BGH Urteil vom 22.11.1966 – 1 StR 492/66

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Installateur Wilhelm Mo zus ro: Ikrs. We Sort geboren an EB 915;

wegen Betrugs u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. November 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

als Vorsitzender,

Dr. Seibert

Mai

Pikart

Dr. Pfeiffer

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof >

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil

des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 29. Oktober 1965

dahin geändert, daß der Schuldspruch wegen tateinheitlich begangener Unterschlagung im Falle Le SB und vegen Untreuc im Falle Pogww entfällt.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung, Unterschlagung und Untreue zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 200.-— DM verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur geringen Erfolg.

I. Verfahrensbeschwerden:

Die Verfahrensbeschwerden sind unbegründet.

1. Die Ladungsfrist des § 217 Abs. 1 StPO ist entgegen der Ansicht der Revision eingehalten. Der Angeklagte wurde ausweislich der Postzustellungsurkunde am 4. Septenmber 1965 unter seiner Anschrift De ':. iD durch Niederlegung der Urkunde bei der Postanstalt und Mitteilung hiervon an ihn zum Hauptverhandlungstermin an 12. Oktober 1965 geladen (HA Bl. 503). Diese Ersatzzustellung ist auch für die Iadung eines auf freiem Fuß befindlichen Angeklagten zulässig (§§ 216, 37 StPpo; 88 182, 195 ZPO; vgl. BGHSt 13, 182). Der Angeklagte wohnte tatsäch-

lich auf dem Grundstück Di \r. I] - wenn auch

in einem Zelt - und empfing dort seine Post (HA Bl. 531 R).

2. Vergeblich stützt der Angeklagte seine Revision auf eine Verletzung des § 257 StPO. Diese Bestimmung ist eine bloße Ordnungsvorschrift; eine Revision kann daher grundsätzlich nicht auf die Unterlassung der Befragung gestützt werden (BGH Urteil vom 28. August 1962 - 5 StR 218/62,-; OGHSt 1, 110, 111; RGSt 42, 168, 169). Auswcis-

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lich der Sitzungsniederschrift wurde übrigens § 257 StPO beachtet. Es genügt eine allgemeine Feststellung hierüber; ein Vermerk nach jeder Zeugenvernehmung ist nicht erforderlich (so zutreffend auch Löwe/Rosenberg/Geier, StPO, 21. Aufl. § 271 Anm. 1).

3. Zu Unrecht beanstandet die Revision, daß an verschiedenen Sitzungstagen etwa zehn Stunden hintereinander ohne Mittagspause verhandelt und daher - infolge eingetretener Verhandlungsunfähigkeit der Prozeßbeteiligten - § 338 Nr. 5 StPO (mit Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt worden sei. Das Protokoll enthält allerdings keinen Vermerk über Unterbrechungen durch Mittagspausen. Kürzere Unterbrechungen, die vom Vorsitzenden angeordnet werden (§ 228 Abs. 1 StPO), gehören jedoch nicht zu den wesentlichen Förmlichkeiten der Hauptverhandlung, auf die sich die formelle Beweiskraft des Protokolls nach § 274 StPO erstreckt. Der Senat konnte daher in freier Beweiswürdigung darüber befinden, ob Mittagspausen gehalten worden sind. Auf Grund der dienstlichen Nußerung des Landgerichtsdirektors Dr. EEE von 9. Juni 1966 ist erwiesen, daß an jeden Verhandlungstag eine längere Mittagspause eingelegt worden ist.

4. Auch gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist nicht verstoßen worden. Der Angeklagte und sein Verteidiger hatten ausweislich der Sitzungsniederschrift Gelegenheit zur Äußerung.

5. Schließlich ist die Rüge, § 271 StPO sei verletzt, als Protokollrüge unzulässig (BGHSt 7, 162), aber auch offensichtlich unbegründet. Entgegen der Ansicht der Revision hat im Falle des Wechsels des Urkundsbeanten

während der Hauptverhandlung jeder von ihnen den von

ihm beurkundeten Teil zu unterschreiben und damit ab- „uschließen (so zutreffend Löwe/Rosenberg/Geier ::),

§ 271 Anm. 1).

II. Sachbeschwerd

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Die Sachrüge greift nur in geringem Umfange durch.

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil der Eheleute TB (ralı 1 v, vA Ss. 10) ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Durch den Abschluß des abredewidrig ausgefüllten Kreditvertrages mit der Firma DB eriangte zwar nur diese einen Anspruch gegen die betrogenen Käufer, während es dem Angeklagten um die Darlehensauszahlung durch das Kreditinstitut - unmittelbar an sich selbst - ankam. Da er diesen Erfolg jedoch nur dadurch erreichen konnte, daß er der Firma DEEEBiic Rückzahlungsforderung gegen die Käufer verschaffte, 1äßt sich aus den Feststellungen entnehmen, daß er bei seinem Vorgehen zugleich die Absicht hatte, dem Kreditinstitut einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen (BGH NJW 1961, 684 Nr. 26). Dicse rechtliche Beurteilung gilt auch für die übrigen gleichgelagerten Källe.

2. Im Fall I SB (Yalı 4, va Ss. 19) nält die Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen hat er sich den PKW von IWW durch Betrug verschafft. Durch den Weiterverkauf des Fahrzeugs an sea» konnte er daher keine Unterschlagung mehr begehen; es liegt vielmehr insoweit nur ein weiterer Betrug (zum Wach-

teil SW vor (BGHSt 14, 38, 45).

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3. Ebenso gibt die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue zum Nachteil des Landmaschinenhändlers Tg» (Fall 7 a, UA S. 25) zu rechtlichen Bedenken Anlaß. Der Beschwerdeführer hatte von FBP cine Zugmaschine unter Eigentumsvorbehalt gekauft; dabei verpflichtete er sich, im Falle des Wiederverkaufs bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises die aus dem Weiterverkauf an Dritte erworbenen Forderungen und Rechte an EB abzutreten. Dieser Verpflichtung war er nicht nachgekommen (UA S. 25, 26). Diese Feststellungen tragen eine Verurteilung wegen Untreue (§ 266 StGB) nicht.

Eine Pflicht im Sinne des § 266 StGB, fremdes Vermögen zu betreuen, ist nach der ständigen Rechtsprechung

: des Bundesgerichtshofs (BGHSt 1, 186, 188; 4, 170, 172;

5, 61, 63; 8, 271, 272) nur gegeben, wenn die Vermögensbetreuungspflicht zum Hauptinhalt der Beziehungen zwischen dem Verpflichteten und dem Berechtigten gehört. Bei einen Kaufvertrag ist das nicht der Fall; denn sein wesentlicher Inhalt ist bloß die Verpflichtung des Verkäufers zur Lieferung der verkauften Sache und die Verpflichtung des Käufers zu ihrer Bezahlung. Auch ein Eigentumsvorbehalt erzeugt für sich allein noch keine derartige Treupflicht. Sie ergab sich hier auch nicht aus besonderen Umständen. Es handelte sich vielmehr um einen einzelnen Kaufvertrag; ohne ständige Geschäftsbeziehungen und ohne eigens übernommene Treuepflichten; die Abtretungsverpflichtung des Angeklagten ging nicht über die jedem Kaufvertrag eigentümliche schuldrechtliche Verpflichtung auf Zahlung des Kaufpreises hinaus; sie diente nur der Erfüllung dieser Schuldnerpflicht.

4. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges

zum Nachteil des Sägewerkbesitzers TB in Tateinheit mit Veruntreuung (Fall 8 c, UA S. 32) der im Eigentum der ABA-Bank stehenden Zugmaschine ist frei von Rechtsfiehlern.

Der Bundesgerichtshof hat zwar die Ansicht vertreten (BGHSt 1, 262, 263), bei mehrfacher Sicherungsübereignung ciner Sache sei — abhängig von der inneren Einstellung der Täter - entweder der Tatbestand des Betruges oder der Tatbestand der Unterschlagung erfüllt; dagegen könne zwischen beiden Straftaten keine Tateinheit bestehen, sofern neben dem Übereignungsvertrag keine weiteren Zueignungshandlungen feststellbar seien. Inwieweit an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist, bedarf hier keiner Erörterung (vgl. dazu: BGH Urt. v. 5. Januar 1954 - 1 StR 371/53 -; v. 11. November 1958 - 1 StR 455/58 -; v. 17. März 1964 - 1 StR 60/64 -). Denn der Angeklagte hat die bereits der

"ABA-Bank sicherungsübereignete Zugmaschine nicht ein wei-

teres Mal sicherungsübereignet, sondern hat sie veräußert. Diese Veräußerung erfüllt - neben dem betrügerischen Vorgehen gegen den Käufer - alle Tatbestandsmerkmale des

§ 246 StGB. Die Unterschlagung setzt nur voraus, daß der Täter die Sache selbst oder ihren wirtschaftlichen Wert seinem Vermögen einverleibt. Das kann in der Weise geschehen, daß der Täter sie einem Dritten gegen Entgelt veräußert (BGHSt 4, 236, 238). Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die Handlung des Täters das Eigentum der Verletzten rechtlich beseitigt (vgl. BGH Urt. v. 17. März 1964 -

1 StR 60/64 -). Der Angeklagte hat sich den wirtschaftlichen Wert der Zugmaschine durch den Verkauf an Ri zugeeignet. Er ist daher zu Recht wegen Betruges in Tateinheit mit Unterschlagung schuldig gesprochen worden.

5. Im übrigen läßt das Urteil keine dem Angeklagten

nachteilige Rechtsfehler erkennen. Durch die zu weit gehende Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs ist der Angeklagte nicht beschwert.

Der Wegfall der Verurteilungen wegen Unterschlagung im Fall ICE SEE ni wegen Untreue im Fall Page führt zu einer Änderung des Schuldspruchs. Der Strafausspruch (einschließlich der Geldstrafe) kann jedoch be- ‚stehen bleiben. Diese beiden Fälle sind bei der Vielzahl der abgeurteilten Straftaten nicht ins Gewicht gefallen. Das Landgericht hat ihnen auch in den Strafzumessungsgründen keine erschwerende Bedeutung beigemessen, insoweit vielmehr andere Fälle als herausragend gekennzeichnet (UA S. 99).

Hübner 0 Seibert Mai

Pikart . Dr. Pfeiffer