimmtes Maß hinaus stiegen oder fielen. Da weder die Ze OH Ltd. noch die anderen Zo@- Gesellschaften ausreichendes Eigenkapital besaßen, mußten die Gewinne ausnahmslos aus den vereinnahmten Prämien bezahlt werden. Demgegenüber spiegelte der Angeklagte den Kunden vor, er werde mittels der Prämiengelder unter Einschaltung des Börsenhandels Warenterminkontrakte oder entsprechende Warenbestände erwerben, um sie später mit Gewinn zu verkaufen, und biete den Kunden auf diese Weise die Gewähr, daß ihre Gewinnansprüche ebenso sicher seıen wie bei dem Erwerb einer börsengehandelten Kaufoder Verkaufsoption. In Wahrheit wurden die Gelder nicht für die Kunden an der Börse untergebracht.

-5_- 74

Die ZCEEN OH Ltü. eriitt zunehmend mehr Verluste, da die Kunden überwiegend gewannen. Um der Gesellschaft das dringend benötigte Kapital zuzuführen, spekulierte der Angeklagte privat an den Warenterminbörsen. Seine Spekulationsgeschäfte endeten im Ergebnis alle mit Verlusten. Als die ZB CmpH

in FEED auf Grund behördlicher Anordnung ihren Geschäftsbetrieb schließen mußte, überstiegen die Verbindlichkeiten gegenüber den Kunden die Bankguthaben um mehrere Millionen DM. Hinzu kam eine Umsatzsteuerschuld der Zo@WlBGmbH in Höhe von rund 3 Millionen DM. Der Angeklagte hatte nämlich die Prämieneinnahmen nicht versteuert.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs und Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der die Verurteilung insgesamt angegriffen wird, rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision die Verurteilung des Angeklagten auch wegen eines Vergehens gegen das Börsengesetz; außerdem bemängelt sie die Strafzumessung.

A. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat nur Erfolg, soweit mit ihm die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung

angegriffen wird.

I. Anklageschrift und Eröffnungsbeschluß genügen entgegen der Ansicht der Revision den gesetzlichen Anforderungen.

II. Was die Verurteilung wegen Betrugs angeht, so erweisen sich die Verfahrensrügen als unbegründet.

-6 -

1. Die Verteidigung hatte mehrere Hilfsbeweisamträge gestellt. Mit ihnen hatte sie beweisen wollen, daß die ZUM og Ltd. - sei es mit oder ohne die Einnahmen aus den sogenannten Roll-over-Geschäften - während der gesamten Zeit ihrer und der anderen Zollern-Gesellschaften Geschäftstätigkeit immer in der Lage war, die Gewinnansprüche ihrer Kunden voll zu befriedigen, und daß der Angeklagte auch danach noch imstande gewesen wäre, sich mittels Börsenspekulationsgeschäften die zur Deckung der Verbindlichkeiten erforderlichen Geldmittel zu beschaffen. Gegen die Ablehnung dieser Beweisamträge wendet sich die Revision ohne Erfolg; denn darauf kann das angefochtene Urteil nicht beruhen.

Der Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB bestand, wie die Strafkammer im Ergebnis mit Recht angenommen hat, in einer Vermögensgefährdung. Sie ist darin zu sehen, daß der Gewinnanspruch, den ein jeder Kunde gegen Entrichtung der Prämie erwarb, nicht so sicher war, wie er es erwarten durfte. Die Zn OD Lt4. und die anderen Z ED — Gesellschaften waren nicht mit genügendem Eigenkapital ausgestattet. Die Gewinne mußten ausschließlich von den Einnahmen aus den Prämien bestritten werden. Sobald die Gewinne der Kunden in ihrer Gesamtheit ihre Verluste überstiegen, mußte die ZEEEE OMEEEEBPLtG. ihre Prämieneinnahmen durch eine Ausweitung des Umsatzes erhöhen, um zusätzlich zu ihren nicht unerheblichen laufenden Geschäftsunkosten ihre Verpflichtungen zur Ausbezahlung der Gewinne erfüllen zu können. Ob und inwieweit sie und die anderen ZoWl#Gesellschaften bei der Werbung von Kunden Erfolg hatten, hing allein vom Zufall ab.

Damit blieb es auch dem Zufall überlassen, ob sie über ausreichendes Kapital verfügten, um die Ansprüche ihrer Kunden zu befriedigen. Der Angeklagte wußte und billigte das.

W N

- 7 -

£ }

Ferner war ihm bewußt, daß die finanzielle Unsicherheit, mit der seine geschäftlichen Unternehmungen von Anfang an belastet waren, in hohem Maße auch die Gewinnansprüche der Kunden in ihrem wirtschaftlichen Wert schmälerten. Mit Abschluß eines Vertrags über den Erwerb einer Doppeloption war jeder Kunde dieser Gefährdung seines Vermögens ausgesetzt. Es kommt daher nicht mehr entscheidend darauf an, ob und in welcher Höhe den einzelnen Kunden später wirklich ein Schaden entstanden ist oder ob der Angeklagte in der Lage gewesen wäre, diesen Schaden wieder gutzumachen.

2. Der Verteidiger des Angeklagten Prof. Dr. TeEEEEED hatte beantragt, ihn als Zeugen über den Inhalt eines Gesprächs mit dem Zeugen SED zu vernehmen. Bei diesem Gespräch soll der Zeuge SB geäußert haben, "Herr Se have von ihm, dem Zeugen selbst, erfahren, daß der PB bereits einen Offenbarungseid bzw. eine eidesstattliche Versicherung über seine Vermögensverhältnisse abgegeben habe." Die Strafkammer hat den Beweisamtrag abgelehnt mit der Begründung, die unter Beweis gestellte Tatsache stehe auf Grund der schon durchgeführten Vernehmung des Zeugen SEM fest.

Die Revision ist der Meinung, die Strafkammer habe den Sinn des Beweisamtrags verkannt und ihn deshalb mit einer rechtsfehlerhaften Erwägung zurückgewiesen. Im Ergebnis kann die Rüge keinen Erfolg haben.

Es trifft zu, daß sich der Tatrichter über den wahren Sinn des Beweisamtrags in einem Irrtum befunden hat. Nach der Aussage des Zeugen SGB hatte der Angeklagte schon vor dem mit ihm im November 1975 geführten Telefongespräch

"über die schlechte Vermögenslage seines Mitgesellschafters Emanuel FW von HD pereits Bescheid" gewußt (UA S. 232). Demgegenüber wurde nunmehr von dem Angeklagten durch die Vernehmung von Prof. Dr. TED eine Äußerung des Zeugen MB unter Beweis gestellt, wonach der Angeklagte bei dem Telefongespräch durch ihn erstmals Kenntnis von den schlechten finanziellen Verhältnissen des FW erlangt habe. Unter "erfahren" ist nach allgemeinem Sprachgebrauch eine erstmalige Kenntnisnahme zu verstehen. Das Wort bedeutet nicht, über einen bereits bekannten Sachverhalt nochmals eine Mitteilung zu erhalten. Von diesem erkennbar falschen Wortsinn aber ist die Strafkammer bei der Ablehnung

des Beweisamtrags ausgegangen.

Auf diesem Fehler beruht das Urteil jedoch nicht.

Es hätte die Annahme eines Betrugs weder zur äußeren noch zur inneren Tatseite in Frage gestellt, wenn das Landgericht der Einlassung des Angeklagten gefolgt wäre und festgestellt hätte, er habe bei Gründung der ZB GmbH in FO und der Zu Oi Ltd. in London von den schlechten finanziellen Verhältnissen des Ps nichts gewußt. Weder hatte der WiilllBiem Angeklagten oder den von ihm ins Leben gerufenen Gesellschaften Kapital zur Verfügung gestellt, noch hatte er sich verpflichtet, in anderer Weise einen Beitrag zur Finanzierung der Unternehmungen des Angeklagten zu leisten. Zwar hatte er bei der Gründung der ZB CnpH eine Stammeinlage von 2.000,-- DM übernommen. Doch hatte er diesen Geschäftsamteil alsbald wieder an den Mitgesellschafter U veräußert. Bei dem Finanzierungskonzept, das der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen entwickelt hatte, waren Leistungen des PB überhaupt nicht eingeplant. Demnach

-9 - 74

fehlte es dem Angeklagten an der Vorstellung, den PB bei Verlusten seiner Gesellschaften, insbesondere der ZCEEEP OMEEEEEB Lta., auf einen finanziellen Ausgleich in Anspruch nehmen zu können. Dengemäß wäre auch der Vorwurf der Täuschung insoweit bestehen geblieben, als der Angeklagte in dem von

. ihm zuerst verfaßten Prospekt durch das Bild von

der Burg und dem Wappen der HB den Eindruck erwecken wollte, das Fürstenhaus bürge für die

Seriosität und Bonität der Ze Op Ltd.

und der anderen Unternehmen.

3. Die Verteidigung hatte beantragt, Beweis darüber zu erheben, daß den sogenannten Storno-Kunden bekannt gewesen sei, daß die Prämien "nicht etwa direkt und sofort durch die ZOL an der Börse angelegt werden" sollten. Ob, wie die Revision meint, die Ablehnung des Beweisamtrags rechtsfehlerhaft war, kann dahinstehen. Die Nichterhebung des Beweises war für das Urteil nicht ursächlich.

Die Strafkammer hat die Täuschungshandlung des Angeklagten ausdrücklich nicht darin gesehen, daß er den Kunden vorgespiegelt habe, "die Prämienzahlungen würden in deren Namen und sofort an den Warenterminbörsen plaziert" (UA S. 238). Sie ist vielmehr davon ausgegangen, daß die schriftlich oder mündlich unterbreiteten Angebote zum Kauf einer Doppeloption so verstanden werden konnten, als ob "für mehrere Optionen zusammengenommen ein entsprechend umfängliches Kontingent an Direktkontrakten geordert werden könne, was

- 10 -

dann nicht parzelliert im Namen der einzelnen Kunden, sondern z.B. für die Zo@ilkesellschaften erfolge" (UA aa0). Was die Verwendung der Prämien anbetrifft, so macht sie ihm allein zum Vorwurf, den falschen Eindruck erweckt zu haben, durch die Anlage der Prämiengelder werde sichergestellt, daß der Kunde nach Ausübung der Option über einen Warenterminkontrakt verfügen könne. Auf welchem Weg das mittels der eingezahlten Prämien nach der Vorstellung des einzelnen Kunden hätte bewerkstelligt werden sollen, hat das Gericht offengelassen.

4, a) Die Revision beanstandet als Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, daß die von einem Dolmetscher gefertigte Übersetzung der Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen Sm durch den Konsularbeamten der deutschen Botschaft in London in der Hauptverhandlung verlesen wurde. Die Rüge muß erfolglos bleiben.

Niederschriften über Vernehmungen, die dazu befugte oder ermächtigte Konsularbeamte (vgl. § 19 Konsulargesetz vom 11. September 1974 - BGBl. I 2317) durchgeführt haben, stehen den Niederschriften über die Vernehmung durch ein inländisches Gericht gleich (§ 15 Abs. 4 Konsulargesetz). Demnach darf unter den Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 StPO die Vernehmung eines Zeugen durch die Verlesung einer solchen Niederschrift ersetzt werden. Ist diese Niederschrift in einer fremden Sprache verfaßt, so kann ihre Übersetzung ebenfalls zum Zwecke des Beweises verlesen werden. Es ist nicht unbedingt erforderlich, daß das Gericht, um sich von der Zuver-

11 - 79

lässigkeit der Übersetzung zu überzeugen, hierzu den Übersetzer als Sachverständigen in der Hauptverhandlung vernimmt (vgl. BGHSt 1, 4, 7). Sofern es in einer sonst statthaften Beweisform Herkunft und Richtigkeit der Übersetzung zweifelsfrei feststellen kann und insoweit von keiner Seite Einwände erhoben werden, kann es ihm nicht verwehrt werden, die Übersetzung durch Verlesen unmittelbar als Beweismittel zu benutzen (vgl. RGSt 36, 371, 374; 51, 93, 945 RG JW 1937 Nr. 1139; BGH, Urteile vom

1. Juli 1971 - 1 StR 362/70; vom 2. Juli 1974

- 1 StR 130/74 und vom 3. März 1977 - 2 StR 390/76). So liegt der Fall hier. Die Übersetzung stammte, wie der darunter gesetzte Stempel zu erkennen gibt, von einem vereidigten Dolmetscher. Wenn das Gericht angesichts dessen an der Zuverlässigkeit der Übersetzung mit Rücksicht auf deren Herkunft nicht gezweifelt hat, so begegnet das keinen rechtlichen Bedenken. Dies gilt um so mehr, als zumindest ein Mitglied der Strafkammer, nämlich der Richter am Landgericht Raasch, der englischen Sprache mächtig war (vgl. Vernehmungsniederschrift vom 11. Oktober 1977). Mit der Verlesung hatte die Strafkammer deutlich zum Ausdruck gebracht, daß sie von der Richtig- ‘keit der Übersetzung überzeugt war. Hätte insoweit auf seiten des Angeklagten oder seiner Verteidiger Ungewißheit bestanden, wäre es ihre Sache gewesen, ihre Einwände in der Hauptverhandlung vorzubringen und solchermaßen auf die Notwendigkeit einer Anhörung des Dolmetschers hinzuweisen. Wie das Vernehmungsprotokoll ausweist, beherrschten auch beide Verteidiger des Angeklagten die englische Sprache. Deshalb kommt der Tatsache, daß sie keine Einweände erhoben haben, besonderes Gewicht zu.

- 12 -

b) Inwiefern das Urteil auf der Annahme des Gerichts beruhen soll, der Zeuge Sm sei unvereidigt geblieben, obwohl er seine Aussage beeidet hat, ist nicht ersichtlich.

5. Aus den vorstehend unter Nr. 4 a) dargelegten Gründen, die entsprechend gelten, lassen sich entgegen der Ansicht der Revision auch gegen die Verlesung jeweils einer Übersetzung vom Vertrag zwischen der ZUEEED OB. td. und der 2 Investment Ltd. vom 18. Mai 1976, von den beiden Schreiben der Bank von England an die Rechtsanwälte Step, Lip WEB und POEEEEEED vom 30. März 1976, vom Schreiben des Rechtsanwalts NEM an die Rechtsanwälte Di und TORE von 18. Juni 1976 und vom Antwortschreiben vom 23. Juli 1976 keine durchgreifenden Bedenken erheben.

6. Durch die Verlesung der Optionsurkunden, soweit sie die in der Hauptverhandlung nicht als Zeugen gehörten Kunden betrafen, wurde der Grundsatz der Unnmittelbarkeit der Beweisaufnahme nicht verletzt.

Auf der Verlesung dieser Urkunden beruhen ersichtlich nur die in der Tabelle auf den Seiten 219 bis 221 der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen über Name und Wohnsitz des einzelnen Kunden, die Anzahl der mit ihm abgeschlossenen Geschäfte, den Gesamtbetrag der von ihm eingezahlten Prämien usw. Dagegen bestehen keine Bedenken.

Ob das Gericht, wie der Überschrift über der Tabelle entnommen werden könnte, tatsächlich die Feststellung

- 13 - 77

treffen wollte, daß auch die nicht als Zeugen vernommenen Kunden vermittels der Prospekte oder durch die Gespräche mit den Telefonverkäufern dazu bestimmt wurden, eine Doppeloption zu erwerben und dafür eine Prämie zu zahlen, kann dahinstehen. Eine derartige

. Feststellung wäre für das Urteil ohne rechtliche Bedeutung geblieben. Das Gericht hat ausdrücklich erklärt, es habe nicht festgestellt werden können,

ob sich die Zeugen in einem Irrtum "über den wahren Geschäftsinhalt der ZAEEEEEB-Doppeloption" befanden (UA S. 280). Es hat den Angeklagten insoweit nur deswegen des versuchten Betrugs für schuldig befunden, weil er alles getan hatte, um auch diese Kunden in betrügerischer Absicht zu täuschen und zu schädigen (UA aa0).

III. Die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung ist schon auf die Sachbeschwerde hin aufzuheben. Die insoweit erhobenen Verfahrensrügen bedürfen daher keiner Erörterung.

Mit Recht hat das Landgericht in dem Verkauf der Doppeloptionen einen der Mehrwertsteuer unterliegenden Umsatz erblickt. Als Steuerschuldner ist allerdings nicht der Angeklagte persönlich, sondern die ZB GmbH anzusehen.

Nach der Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 1 UStG ist Unternehmer und damit Steuerschuldner im Sinne des § 13 Abs. 2 UStG, wer zur Erzielung von Einnahmen Dritten gegenüber (BFHE 93, 359, 360) eine nachhaltige Tätigkeit selbständig ausübt. Das wesentliche Merkmal ist

- 1, -

die Selbständigkeit, die sich insbesondere danach beurteilt, ob die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmers so gestaltet sind,

daß er über Gegenstand und Umfang seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit auf Grund eigener freier Willensbildung selbst entscheiden kann. Handelt es sich bei dem Unternehmer um eine juristische Person, so ist deren Tätigkeit dann nicht als selbständig ausgeübt zu betrachten, wenn sie nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in ein anderes Unternehmen eingegliedert ist (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG). Die äußerlichen Rechtsformen, in welche die Unternehmen ihre gegenseitigen Beziehungen gekleidet haben, sind hierfür ohne nennenswerte Bedeutung (vgl. BFHE 34, 176).

Unternehmerin im Sinne des Umsatzsteuerrechts war nicht die ZB OD Ltd. in London, sondern die ZB GmbH in FREE. Der Angeklagte persönlich kommt nicht als Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuerrechts in Betracht, weil er alle geschäftlichen Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Verkauf der Doppeloptionen als Geschäftsführer der Zoll GmbH entfaltet und demzufolge immer als deren Vertreter gehandelt hat. Nach außen hin trat die ZD Om Ltd. als die Vertragspartnerin der Käufer von Doppeloptionen in Erscheinung. Die Verträge wurden in ihrem Namen und mit ihrer Vollmacht von der Zo@9 GmbH mit den einzelnen Kunden geschlossen. Rechtlich war das Geschäft mit den Doppeloptionen mithin der ZU OB Lt<. zuzurechnen. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

15 - 2

auf die es im Umsatzsteuerrecht ankommt, führt hingegen zu dem Ergebnis, daß die ZU OB L.tG.. , was die Veräußerung der Doppeloptionen anbetraf, keinerlei eigene Geschäftstätigkeit ausgeführt hat. Sie hatte lediglich die Bedeutung einer Briefkastenfirma. Ihre Tätigkeit erschöpfte sich in der Erteilung von Bankvollmachten an den Angeklagten, im Abschluß von Handelsvertreterverträgen mit der ZH GmbH und den Telefonverkäufern sowie dem Abschluß eines Linzenzvertrages mit der Z-Holding AG.

Auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland wurden alle Geschäfte von der ZW GmpH ausgeführt. Es war ausschließlich diese Gesellschaft, welche die einzelnen Geschäfte anbahnte, die Kunden beriet, Vertragsverhandlungen führte und die Verträge zu einem Abschluß brachte. Sie sorgte auch dafür, daß jede der Vertragsparteien ihre Pflichten erfüllte, indem sie den Eingang der Prämienzahlungen überwachte und die Auszahlung der Gewinne veranlaßte. Soweit die Telefonverkäufer bei der Vermittlung und dem Abschluß der einzelnen Geschäfte tätig wurden, hatten sie, da sie im Verhältnis zur ZCMEEED GmbH keine persönliche Selbständigkeit besaßen, als deren Angestellte zu gelten (vgl. § 84 Abs. 2 HGB).

Die ZB GmbH übte ihre geschäftliche Tätigkeit vollkommen selbständig und unabhängig von der Zu OB Ltd. in London aus. Die Geschäftsleitung lag ungeteilt in den Händen des Angeklagten. Rechtsanwalt NEED, der zusammen mit einem Kollegen aus der gemeinsamen Anwaltskanzlei in London die Gesellschaftsamteile an der Zu ou Lt«. lediglich als Treuhänder für den Angeklagten hielt, war als Direktor dieser

- 16 -

Gesellschaft völlig an die ihm vom Angeklagten erteilten Weisungen gebunden. Andererseits war der Angeklagte als Gesellschafter und Geschäftsführer der ZB GmbH in seinen Entscheidungen von jeder Weisung unabhängig. Weiterhin konnte er auf Grund der ihm erteilten Vollmachten uneingeschränkt über die Einnahmen aus dem Verkauf der Doppeloptionen verfügen, so daß auch von einer finanziellen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit der ZW GapH von der zume Om Ltd. und damit von einer Organschaft im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG nicht die Rede sein konnte.

Die steuerpflichtige Leistung, die die ZB CmpH erbrachte, bestand darin, daß sie ihren Kunden den - bedingten - Anspruch auf Auszahlung eines Gewinns verschaffte (vgl. RFH 32, 318). Da der Kunde mit dem Erwerb der Doppeloption nicht das Recht erhielt, einen Warenterminkontrakt zu kaufen oder zu verkaufen, sondern sich sein Gewinnanspruch ausschließlich danach bestimmte, ob und in welchem Maß sich die Kurse an den Warenmärkten nach oben oder unten bewegten, handelte es sich bei dem Geschäft mit den Doppeloptionen in Wirklichkeit um die Veranstaltung eines Spiels mit Gewinnmöglichkeiten im Sinne des § 33 d GewO (im Ergebnis ebenso Rössner/Weber BB 1979, 1049, 1056). Die zur Steuerpflichtigkeit von Differenzgeschäften im Warenterminhandel entwickelten Grundsätze (vgl. dazu bei Rau/Dürrwächter/Flick/Koch, Umsatzsteuergesetz § 3 Anm. 248; Pflückebaum/Malitzky, Umsatzsteuergesetz 10. Aufl. §§ 1 - 3 Rz. 1158, jeweils mit weiteren Nachweisen) finden deshalb keine Anwendung. Andererseits kann der Verkauf der Doppeloptionen gegen Gewährung einer Gewinnmöglichkeit auch nicht als umsatzsteuerfreie Ausspielung im Sinne von § 17 Rennw LottG angesehen werden (vgl. § 4 Nr. 9 b UStG). Eine Ausspielung

7- 79

liegt nur vor, wenn die Aussicht auf Gewinn überwiegend vom Zufall, aber nicht wesentlich von den Fähigkeiten und Kenntnissen des Spielers abhängig ist (BGHSt 2, 274, 276; BFHE55, 335). Im vorliegenden Fall konnten aber die Mitspieler innerhalb der sogenannten Rahmenlaufzeit ihren Gewinnanspruch dadurch maßgeblich selbst beeinflussen, daß sie auf Grund eigener Beurteilung der Preisentwicklung auf den Warenmärkten und der davon abhängigen Börsenkurse bestimmten, wann sie von der Option "Gebrauch" machten. Eine weitere Einflußnahme war dadurch möglich, daß sie eine Doppeloption jeweils für eine solche Ware wählten, deren Preis ständig großen Schwankungen unterworfen war. Das Geschäft mit den Doppeloptionen stellt sich damit als die Veranstaltung eines Geschicklichkeitsspiels dar (ebenso OLG Frankfurt OLGZ 66, 400, 403). Es wurde von der ZB GmbH ausschließlich im Inland betrieben.

Gemäß § 10 Abs. 1 UStG ist der steuerbare Umsatz nach dem Entgelt für die Leistung zu bemessen. Demzufolge errechnet sich die Höhe der Umsatzsteuer, welche die ZW GmbH schuldete, nach dem Gesamtbetrag der vereinnahnmten Prämien (vgl. BFH, BStBl 1971 II 467). Für die Frfüllung dieser Steuerpflicht hatte der Angeklagte als der Geschäftsführer der Z#M- cn zu sorgen (§ 103 AO aF). Insbesondere oblag es ihm auch, die durch § 18 Abs. 2 UStG vorgeschriebene Voranmeldung abzugeben.

Obwohl hiernach der äußere Tatbestand der Steuerhinterziehung erfüllt ist, kann der auf § 392 AO aF gestützte Schuldspruch keinen Bestand haben. Denn das angefochtene Urteil enthält zur inneren Tatseite einen nicht auflösbaren Widerspruch.

- 18 -

Nachdem Rechtsanwalt St, der Steuerberater des Angeklagten, diesen darauf hingewiesen hatte, daß der durch den Verkauf der Doppeloptionen erzielte Umsatz der Mehrwertsteuer unterliege, falls der Verkauf als in Deutschland ausgeführt angesehen werden müßte, verblieb der Angeklagte, wie die Strafkammer feststellt, "auch in der Folgezeit bei seiner Meinung, daß dies eine Option sei, die ein deutscher Interessent in England kaufe, die deswegen keinen deutschen Geschäftsverkehr darstelle und somit in Deutschland nicht umsatzsteuerpflichtig sei" (UA S. 91). Bei der Strafzumessung geht sie ebenfalls davon aus, daß der Angeklagte "sich in dem Glauben befunden haben könne, eine Lücke im Gesetz gefunden zu haben, um die Umsatzsteuer zu vermeiden" (UA S. 296). Demgegenüber hat sie bei der rechtlichen Würdigung ausgeführt, der Angeklagte habe es "vorsätzlich und schuldhaft" unterlassen, die Voranmeldungen über die angefallene Umsatzsteuer abzugeben, und "vorsätzlich und schuldhaft" die Umsatzsteuer nicht abgeführt (UA S. 291). Darin liegt ein Widerspruch:

War der Angeklagte tatsächlich der Meinung, die Geschäfte mit den Doppeloptionen seien nicht umsatzsteuerpflichtig, so befand er sich in einem Irrtum

über das Bestehen eines Steueranspruchs. Ein solcher Irrtum ist aber ein Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16 Abs. 1 StGB und schließt daher den Vorsatz aus (BGHSt 5, 90 = NJW 1954, 241; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Mai 1976 - 5 StR 560/75; BayObLG NJW 1976, 635; Franzen/Gast, Steuerstrafrecht § 391 AO Rz. 75; Franzen/Gast/Samson, Steuerstrafrecht 2. Aufl. § 370 AO Rän. 187; Kohlmann, Steuerstrafrecht § 370 AO 1977 Rdn. 225; Kühn/Kutter, Abgabenordnung 1977 13. Aufl. § 370 Anm. 8 a). Der Angeklagte könnte in diesem Fall allenfalls wegen leichtfertiger Steuerhinterziehung gemäß § 304 AO aF zur Rechenschaft gezogen werden.

- 19 - 73

Der bestehende Widerspruch läßt sich auch nicht dadurch auflösen, daß man die Ausführungen des Landgerichts zur inneren Tatseite als Umschreibung eines bedingten Vorsatzes versteht. Gewiß legt es die Tatsache, daß Rechtsanwalt St den Angeklagten über das etwaige Bestehen einer Steuerpflicht belehrt hatte, nahe, anzunehmen, der Angeklagte habe mit der Möglichkeit einer Umsatzsteuerpflicht gerechnet. Mit Sicherheit läßt sich das aber den Feststellungen im einzelnen ebensowenig entnehmen wie dem Zusamnmenhang der Urteilsgründe. Sie lassen es vielmehr denkbar erscheinen, daß der Angeklagte den Worten seines Steuerberaters keinen Glauben geschenkt hat umlin seinem Irrtum befangen geblieben ist. Außerdem ergibt das Urteil nicht mit der erforderlichen Sicherheit, ob der Angeklagte, falls er eine Steuerpflicht für möglich gehalten hat, eine Verkürzung des Steueranspruchs billigend in Kauf genommen hat, was besonders sorgfältiger Prüfung bedurft hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1976 - 1 StR 404/76).

In der neuen Hauptverhandlung wird die Strafkamner zu beachten haben, daß dem Angeklagten eine Verkürzung der Steuereinnahmen nur in dem Umfang angelastet werden darf, in dem er schuldhaft seine Pflicht zur Abgabe einer Voranmeldung und zur intrichtung der danach zu‘ berechnenden Vorauszahlung versäumt hat. Sollte es dem Angeklagten auf Grund der Schließung des Geschäftsbetriebs der Zo@WWCnbH am 2. Juni 1976 unmöglich gewesen sein, für eine Abgabe der am 10. Juni 1976 fälligen Voranmeldung zu sorgen, so dürfte der Betrag der im Vormonat angefallenen Umsatzsteuer nicht zu seinen Lasten berücksichtigt werden.

- 20 -

IV. Im übrigen hat die auf die Revision des Angeklagten gebotene sachlich-rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.

B. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

I. Zu Recht hat das Landgericht § 89 BörsG, der unter gewissen Voraussetzungen die Verleitung zu Börsenspekulationsgeschäften unter Strafe stellt, für nicht anwendbar erachtet. Im Schrifttum herrscht Streit darüber, was unter einem Börsenspekulationsgeschäft im Sinn dieser Vorschrift zu verstehen ist. Überwiegend wird die Meinung vertreten, Börsenspekulationsgeschäfte seien auch solche Geschäfte, die außerhalb einer Wertpapier- oder Warenbörse, aber auf der Grundlage börsenmäßiger Gepflogenheiten abgeschlossen werden (Schwark, Börsengesetz 1976 § 89 Rdn. 1; Kohlhaas in Erbs/Kohlhaas, Börsengesetz § 94 Anm. 4; Meyer/Bremer, Börsengesetz 4. Aufl. § 94 Anm. 7; Feisenberger, Gesetze betreffend Geld-, Bank- und Börsenwesen, 1927, § 94 Anm. 4 c; Stenglein, Kommentar zu den strafrechtlichen Nebengesetzen des Deutschen Reiches 4. Aufl. § 94 BörsG Anm. 7). Zur Begründung wird auf den mit dem Börsengesetz insgesamt verfolgten gesetzgeberischen Zweck, Unerfahrene und Leichtsinnige vor Spekulationen zu schützen, abgehoben. Die Gegenmeinung (Rehm, Kommentar zum Börsengesetz, 1909, § 94 Anm. 3; Nußbaum, Kommentar zum Börsengesetz, 1910, § 94 Anm. IV) führt an, das Börsengesetz habe nur die Verhältnisse an der Börse selbst regeln und davon den Handel außerhalb der Börse ausnehmen wollen. Das Reichsgericht hat demgegenüber in

ei 75

seiner Entscheidung vom 28. Februar 1913 (JW 1913, 1049) den § 94 BörsG aF, den Vorläufer des heutigen

§ 89 BörsG, auf die Verleitung zu Prämiengeschäften, die ohne Einschaltung einer Börse abgeschlossen worden waren, angewandt. Dabei hat es sich mit der Streitfrage nicht ausdrücklich auseinandergesetzt.

Die Frage ist dahin zu beantworten, daß der Begriff der Börsenpekulationsgeschäfte i.S. des § 89 BörsG nicht die Geschäfte einschließt, die außerhalb einer Börse zu Zwecken der Spekulation getätigt werden.

Nach allgemeinem Sprachgebrauch läßt schon das Wort "Börsenspekulationsgeschäft" nur eine Auslegung in dem Sinn zu, daß damit Spekulationsgeschäfte an der Börse gemeint sind. Auch die Entstehungsgeschichte des Börsengesetzes zwingt zu einer derart engen Auslegung des Begriffes. Mit dem Gesetz wollte der Gesetzgeber allgemein die im Geschäftsbetrieb der deutschen Börsen damals zutage getretenen Mißstände und Auswüchse bekämpfen (Begründung zum Entwurf eines Börsengesetzes, Stenographische Berichte des Reichtstags, 9. Legislaturperiode, IV. Session 1895/97, Erster Anlagenband, Aktenstück 14, Seite 11). Daneben verfolgte er den Zweck, Privatpersonen vom Handel an der Börse, insbesondere dem börsenmäßigen Terminhandel, fernzuhalten, um sie vor Schäden an ihrem Vermögen zu bewahren (RGZ 101, 361, 362; BGH WM 1965, 766), und außerdem . die verfälchende Wirkung der Spekulationsgeschäfte auf die Preisbildung an den Börsen auszuschalten (Begründung zum Entwurf eines Börsengesetzes, aa0 S. 25/26). Es ging ihm demnach ausschließlich darum,

- 22 -

an den Börsen selbst Ordnung zu schaffen und die Gefahren einzudämmen, die dem Publikum von der Börse und umgekehrt der Börse durch private Spekulanten drohten. Die Entstehungegeschichte zeigt also deutlich, daß es nicht das Anliegen des Gesetzgebers war, eine Regelung für Spekulationsgeschäfte außerhalb der Börse zu treffen.

II. Die Prüfung der Strafzumessungserwägungen ergibt keinen durchgreifenden Rechtsfehler.

Schumacher RiBGH Prof.Dr. Willms Mösl ist im Urlaub und kann deshalb nicht unterschreiben.

Schumacher

Müller Maier