BGH Urteil vom 21.12.1983 – 2 StR 495/83

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 495/83 URTEIL 27.2.3

in der Strafsache

gegen

1. den Werbekaufmann Reinhard B Erw 0er aus LEE HE, Seboren am @. 1949 in a

2. den Speditionskaufmann Heinrich Alfred R

aus Ne-I ,‚ geboren am 9. EB 1538 in FO

CSSR),

wegen Betruges

AI 08»

Der 2, Strafsenat

Az

des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 21. Dezember 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl,

die Richter

am Bundesgerichtshof

Dr. Müller Theune

Niemöller Gollwitzer

für Recht erkannt;

als beisitzende Richter, Bundesanwalt EB in der Verhandlung, Staatsanwältin EB bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

l. Rechtsanwalt EED aus RE Verteidiger des Angeklagten Bei»,

2. Rechtsanwalt a aus E - Verteidiger des Angeklagten Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

al

[0]

1s

RAY

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. Mai 1982 werden verworfen,

Jeder

Beschwerdeführer hat die Kosten seines

Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

S2J

Die Angeklagten betrieben den Verkauf von Optionen auf Warenterminkontrakte, Zu diesem Zweck hatten sie in Fb-WEER cm VEBm eine Gesellschaft, die Cum und Comp Warenterminhandels-GmbH, gegründet, die den Verkauf der Optionen vermitteln sollte. Mit der Herausgabe der Optionen wurde die Sche Firma SCEEEE-KE und Companie als sogenannte Stillhalterfirma betraut. Auf das Stammkapital der Firma Ce und CD “arenterminhandels-GmbH zahlten der Angeklagte Rp und ein anderer je 12.500 DM ein; das Geld hatten sich beide vorher geliehen. Die Firma SCHEEB-KEEEB und Companie wurde allein von dem Zeugen Sumum betrieben, der - wie die Angeklagten wußten - in ärmlichen Verhältnissen lebte und weder die Erfahrung noch die bürotechnischen Einrichtungen besaß, um eine Stillhalterfirma zu führen. Im Juni 1977 gründeten die Angeklagten in der SCHiilB eine eigene Stillhalterfirma, die Firma Ze»- CoD Tem in YEREEEB SA (ECT) mit einem Kapital von 50.000 sfr. In den von den Angeklagten entworfenen Werbeprospekten und den vorgedruckten Mustern für werbegespräcne der Telefonverkäufer wurde den Kunden zugesagt, der Stillhalter vergebe Optionen auf vorher erworbene Kontrakte und die für Optionen zu zahlenden Beträge würden auf das Treuhandkonto eines deutschen Notars überwiesen, der diese auf ein Treuhandkonto eines schweizerischen Notars weiterleite, wodurch die ordnungsgemäße Verwendung der Gelder gewährleistet sei. Außerdem wurde auf die angeblich hohe Finanzkraft der Gesellschaften hingewiesen. Um die Kunden von der Finanzkraft der Stillhalterfirma zu überzeugen, erhöhten sie das Gesellschaftskapital der ETC im Oktober 1977 pro forma auf 1.000.000 nachdem sie sich das hierfür erforderliche Geld durch kurzfristige Darlehen beschafft hatten, die sie dann spätestens nach einem Monat wieder zuriückzahlten.

sfr.,

Entgegen den bei der Kundenwerbung und den Vertragsabschlüssen gemachten Versprechungen und Zusagen wurden die gezahlten Prämien - nach Abzug der Verwaltungs- und Vertriebskosten - nicht zum Ankauf der entsprechenden Warenterminkontrakte verwendet. Bis Ende April 1978 gingen Prämienzahlungen in Höhe von 3.970.000 DM ein. Hiervon verspekulierte der Angeklagte Rip 35.000 sfr. an der Börse, 10.000 Dollar vergab SEE als Darlehen an eine andere Firma und verlor dieses Geld durch deren Konkurs.

Mit weiteren 10.000 Dollar spekulierte er nach eigenen Gutdünken, ohne Rücksicht darauf, für welche Waren Optionen gekauft worden waren. Die übrigen Gelder wurden fast ausschließlich dazu verwandt, den Aufbau (Ankauf) der genannten und anderer Firmen, ihren Verwaltungsaufwand, Gehälter und Provisionen, Entschädigungen für die Angeklagten, Sonderhonorare und andere Geschäftsunkosten zu finanzieren. Die Angeklagten konnten dabei über die auf das schweizer "Treuhandkonto" eingehenden Gelder ohne den Notar nach Belieben verfügen. In gewissem Umfang wurden mit den Einnahmen zunächst auch Ansprüche der Kunden erfüllt, die diesen nach der Ausübung des Optionsrechts bei günstiger Kursentwicklung zustanden, Derartige Auszahlungen versuchten die Angeklagten jedoch dadurch zu vermeiden, daß sie die Kunden

zu neuen Geschäften bewegten, Wegen der besonders hohen Geschäftsunkosten konnten sie den Betrieb ihrer Firmen nur aufrechterhalten, solange es ihnen gelang, bisherige Kunden zu weiteren Verträgen zu bewegen, neue Kunden zu werben und möglichst wenige Gewinne auszuzahlen, Sie wußten, daß die Einnahmen nicht für die Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus den abgeschlossenen Verträgen ausreichten, hofften jedoch, nach Gründung weiterer Vertriebsgesellschaften so große Unmsätze zu erzielen, daß sie die - nach angeblich statistisch belegten Erfahrungen - dann nur in 20 vis 40% der Fälle zu er-

TLF

wartenden Kundengewinne trotz der hohen Geschäftsunkosten würden auszahlen können. In den Musterwerbegesprächen, welche sie ihren Telefonverkäufern zur Verfügung gestellt hatten, wurden diese Gewinnmöglichkeiten indes als "fast todsicher"! dargestellt, die Unkostenanteile der beim Verkauf eingeschalteten Firmen und das Risiko von Spekulationsverlusten hingegen nur am Rande erwähnt und als unbeachtlich bezeichnet (UA S. 23),

Das Landgericht lastet dem Angeklagten Do» an, in der Zeit von März 1977 bis Februar 1978 21 Kunden, die insgesamt 417.608 DM 'einzahlten, betrügerisch geschädigt zu haben; dem Angeklagten RB wirft es vor, in der Zeit von März 1977 bis April 1978 28 Kunden um 560.569 DM betrogen zu hapen. Den Vermögensschaden begründet das Landgericht damit, die Kunden seien neben dem allgemeinen Kursrisiko zusätzlich der ganz erheblichen Gefahr ausgesetzt gewesen, daß die von den Angeklagten betriebenen Firmen nicht in der Lage sein würden, ihre Verpfli-htungen zur Gewinnauszahlung zu erfüllen. Es hat die Angeklagten deshalb wegen fortgesetzten Betrugs verurteilt. Diese Entscheidung greifen die Beschwerdeführer mit ihren Revisionen an. Sis beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Rechtsmittel sind unbegründet.

I, Die Verfahrensrügen

1. Die von beiden Angeklagten erhobene Rüge, sie seien durch die Verhandlung der Sache vor der 28, Strafkammer ihrem gesetzlichen Richter entzogen worden (Art. 101 GG, § 338 Nr. 1 StPO), ist unbegründet. Zutreffend ist allerdings, daß für das vorliegende Verfahren an sich die 2. Strafkammer zuständig gewesen wäre. Nach den allgemeinen Bestimmungen des Geschäftsver-

teilungsplans (III B 1 b) richtet sich bei Anklageerhebung gegen mehrere Angeschuldigte die Zuständigkeit der Strafkammer nach dem Namen des ältesten Angeschuldigten. Ältester war der am 20. Juni 1935 geborene Mitangeschuldigte AM. Die Sache hätte deshalb vor der für den Buchstaben A zuständigen 2. Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) und nicht vor der für den Buchstaben B zuständigen 28. Strafkammer (Wirtschaftsstrafkamnmer) verhandelt werden müssen, Letztere hatte sich jedoch mit der Sache befaßt und die Anklage zur Hauptverhandlung zugelassen, weil in der Anklageschrift als Geburtsdatum des Mitangeschuldigten AM irrtümlich der &B. EIER 1956 angegeben und infolge dessen der am, EEE 1935 geborene Mitangeschuldigte Be8- ER 2is Ältester angesehen worden war, Erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens wurde der Fehler bemerkt und berichtigt. Den Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts (§ 222 no StPO) hat das Gericht unter Hinweis auf die allgemeinen Bestimmungen des Geschäftsverteilungsplanes (III B2 a) zurückgewiesen, nach denen eine Kammer, die über die Eröffnung des Hauptverfahrens entschieden hat, mit diesem grundsätzlich weiter befaßt bleibt, wenn sich ihre Unzuständigkeit nachträglich ergibt. Diese Entscheidung hat die Strafkammer auch auf einen "klarstellenden" Beschluß des Präsidiums gestützt, wonach die genannte Regelung über den Fortbestand der Zuständigkeit alle Fälle erfasse, "in denen sich nachträglich - auf Grund welcher Umstände auch immer - die Unzuständigkeit herausstelle, also auch den vorliegenden Fall", Hiernach hat die nach dem Geschäftsverteilungsplan letztlich zuständige Strafkammer die Sache verhandelt und über sie entschieden,

Die Revisionen wenden sich allerdings auch gegen die Re-

gelung des Geschäftsverteilungsplans in der vom Präsidium vorgenommenen Auslegung, da dieser die "objektive Willkür des

ALS

Vorausgegangenen erneut willkürlich" festschreibe,

Die Rüge ist jedoch auch insoweit unbegründet. Den Beschwerdeführern ist zwar darin zuzustimmen, daß die Regelung in III B2 a des Geschäftsverteilungsplans nicht gesetzmäßig wäre, wenn sie eine bei Eröffnung des Hauptverfahrens willkürliche Bestimmung der Zuständigkeit einer Strafkammer fortbestehen ließe. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die 28. Strafkammer hatte ihre Zuständigkeit nicht willkürlich bejaht. Sie hatte lediglich nicht sogleich bemerkt, daß das Geburtsdatum des Angeklagten AM in der Anklageschrift nicht richtig angegeben worden war. Ein derartiges Versehen kann einem Gericht - besonders in umfangreichen Verfahren - auch bei sorgfältiger Prüfung seiner Zuständigkeit unterlaufen. Richtet sich die Zuteilung der einzelnen Sachen nach allgemeinen Merkmalen, die es allein gewährleisten sollen, daß das Verfahren frei von Manipulationsmöglichkeiten gleichsam "blindlings" an den zuständigen Spruchkörper gelangt, so wird ein Angeklagter dadurch, daß sein Verfahren versehentlich - und damit ebenso zufällig - zu einem anderen Spruchkörper kommt, nicht seinem gesetzlichen Richter entzogen. Die Besorgnis der Revision, die Staatsanwaltschaft erhalte dadurch Gelegenheit zu Manipulationen, ist nicht begründet (vgl. ECH, Urteil vom 26. Juni 1980 - 1 StR 785/79).

2. Der von beiden Angeklagten geltend gemachte absolute Revisionsgrund des § 338 Nr, 7 i.V.m. § 275 StPO liegt nicht vor, Nach der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden war das Urteil innerhalb der hier maßgeblichen Frist von 11 Wochen vollständig zu den Akten gebracht worden, Es war nach Unterzeichnung durch die drei Berufsrichter mit den Akten der Geschäftsstelle zur Verfügung gestellt worden, Daß der Lingang

dort erst einen Tag später vermerkt wurde, ist unbeachtlich (vgl. BGHSt 29, 43),

3. Unbegründet sind auch die Rügen der Angeklagten, die Strafkammer habe über bestimmte Beweisamträge und Hilfspeweisamträge nicht entschieden.

a) Die sechs Hilfsbeweisamträge des Angeklagten Reis wurden - wie das Hauptverhandlungsprotokoll ergibt - am 18. Mai 1982 zurückgenommen und nicht erneut gestellt (Bl. 269 des Protokollbandes, welches Bl. 2 des Hauptverhandlungsprotokolls vom 18. Mai darstellt, aber versehentlich in das Protokoll vom 17. Mai eingegliedert wurde),

b) Fehl geht auch die Rüge, das Gericht habe über zwei Beweisamträge, die Rechtsanwalt Kae am 17. Mai 1982 für den Angeklagten Des gestellt habe, nicht entschieden, Diese Beweisamträge waren am 14. Mai 1982 lediglich angekündigt worden. Ob sie dann am 17. Mai 1982 zunächst tatsächlich gestellt oder - wie der Vorsitzende in seiner dienstlichen ärklärung ausführt - nur erneut angekündigt wurden, kann offenbleiben, Jedenfalls wurden sie im gleichen Termin in Hilfsbeweisamträge umgewandelt und schließlich am 18. Mai ebenfalls zurückgenommen (Bl. 262, 270, 272 des Protokollbandes).

4. Das von der Revision des Angeklagten Do seitens gemachte Verfahrenshindernis besteht nicht. Die rechtskräftige Verurteilung dieses Angeklagten wegen Betrugs durch das Antsgericht - Schöffengericht - Frankfurt am Main vom 25. Novenber 1980 steht seiner erneuten Verurteilung im vorliegenden Fall nicht entgegen. Die Strafklage ist insoweit nicht verbraucht. Gegenstand des Verfahrens vor dem Amtsgericht Frankfurt am Main waren strafbare Handlungen dieses Angeklagten in der Zeit nach April 1978, also nach Beendigung seiner

ALL

Tätigkeit in den Firmen des vorliegenden Verfahrens am

7. Februar 1978. Der Angeklagte hat im April 1978 mit zwei anderen die Firma COMEEEB-Gesellschaft für Beratung und VermMttlung von Rohstoffhandels- und Rohstofftermingeschäften m.b.H. gegründet und in den Monaten Juli und August 1978 sieben Kunden durch den Verkauf von Optionen auf wWarentermingeschäfte um insgesamt 42.079,70 DM geschädigt. Die dem Angeklagten im vorliegenden Verfahren angelasteten Handlungen können nicht als Teilakte der fortgesetzten Handlung bewertet werden, über welche das Amtsgericht Frankfurt am Main zu Definden hatte, Den Entschluß zur Gründung einer eigenen neuen Handelsgesellschaft hat der Angeklagte nämlich erst mehrere Wochen nach Beendigung der ihm Jetzt angelasteten Tätigkeit gefaßt, die fortgesetzten Betrugshandlungen im Rahmen der neuen Geschäftstätigkeit hat er sogar erst mehrere Monate später begangen,. Beide Handlungsreihen können nicht als eine Tat im Sinne von § 264 StPO angesehen werden, deren getrennte Aburteilung einen einheitlichen Lebensvorgang unnatürlich aufspalten würde,

5. Die weiteren von den Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen sind im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO offensichtlich unbegründet.

II. Mit der Sachrüge haben die Beschwerdeführer ebenfalls keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten zu Recht als (fortgesetzten) Betrug gewertet. Einer Erörterung bedarf lediglich die Frage, ob und in welchem Umfang die Angeklagten das Vermögen ihrer Kunden beschädigt haben. Vermögensschaden im Sinne von § 263 StGB ist die Vermögensminderung

- 10 -

infolge der Täuschung, somit der Unterschied zwischen dem Wert des Vermögens vor und nach der Vermögensverfügung des Getäuschten (BGHSt 30, 388). Im vorliegenden Falle haben sich die getäuschten Kunden zur Leistung bestimmter Prämien verpflichtet, diese alsbald bezahlt und damit in Höhe dieser Prämien über ihr Vermögen verfügt. Sie erhielten dafür einen Gegenanspruch auf Auszahlung etwaiger Gewinne; dieser war Jedoch aus den genannten Gründen so stark gefährdet, daß sein wirtschaftlicher Wert dadurch zumindest ganz erheblich gemindert wurde. Die Kunden haben deshalb bereits bei Abschluß der Verträge und Zahlung der Prämien einen Vermögensschaden erlitten, unabhängig davon, in welcher Höhe später Gewinnansprüche entstanden und nicht erfüllt werden konnten. Ob diese Schmälerung des wirtschaftlichen Wertes der Gegenleistung nur als schadensgleiche Vermögensgefährdung anzusehen ist (so BGH, Urteil vom 7. Dezember 1979 - 2 StR 315/79) oder ob ein Vergleich von Leistung und Gegenleistung in derartigen Fällen nicht bereits einen Vermögensschaden ergibt (BGH, Urteil

vom 18. Mai 1983 - 2 StR 735/82), muß nicht entschieden werden. Der Umfang des Vermögensnachteils ist in jedem Falle nach dem Unterschied zwischen dem wirtschaftlichen Wert der irrtumsbedingten Leistung des Verfügenden und dem wirtschaftlichen Wert zu bestimmen, den die vereinbarte Gegenleistung

im Zeitpunkt der Vermögensverfügung - auch in Anbetracht der Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Schuldners - hat. Hiernach ist es im vorliegenden Falle nicht zu beanstanden, daß das Landgericht die Höhe des für diesen Zeitpunkt zu bestimmenden Vermögensnachteils allein nach der Summe der eingezahlten Prämiengelder berechnet hat. Es durfte den wirtschaftlichen Wert der Gegenleistung unter Berücksichtigung der finanziellen Möglichkeiten, der Art und Weise der Geschäftsführung und der Absichten der Angeklagten rechtsfehler-

AA

- 11 -

frei als völlig unbedeutend bewerten.

2. Auch die Strafzumessung weist keine die Angeklagten belastenden Rechtsfehler auf. Die Annahme eines besonders schweren Falles des Betrugs ist nach den gesamten Umständen des Falles ebensowenig zu beanstanden wie die Verhängung der Strafe von zwei Jahren und sechs Monaten gegen den Angeklagten A und der Gesamtstrare von Zwei Jahren und neun Honaten gegen den Angeklagten Bogensberger (bei gleicher Einzelstrafs und Einbeziehung einer weiteren Strafe von sechs Monaten aus einer früheren Verurteilung).

Nach allem sind die Revisionen der Beschwerdeführer zu verwerfen.

Mösl Müller Theune

Niemöller Gollwitzer