BGH Urteil vom 05.09.1974 – 4 StR 305/74

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 305/74 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Lothar H EB aus -oNEmNEEED , geboren am EEE 1938 in Te,

wegen Betruges u. a.

FA

Der 4, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. September 1974, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Börtzler als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Mayr Hürxthal Buddenberg Dr. Knoblich als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Ey

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. UHEEEEEEEEEEEED au: GEN

als Verteidiger,

Justizangestellte np als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 6. April 1973 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte wegen betrügerischen Bankrotts nach § 239 Abs.1 Nr. 1 KO verurteilt worden ist,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafen.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen betrügerischen Bankrotts, wegen Betruges, wegen einfachen Bankrotts, wegen Umsatzsteuerhinterziehung in zwei Fällen, wegen Einkommenssteuerhinterziehung und wegen Lohnsteuerhinterziehung zu einer Gesanmtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten sowie zu einer Gesamtgeldstrafe von 5.000 DM verurteilt,

Die Revision des Angeklagten, die das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

I. Die Strafkammer hat die Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen Leitenden Medizinaldirektor Dr. Hofmann, Leiter des Krankenhauses für innere Krankheiten der Justizvollzugsanstalt Bochum, bejaht. Der Sachverständige hat sich auf Grund seiner Untersuchungen zu Beginn der Hauptverhandlung gutachtlich dahin geäußert, daß der Angeklagte unter Zubilligung mehrerer Verhandlungspausen verhandlungsfähig sei (HA Bd. II Bl. 245). Er hat dieses Gutachten auf Anordnung des Gerichts nach eingehender Untersuchung durch ein kardiologisches Zusatzgutachten dahin ergänzt, daß beim Angeklagten eine labile Blutdruckerhöhung vorliege, die ergometrische Untersuchung des Herzens keinen Hinweis auf eine Herzschädigung, insbesondere auf eine latente Mangeldurchblutung des Herzens ergeben habe und der Angeklagte verhandlungsfähig sei (HA Bd. II Bl. 246, 248, Hülle Bl. 517).

Die von der Revision vorgebrachten Bedenken sind unbegründet. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte für Fehler oder Unzulänglichkeiten im Gutachten des Sachverständigen. Insbesondere ergeben sich solche auch nicht aus den von Angeklagten in der Hauptverhandlung vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen des Dr. Sp (HA Bd. ı B1. 241) und des Dr. E@Mp(HA Bd. II Hülle Bl. 517). Beide Ärzte verkennen offensichtlich mit der Revision den Begriff der Verhandlungsfähigkeit im Strafverfahren. Sie richtet sich nach anderen Grundsätzen als die Prozeßfähigkeit des bürgerlichen Rechts und ist in der Regel nur durch schwere körperliche oder seelische Beeinträchtigungen ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 16. Juni 1970 - 1 StR 27/70 -). Für die

Verhandlungsfähigkeit kommt es nur darauf an, ob der Angeklagte sich während der Hauptverhandlung

in einem solchen Zustand geistiger Klarheit und Freiheit befindet, daß mit ihm noch strafgerichtlich verhandelt werden kann; er muß imstande sein, anderen das verständlich zu machen, was er vorbringen will, und das in sich aufzunehmen und zu verstehen, was andere erklären (BGH, Urteile vom 10. Januar 1958 - 5 StR 563/57 - bei Dallinger MDR 1958, 141 - und vom 24, April 1959 - 4 StR 84/59 -). Von irgendwelchen Bedenken in dieser Hinsicht kann beim Angeklagten, wie übrigens auch der Verlauf der Hauptverhandlung beweist, keine Rede sein. Er selbst hat nach vergeblicher Ablehnung des Sachverständigen Dr. Hofmann am 2. Verhandlungstag erklärt, daß er dessen weitere Anwesenheit nicht mehr für erforderlich halte. Es ist ihm daraufhin vom Vorsitzenden nahe gelegt worden, er möge sofort mitteilen, falls sich sein Gesundheitszustand verschlechtere und er die Hinzuziehung eines Arztes wünsche (HA Bd. II Bl. 253). Eine solche Mitteilung hat der Angeklagte während der fünfwöchigen Hauptverhandlung nicht gemacht.

II. Die Verfahrensrügen gehen fehl.

4. Durch die Zurückweisung des gegen den Sachverständigen Dr. Hofmann gerichteten Ablehnungsgesuchs ist weder § 338 Nr. 3 StPO, der nur die Ablehnung von Richtern und Schöffen betrifft, noch § 338 Nr. 8 StPO i.Verb. m. §§ 24, 74 StPO verletzt.

NN

Die Prüfung der Frage, ob die zur Begründung eines Ablehnungsgesuchs vorgebrachten Tatsachen die Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen begründen können, ist zwar vom Standpunkt des Angeklagten aus vorzunehmen. Das bedeutet jedoch nicht, daß etwa nur seine eigene Einstellung maßgeblich sei, wie die Revision möglicherweise annimmt, Der Angeklagte muß vielmehr vernünftige Gründe für sein Ablehnungsbegehren vorbringen, die jedem unbeteiligten Dritten einleuchten (BCH JR 1957, 68). Mit Recht hat die Strafkammer danach das Ablehnungsvorbringen allein daraufhin geprüft, ob der Angeklagte bei vernünftiger Würdigung der ihm bekannten gesamten Umstände zu der, wenn auch irrigen Ansicht gelangen konnte, der Leitende Medizinaldirektor Dr.Hofmann habe mindestens sein Zusatzgutachten nicht unbefangen abgegeben (vgl. BGH NJW 1969, 2293 m. Nachw.). Sie hat diese Frage im angegriffenen Beschluß mit rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen verneint (HA Bd. II Bl. 259). Kein vernünftiger Angeklagter zweifelt deshalb an der Unparteilichkeit eines medizinischen Sachverständigen, weil dieser ein Krankenhaus in einer Vollzugsanstalt leitet (vgl. auch BGHSt 18, 214, 215), bei seiner ersten medizinischen Untersuchung ein EKG unter Belastung nicht für erforderlich gehalten hat, dem Angeklagten gegenüber wiederholt geäußert hat, er müsse einsehen, daß die Verhandlung gegen ihn endlich durchgeführt werden müsse und gegenüber dessen Hausarzt die Auffassung vertreten hat, für den Gesundheitszustand des Angeklagten wäre ein weiteres Hinausschieben der Hauptverhandlung mit Sicherheit nicht förderlich (Schriftsätze vom 27. und 28. Februar 1973 in Bd. II

Hülle Bl. 517). Der Umstand schließlich, daß Dr. Hofmann medizinisch eine andere Auffassung als die

Hausärzte des Angeklagten vertritt, kann nicht Grundlage eines Ablehnungsgesuches sein (vgl. § 244

Abs. 4 StPO).

2. Auch die §§ 244 Abs. 2, 249 und 261 StPO sind nicht verletzt,

a) Der im Urteil in seinem vollen Wortlaut mitgeteilte Gesellschaftsvertrag vom 15. April 1965 ist zwar ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht verlesen worden. Es ist auch richtig, daß der Wortlaut eines längeren Schriftstückes nur dann als Beweismittel verwertet werden darf (§ 261 StPO), wenn er im Wege des Urkundenbeweises nach § 249 StPO verlesen worden ist (BGHSt 5, 278; 11, 159). Verstöße gegen die §§ 249, 261 StPO kommen jedoch nur dann in Betracht, wenn aus dem Schriftstück Tatsachen entnonmmen worden sind, die nach den Umständen überhaupt eines Beweises bedurften. Schriftstücke dagegen, die bei der Schilderung eines nicht bestrittenen und unzweifelhaften Sachverhalts aus anderen Gründen, z.B. nur der Vollständigkeit, Genauigkeit oder Kürze wegen, wörtlich mitgeteilt werden, sind nicht zum Zwecke des Beweises verwertet; ein Verfahrensverstoß scheidet deshalb insoweit aus (BGHSt 11, 159, 162).

So liegt es hier. Nach den Urteilsgründen hat der Angeklagte zugegeben, "sich in objektiver Hinsicht in der festgestellten Weise gegenüber dem Kaufmann Sc verhalten zu haben" (UA 41). Damit

ist ersichtlich gemeint, und etwas anderes ergibt sich weder aus einzelnen Stellen des Urteils noch aus dessen Zusammenhang, daß der Angeklagte das gesamte den Betrug betreffende äußere Tatgeschehen, das dem Vertragsabschluß vorausgegangene Tatverhalten, den Abschluß des Gesellschaftsvertrages und sein Inhalt im vollen Wortlaut sowie das anschliessende Tatverhalten, überhaupt nicht oder Jedenfalls im Laufe der Hauptverhandlung nicht mehr bestritten habe, Dies alles bedurfte also als unbestritten und unzweifelhaft nicht (mehr) des Beweises, Der Wortlaut des Gesellschaftsvertrages ist vielmehr in den Urteilsgründen nur noch der Vollständigkeit halber mitgeteilt. Irgendwelche Folgerungen, die ber das festgestellte äußere Tatgeschehen hinausgehen, hat die Strafkammer aus dem mitgeteilten Wortlaut nicht gezogen, auch nicht in subjektiver Hinsicht. Was die Revision in diesem Zusammenhang vorbringt, geht an der Sache vorbei; der Angeklagte hat nicht durch Unterlassen, sondern durch sein gesamtes Verhalten "positiv" getäuscht. Auch § 244 Abs. 2 StPO ist nach alledem nicht verletzt,

b) Die nach Anhörung der Beteiligten angeordnete und durchgeführte inhaltliche Erörterung und (nur) "auszugsweise" Verlesung der von der Revision angeführten zahlreichen Aktenstücke und sonstigen Urkunden (HA Bd. II Bl. 344, 344 R, 345, 359 R) war nach § 249 StPO zulässig und im Übrigen auch sachgerecht. Anders wäre möglicherweise zu entscheiden, wenn der Angeklagte die wörtliche Verlesung jeweils der ganzen Urkunde verlangt hätte (vgl. BGHSt 1, 94, 96; BGH, Urteil vom 30. April 1953 - 4 StR 534/52 -).

FA

Das ist ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht geschehen, Die Behauptung der Revision, wesentliche Teile der Urkunden seien nicht verlesen worden und deshalb sei die Aufklärungspflicht verletzt, ist nicht mit Tatsachen belegt (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO). Die Auffassung, diese Behauptung müsse im Umkehrschluß aus §§ 273, 274 StPO, die die genaue Bezeichnung der verlesenen Urkundenteile in der Sitzungsniederschrift verlangten, als wahr unterstellt werden, ist offensichtlich unbegründet,

c) Mit der Verlesung der in seinem Besitz befindlichen drei Schriftstücke vom 7.7. und 22.7. 1965 sowie aus dem Jahre 1963 (HA Bd. II Bl. 357 R) durch den Zeugen WigWWselbst, Abteilungsleiter der Auskunftei Schü, sollte kein Urkundenbeweis nach § 249 StPO erhoben werden. Die Verlesung erfolgte vielmehr innerhalb der Vernehmung des Zeugen offensichtlich zur Erläuterung und zur Ergänzung seiner Aussage. Diese Art der Vernehmung hat der Vorsitzende zugelassen; dazu war er auf Grund seiner Sachleitungsbefugnis nach § 238 Abs. 1 StPO berechtigt (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1964 - 5 StR 466/64 -). Auf Fehler bei der Sachleitung könnte sich die Revision im übrigen nur berufen, wenn der Angeklagte während der Hauptverhandlung von der Möglichkeit, nach § 238 Abs. 2 StPO das Gericht anzurufen, Gebrauch gemacht hätte (BGHSt 1, 322, 325). Das ist nicht geschehen. Inwiefern die Aufklärungspflicht verletzt sein soll, ist unerfindlich,

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III. Die Sachbeschwerde ist zum Teil begründet,

Die Nachprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler ergeben, soweit der Angeklagte wegen Betrugs zum Nachteil des zwischenzeitlich verstorbenen Kaufmannıs SCEEEB wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 u. 4 KO sowie wegen verschiedener Steuervergehen nach § 392 Abs. 1 AO verurteilt worden ist, Die Revision wendet sich mit Einzelausführungen insoweit auch nur gegen die Annahme des Betruges, Ihr Vorbringen ist entweder unzulässig,weil es von einen anderen als dem im Urteil festgestellten Sachverhalt ausgeht, oder offensichtlich unbegründet.

Die Verurteilung wegen betrügerischem Bankrotts nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO kann dagegen mangels hinreichender Feststellungen über die Verwendung der vom Angeklagten auf das neu errichtete Konto Christel Hi ungeleiteten Geldbeträge (56.598,26 DM) und bar eingelösten Scheckgelder (15.000 DM) nicht bestehenbleiben. Durch ein solches Verhalten mag zwar dieses Vermögen dem unmittelbaren Zugriff der Gläubiger entzogen worden sein; gleichwohl hätte der Angeklagte es nicht "beiseite geschafft", wenn er, wie die Revision behauptet, über Bargeld und Guthabenbeträge im wesentlichen zugunsten der Lieferanten und sonstigen Gläubiger verfügt und nur einen angemessenen Betrag für seinen eigenen Lebensunterhalt für sich zurückbehalten hätte (vgl. BGH, Urteile vom 9, Juni 1959 - 1 StR 228/59 - und vom 13. Januar 1959 - 5 StR 476/58 -, beide bei Herlan GA 1959, 340). Auch die zum inneren Tatbestand gehörende Absicht der Gläubigerbenachteiligung liegt nur vor, wenn der Täter die Gläubiger in ihrer Gesamtheit schädigen will,

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d.h. durch Schmälerung der Masse, die dazu dienen soll, alle Beteiligten gemeinschaftlich zu befriedigen. Ein Schuldner dagegen, der nur einige Gläubiger befriedigen oder sichern will, um sie - aus welchen Gründen auch immer - vor den übrigen zu begünstigen, hintertreibt nicht die Verwertung der Masse zugunsten der Gläubigerschaft, sondern nur die gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger. Er macht sich deshalb - sofern er nicht, z.B. durch unvertretbar hohe Privatentnahmen, die Masse über die Begünstigung einzelner Gläubiger hinaus schädigen will, dann käme tateinheitliche Verurteilung nach 8§ 239, 241 KO in Betracht (BGH, Urteile vom 24, Juni 1952 - 1 StR 153/52 - bei Herlan GA 1953, 76 und vom 16. Oktober 1973 - 1 StR 387/73 -) - nur nach der milderen Sondervorschrift des § 241 KO wegen Gläubigerbegünstigung strafbar (BGH NJW 1969, 1494 m. Nachw.).

In dieser Hinsicht vermittelt die Aufstellung im Urteil (UA 30 bis 34) keine ausreichende Beurteilungsgrundlage.Von den insgesamt zunächst beiseite geschafften 71.598,26 DM sind nach UA 32 45.004,94 DM an Gläubiger der Hg KG geleistet worden, womit offenbar die Lieferanten und andere Gläubiger gemeint sind, deren bevorzugte Befriedigung dem Angeklagten zur Weiterführung des Betriebes sachdienlich erschien (UA 47 bis 50). "Über die vorgenannten Zahlungen an Gläubiger der Hö KG hinaus"! sollen dann vom Angeklagten noch über 37.000 DM für Löhne, Unkosten, AOK-Beiträge und rückständige Steuern, also offensichtlich ebenfalls an Gläubiger der Hög9 KG gezahlt worden sein. Nur relativ geringe Beträge sind als Privatentnahmen ausgewiesen (UA 33, 34). Bei dieser Sachlage wäre für eine Verurteilung nach 8 239 Abs. 1 Nr. 1 KO kein Raum.

FR

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Die Strafkammer wird den Sachverhalt daher unter den angeführten rechtlichen Gesichtspunkten erneut prüfen und würdigen müssen.

Mit dem Wegfall der Verurteilung wegen betrügerischen Bankrotts muß nicht nur die Gesamtfreiheitsstrafe, sondern auch die Gesamtgeldstrafe aufgehoben werden, da die möglicherweise in Betracht kommende Strafvorschrift des § 241 KO auch Geldstrafe alleine androht. Die übrigen Einzelstrafen sind von der Strafzumessung in dem aufgehobenen Fall nicht beeinflußt und bleiben, da die Strafzumessung insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen läßt, bestehen.

Börtzler Mayr Hürxthal

Richter Buddenberg Knoblich befindet sich im

Urlaub und kann daher

nicht unterschreiben.

Börtzler