BGH Urteil vom 30.03.1965 – 1 StR 504/64

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR_504/64 vesen URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Erich W OD zus N, zeboren om EEE 19:9 ir vg:

wegen Betruges u.a.

Der i. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der. Sitzung vom 30. März 1965, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. wWillms

Bundesrichter Dr. Hübner

Bundesrichter Fischer

Bundesrichter Mai P als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. GW in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. GW >ei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizsekretär en

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten Vs wird das > Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 13, April 1964,

1. soweit es ihn betrifft,

a) dahin geändert, daß er des Betrugs in Tateinheit - statt mit zwei - nur mit einem Vergehen der Untreue schuldig ist;

b) dahin klargestellt, daß or wegen zweier tateinheitlich begangener fahrlässiger Konkursvergehen verurteilt ist;

c) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, ausgenommen die Einzelstrafe wegen konkursvergehens;

2. soweit es die Mitangeklagten CE un: see betrifft,

a) dahin geändert, daß sie der Beihilfe - statt zu zwei - nur zu einem Vergehen der Untreue

schuldig sind;

b) aufgehoben zur Verurteilung wegen versuchten Betrugs; insoweit werden sie freigesprochen und die Kosten des Verfahrens der Staatskasse auf-

erlegt;

c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe gegenüber u mit den Feststellungen hierzu aufgehoben. II. Im Umfang der Aufhebung (Iic, 2 c) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über „die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

IIi, Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Die auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften und auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten Vin hat nur zum geringen Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensrüsen

1. Es trifft zwar zu, daß die 3. Große Strafkammer, die im vorliegenden Fall entschieden hat, bei Erlaß des Eröff-

nungsbeschlusses mit sieben Richtern besetzt war - einschließlich des Vorsitzenden der 3. kleinen Strafkamner -, Sie war daher in unzulässiger Weise überbesetzt (Art. 10° Abs. 1 Satz 2 GG, BVerfG NJW 1964, 1020). Damit war aber _ wic die Revision selbst annimmt -— der von der Strafkammer erlassene Eröffnungsbeschluß nicht unwirksam (BGHSt 10, 278, vgl. auch BGHSt 19, 273). Die fehlerhafte Besetzung der Strafkammer beim Erlaß des Eröffnungsbeschlusses ist auch ‚kein unbedingter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 1 StPO; denn diese Vorschrift bezieht sich nur auf das erkennende Gericht der Hauptverhandlung (RGSt 2, 338). Ob auf einen Besetzungs-Tehler bei Erlaß des kröffnungsbeschlusses, wie er hier vorliegt, die Revision überhaupt nicht gestützt werden kann, wie der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs meint (s. Urteile vom 23.2.7960 - 5 StR 513/59 und vom 27.2.1962 - 5 StR 520/61), kann dehinstehen. Denn das Urteil kann jedenfulls auf dem Fehler nicht beruhen (§§ 336, 337 StPO). Daserkennrende Gericht hat auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung geurteilt (§ 261 StPO) und war auch an die rechtliche Beurteilung des Eröffnungsbeschlusses nicht gebunden. ielche Richter an dem Eröffnungsbeschluß mitgewirkt hatten, war für dic Entscheidung der Strafkammer in der Hauptverhandlung bedeutungslos,

2. Die Rüge, daß die Strafkammer das Ablehnungsgesuch hinsichtlich des Sachverständigen Gabriel zu Unrecht verworfen habe, ist unzulässig, weil die Revision nicht angibt; mit welcher Begründung das Ablehnungsges such verworfen vorden ist. Die Bezugnahme auf das Sitzungsprotokoll genügt nicht (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

53. Den Antrag auf Anhörung eines weiteren Sachverständisen hat dar Landgericht zulässigerweise nit der Begründung

abgelehnt, daß das Gegenteil der behaupteten Tatsachen erwiesen sei, daß die Sachkunde des vernommenen Sachverständigen nicht zweifelhaft sei und daß einem anderen Sachverständigen weitere Erkenntnisquellen oder Forschungsmittel nicht zur Verfügung stünden (§ 244 Abs. 4 Satz 2 StPO). Nit ihrer Rüge, daß ein weiterer Sachverständiger hätte gehört werden müssen, hat die Revision keinen Erfolg.

Ob ein Sachverständiger die erforderliche Sachkunde besitzt, hat in erster Linie der Tatrichter zu beurteilen. Da es hier vor allem darum ging, ob die Buchführung des Angeklagten ordnungsgemäß war und welche Schlüsse sich aus “ den vorhandenen“ Buehungsunterlagen auf die .Vermögenslage des Angeklagten zu bestimmten Zeiten ziehen lassen, durfte das Landgericht den Buchprüfer Gabriel für sachkundig halten. Daß einem Hochschullehrer für die zu beantwortenden Fragen Erkenntnisqucllen und Forschungsmittel zur Verfügung stünden, die denen des vernommenen Gutachters überlegen wären, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Revision nicht dargetan.

Die Würdigung des erstatteten Gutachtens oblag ebenfalls dem Tatrichter. Dem Revisionsgericht steht eine Nachprüfung nur insoweit zu, als eine Verletzung der Denkgesetzc oder Nichtberücksichtigung allgemeiner Erfahrungssätze und feststehender wissenschaftlicher Erkenntnisse in Frage steht. Solche Verstöße lassen sich dem Gutachten, soweit es vom Urteil herangezogen wird, nicht entnehmen. Was z.B. den vom Angeklagten als Aktivum in Anspruch genommenen Fosten "RA PB" zu 56 930,58 DM betrifft (s. S. 213 UA), so übersieht die Revision, daß es sich hier nach den für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen um eine Schuld “ der Firma Fb & Co. an eine Teilzehlungsbank handelte,

die auf Rückzahlung von nicht beitreibbaren Kundendarlcehen ging. Allenfalls hätte der Posten, wenn davon nur 25 % beitreibbar waren, nicht nur zu 1/4, sondern zu 3/4 auf die Passivseite übernommen werden müssen. Anders wäre es nur, wenn der gesamte Betrag bereits mit den Teilzahlungsbanken verrechnet gewesen wäre; denn dann müßte der Betrag zu 1/4 aktiviert werden. Das läßt sich aber den Feststellungen nicht entnehmen.

4. Auch aus dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht war das Landgericht nicht gehalten, einen weiteren Sachverständigen beizuziehen. Zwar trifft es zu, daß das Landge- ‚richt das Gutachten deg, Sachverständigen Gabriel nur in einigen Punkten verwertet hat, während es im übrigen die Vermögensentwicklung bei der Firma des Angeklagten auf Grund des sonstigen Ergebnisses der Hauptverhandlung selbst beurteilt hat. Aber auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes wäre die Nichtanhörung eines weiteren Sachverständigen nur dann fehlerhaft, wenn das Urteil erkennen. ließe, daß die Strafkammer die Sachkunde zu Unrecht für sich in Anspruch genomnen hätte. Das ist nicht der Fall.

5. Die Revision rügt, daß das Landgericht Buchungsunterlagen der Firmen FD & Co. und Karl VB nach dem ' Beweisamtrag der Verteidigung vom 3. März 1964 beschlagnahmt und auf diese Weise den Verteidiger daran gehindert habe, dic Unterlagen für die Verteidigung zu verwenden, selbst aber diese Unterlagen nicht zur Urteilsfindung heran-

gezogen habe.

Soweit gerügt wird, daß die Verteidigung durch die Beschlagnahnmc gehindert worden sei, kann die Rüge schon deshalb nicht durchdringen, weil die. Revision nicht behauptet:

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daß der Beschwerdeführer oder sein Verteidiger auch nur versucht haben, dic Unterlagen für eine weitere Prüfung freizubekommen und dabei durch einen Beschluß des Gerichts behindert worden scien. |

Die Revision spricht selbst nur von beschlagnahnten Vorwurf gemacht, daß solche nicht vorhanden waren, sondern daß seine Buchführung unordentlich war, daß also die Geschäftsvorfälle nicht oder nicht rechtzeitig gebucht wurden und daß keine Bilanzen gezogen worden sind. Das hatte dic Beweisaufnahme auch ergeben. Durch die weitere Durchsicht der Unterlagen hätte sich allenfulls feststellen lassen, daß noch weitere Vorfälle nicht gebucht waren. Dio Strafkamner war da her aus Gründen der Wehrheitserforschungs-

"pelicht nicht gedrängt, “diese UInterlägen noch‘ durchzus schen

oder durchsehen zu lassen,

Soweit die Revision meint, es hätten sich auch bezüglich der weiteren Anklagepunkte möglicherweise Beweismittel vorgefunden, die sie entkräftet hätten, ist die Aufklärungsrüge unzulässig; denn mit einer so allgemeinen Angabe kann sie nicht begründet werden.

6. Den vorsorglich gestellten Beweisamtrag auf Vernehrung der Frau N arüber, daß sie auf Anweisung des Zeugen “7 mindestens zweimal wöchentlich dic Schecks "abgefragt" habe, hat das Landgericht. weder in der

‚Hauptverhandlung noch im Urteil ausdrücklich beschieden.

Es hat sich aber mit dem Beweisthena bei der Würdigung der huscage des Zeugen 0) befaßt. Daraus geht hervor, daß es die auch von KEE estätigte Beveisbehauptung des Angeklagten als wahr unterstellt hat (S. 231, 232 UA).

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Der Beweisamtrag war aber nur "vorsorglich" für den Fall gestellt, daß die Strafkammer nicht von der Richtigkeit der Bekundung KB s5 aussehen werde. Die Strafkammer brauchte also den Beweis durch Frau NED nicht zu erheben. Welche Schlüsse aus der Beweistatsache zu ziehen waren, unterlag der Beurteilung des Tatrichters.

7. Die Rüge, § 244 Abs. 3 StPO sei durch die Ablehnung der Beweisamträge der Verteidigung vom 3., 6. und 10, üärz, vom 3. und 8. April 1964 verletzt worden, ist - abgesehen von der Rüge der fehlerhaften Ablehnung der Vernehmung

Kon joe tnes weiteren ‚Sachverständigen, die bereits oben behandelt

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wufde — „unzulässig, weil die Revision weder die Beweisanamsträge im Pinzelneh mitteilt hoch :die Gründe‘; mit denen das - Landgericht. sie.abgelchnt. hat (§ 344.Abs. 2 Satz 2 StPO).

8. Die Rüge, daß der Zeuge GEW nach § 60 Nr. 3 StPO nicht hätte vereidigt werden dürfen, geht fehl. Der Zeuge, der in der Hauptverhandlung dreimal vernommen wurde, ist zwar zunächst wegen Verdachts der Beteiligung nach § 60 Ur. 3 StPO unvereidigt geblieben. Nach seiner letzten Vernehmung wurde er vereidigt - übrigens ohne daß sich der Angeklagte oder sein Verteidiger dagegen wandten -, ganz offensichtlich, weil das Gericht einen Verdacht nicht mehr für gegeben hielt. Daß die Strafkammer hierbei von unrichtigen rechtlichen Erwägungen ausgegangen wäre, ist nicht erkennbar. |

Das gilt andererseits. auch für die Nichtvereidigung des Zeugen GW. sen das Landgericht der Beteiligung an der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat (Betrug durch "xas6 .;woScheckreiterei) für verdächtig ‚gehalten hat.

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9. Verstöße gegen die Hinweispflicht aus § 265 StPO.

a) Der Eröffnungsbeschluß warf dem Angeklagten vi» vor, durch unordentliche Buchführung und Nichterstellung von Bilanzen sich eines Verbrechens des betrügerischen Bankrotts nach § 239 Nr. 4 KO schuldig gemacht zu haben. Das Landgericht, das den Angeklagten schließlich wegen eines Vergehens gegen § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO in Tateinheit mit einem Vergehen gegen 8 240 Abs. 1 Nr. 4 KÖ verurteilt hat, hatte den Angeklagten in der Hauptverhandlung darauf hingewiesen, daß möglicherweise "ein Vergehen nach § 240 Nr. 3, 4 Ko" angenommen werden könnte. Die Revision sicht darin eine. Verletzung des $, 265. Abs. 1 StPO, weil nicht darauf hingewiesen worden sei, daß "zwei Vergehen in Betracht kommen könnten. Die Rüge ist unbegründet. Aus dem Hinweis konnte entnommen werden, daß der Angeklagte durch eine Tat gogen die beiden genannten Gesetzesbestimmungen verstoßen haben könne, daß ihm also zwei in Tateinheit stehende Straftaten

zum Vorwurf gemacht werden Könnten.

' b) Was die Revision ferner als Verstoß gegen § 265 StPO rügt, trifft allerdings zu.

aa) Die beiden Übereignungen des bereits anderweitig sicherungsübereigneten Buchungsautomaten an die Bayerische Staatsbank und die Merkur-Teilzahlungsbank waren im Eröffnungsbeschluß als fortgesetzter Betrug beurteilt, Im Urteil (S. 159 - 160; 266 f, 270 UA) werden diese Taten als gegeneinander selbständige Handlungen, im Falle der Staatsbank als versuchter Betrug im Fortsetzungszusammenhang mit anderen Taten angeschen, wobei allerdings beide Fälle in Tateinheit mit anderen strafbaren Handlungen stchen sollen.

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bb) Die Behauptung der Revision, daß der Betrug in Höhe von 95 000 DM (nicht 100 000 DM, wie die Revision angibt), den das Landgericht mit dem genannten versuchten Betrug zu einer fortgesetzten Handlung zusammengefaßt hat, im Eröffnungsbeschluß überhaupt nicht aufgeführt sei, ist nicht richtig. Auf S. 12 des Eröffnungsbeschlusses ist den Angeklagten vorgeworfen, daß er der Staatsbank gegenüber fälschlich erklärt habe, der Gewinn seiner Firma werde im Geschäftsjahr 1959 bei 100 000 IM liegen. Allerdings ist im Urteil der Zeitpunkt dieser Täuschungshandlung auf einen anderen Tag verlegt und als Erfolg ist nicht die Belussung des bisherigen Kredits,sondern die Gewährung eines weiteren

‚Kredits, von 95 000 IM festgestellt. Es handelt sich dabei

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um eine zulässige Umgestaltung“ der Strafklage (8 264 StPo), wie sie in einer so umfangreichen Sache wie der vorliegenden fast unvermeidlich ist. Die Rüge, daß dieser Fall nicht in die Verurteilung hätte einbezogen werden dürfen, seht also fehl.

Allerdings mußte auf die Veränderung der tatsächlichen Gesichtspunkte ebenfalls aufmerksam gemacht werden. Dazu bedurfte es jedoch, wenigstens soweit der Taterfolg in Botracht kam, keines förmlichen Hinweises. Es genügt, daß der Angeklagte durch den Gang der Verhandlung unterrichtet wird (BGHSt 19, 141). wie den Erörterungen des Urteils über die wendungen . des Angeklagten zu entnchnen ist, ist dies geschehen,

Ob cin ausdrücklicher Hinweis erforderlich war, weil das Landgericht eine andere Tatzeit annahm (bejahend der 5. Straflsenat des Bundesgerichtshofs in BGHSt 19, 88), kann dahingestellt bleiben. Denn das Urteil kann auf dem fehlen-

den Hinweis nicht beruhen. Der Angeklagte hat sich in diese"

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Fall damit verteidigt, daß er an die Richtigkeit seiner Angaben gegenüber der Bank geglaubt habe, Er hätte sich ersichtlich auch bei einem ausdrücklichen Hinweis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht anders und mit

Erfolg verteidigen können.

Dasselbe gilt für die fehlenden Hinweise nach § 265 Abs. 1 StPO hinsichtlich der Annahme von Einzeltaten statt fortgesetzter Handlung oder der Einbeziehung in eine andere fortgesetzte Handlung als im Eröffnungsbeschluß geschehen war oder für die Annahme von Versuch statt Vollendung beim Betrug gegenüber der Staatsbank (S. oben 9 b aa).

10:"Durch die Beschlagnahme der-Unterlagen des Wirtschaftsprüfers WW über seine Verhandlungen mit der Firma FB & Co. hat die Strafkamner nicht gegen § 97 StPO verstoßen. Die Vorschrift verbietet u.a., bei den in § 53 Abs. 1 Nr, 3 StPO genannten Personen, also auch bei vwirtscheftsprüfern, schriftliche Mitteilungen zwischen ihnen und dem Beschuldigten oder Aufzeichnungen über ihnen anvertraute Mitteilungen oder andere Umstände zu beschlagnahnen, Das Beschlagnahweverbot soll das Recht der Zeugnisverweigerung crgünzen und sichern. Fällt dieses Recht weg, weil die betreffende Person von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden worden ist, so fällt auch jener Grund weg. Die Kitteilungen und Aufzeichnungen können also dann beschlagnahmt werden (vgl. RG Recht 1927, 2623). Der Angceklagte kann dem in diesem Fall nicht widersprechen.

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il, Die Sachrüge 1. Betrügerische Erlangung von Krediten bei Banken.

Soweit die Strafkammer gegenüber der Bank für Gemeinwirtschaft einen Betrug bejaht hat, rügt die Revision nit Recht, daß die Feststellungen keine Schädigung dieser Bank erschen lassen. Die Bank hat sich durch Verwertung der ihr übereigneten Kraftfahrzeuge "von Schaden freigestellt", Hiernach war der von der Bank gewährte Kredit von 7 000 DM von vornherein durch die Übereignung von Kraftfahrzeugen genügend gesichert, Deshalb ist nicht zu erkennen, wieso der Kredit während seiner Laufzeit ständig gefährdet gewesen sein soll (Rast TA; 129). Erst recht läßt sich den Feststellungen nicht entnehmen, daß der Angeklagte mit der Schädigung dieser Bank gerechnet hat. Umstände, aus denen sich trotz der ausreichenden Sicherung eine Vermögensgefährdung der Bank ergeben würde (vgl. BGHSt 15, 24), sind nicht ersichtlich. Da es ausgeschlossen erscheint, daß hierzu noch weitere Feststellungen getroffen werden könnten,

maß die“ Vorurteilung.wegfallen. Der-Freisprechung bedarf

es nicht, weil dieser Betrug ebenso wie im Eröffnungsbeschluß als Einzelfall einer fortgesetzten Handlung gewertet worden ist,

Soweit die Revision vorbringt, daß auch die Süddeutsche Kundenkreditbank MED und die WKV-Warenkreditbank Ne EB richt geschädigt worden seien, stehen ihre Ausführungen in Widerspruch zu den für das Revisionsgericht bindenden | Feststellungen des Landgerichts, |

Im übrigen läßt das Urteil, soweit es in dem Verhalten des Angeklagten gegenüber den Geschäfts- und Teilzahlungs-

banken den Tatbestand des Betruges findet, keinen Rechtsirrtum ersehen. Was die Revision gegen die Verurteilung wegen Betrugs im Falle der Bayerischen Staatsbank (VII 2 der Urteilsgründe) und des Bankhauses Re (VII ı der Urteilsgründe) vorbringt, sind unzulässige Angriffe gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Landgerichts. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte gegenüber der Staatsbank von einem "Gewinn" von 100 000 IM im Jahre 1959 gesprochen, wenn die Strafkammer auch gelegentlich einmal von Betricbsgewinn spricht. Im übrigen wäre der Unterschied zwischen Gewinn und Betriebsgewinn im gegebenen Fall ohne Bedeutung. Die Firma des Angeklagten arbeitete nur mit Verlust und er wußte dies.

2. Betrug durch sog. Scheck- und Postscheckreiterei.

a) Bei der Kreditbeschaffung durch sog. Reitschecks handelt es sich nicht um den üblichen Scheckbetrug mittels ungedeckter Schecks. Was die Revision im Anschluß an die dazu ergangene Rechtsprechung ausführt, geht daher fehl.

Die Ansicht des Landgerichts, daß der Angeklagte durch die Vervendung der Reitschecks als Kreditbeschaffungsmittel einen Betrug gegenüber den Banken begangen habe, ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Der Scheck dient seiner Bestimmung nach der Vereinfachung des Geld- und Zah-. lungsverkehrs. Im Scheck wird die bezogene Bank angewiesen, aus dem Bankguthaben des Ausstellers einen bestimmten Betrag zu zahlen. ver, wie der Angeklagte, den Scheckverkehr dazu benutst, sich laufend Kredit zu beschaffen, mißbraucht diese Einrichtung und verkehrt ihren Zweck,

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Zutreffend hat dic Strafkammer bei der Frage nach

dem Vermögensachaden auf den Zeitpunkt abgestelit, in dem klagte” ale Schecksunne ausgezahlt hat 'in der Annahne, daß der Scheck gedeckt sei oder im Zeitpunkt der Vorlage gedeckt sein werde. Durch diese Vermögensverfügung entstand ihr cin Schaden; denn die Rechtsstellung, die sie erwarb, entsprach im Werte nicht dem Bargeld, das sic hingegschen hatte. Ein Scheck wird, obwohl er dem Inhaber keinen Anspruch gegen die bezogene Bank gewährt, im Wirtschaftslcben weitgehend wie ein Zahlungsmittel behandelt, weil man im reälichen Geschäftsverkehr davon ausgeht, daß er gedeckt ist, daß also das Guthaben, aus dem die Schecksumme bezahlt werden soll, in ausreichender Höhe besteht, Im vorliegenden Fall bestand jedoch ein solches Guthaben nicht, cs wurde erst durch einen neuen wiederum ungedeckten Scheck nur scheinbar geschaffen. Das gilt im wesentlichen auch für den Fall, daß ein Scheck bar abgedeckt wurde. Auch die Nittel hierfür mußten erst durch einen neuen Reitscheck beschafft werden. Da die Firma FE & Co., also der Angeklagte, und die Firma Karl vg kreditunwürdig waren, hatte dic den Kredit gewährende Bank nur eine sehr gefährdete Gesenforderung. Das gilt. insbespndere für die gegenseitigen Austauschschecks der Firmen Karl von und rg & Co. Ein solcher Scheckaustausch, und zwar nicht nur die darauf hinzielende Vereinbarung, sondern auch der Begebungsvertrag selbst ist sittenwidrig und daher nichtig (BGH LM ScheckG Art. 21 Nr, 5 = NDR 1961, 117 Nr. 8). Die Bank, die öfters solche Schecks vom Tauschpartner entgegennirnt und ihm in Höhe der jeweiligen Schecksumme Kredit gewährt, muß bei einem etwaigen Rückgriff mit Einreden hicraus rechnen. Einer zahlenmäßigen Feststellung des Schadens bedurfte cs nicht,

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Nach den Feststellungen hat der Angeklagte die Banken über die Natur der eingereichten Schecks getäuscht und sic -dadurch. zu ihren.schädigenden Verfügungen veranlaßt. Auch im übrigen liegen die Tatbestandsmerkmale des Betrugs vor.

b) Im wesentlichen das Gleiche gilt für die Kreditbeschaffung durch Postüberweisungsaufträge. Was die Revision dagegen vorbringt, sind im wesentlichen unzulässige Angriffe auf die Beweiswürdigung des Landgerichts.

3. Betrug durch Vorgriffsfinanzierung.

Der Angeklagte hat durch Vorlage falscher oder gefälschter Bestätigungen oder eigene falsche Angaben erreicht, daß ihm entgegen den Vertragubestimmungen von den Teilzahlungsbanken Darlehen auf Teilzahlungskaufverträge ausbezehlt wurden, obwohl die Voraussetzungen hierfür noch nicht gegeben, insbesondere die Aufträge an den Spediteur zur Auslieferung der verkauften Geräte noch nicht erteilt waren. Zutreifend hat die Strafkemmer hierin den Tatbestand dos Betrugs gefunden. Ob ein vollendeter Betrug hierbci auch insoweit vorliegt, als die Teilzahlungsbanken dic Darlehens- ‚beträge an den Angeklagten nicht ‚ausbezahlt, sondern nur verrechnet haben oder ob es in diesen Fällen, wie die Revision anscheinend geltend machen will, beim Versuch geblieben ist, kann dahinstchen. Die rechtlichen Ausführungen des Landgerichts (8. 265 UA) sind zwar nicht ganz eindeutig. Der Senat entnimmt ihnen aber, daß das Landgericht einon Betrug nur. insoweit angenommen hat, als die Darlehensbeträge ausbezehlt worden sind. Hierdurch ist der. Angeklagte jedenfalls nicht beschvert.

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4. Nichtabführung der durch die Kunden an den Angeklagten gezahlten Beträge.

Kechtlich nicht zu beanstanden ist es, daß die Strafkammer den Angeklagten in diesem Fall wegen Untreue in Form des Treubruchtatbestandes verurteilt hat. Den Teilzahlungsbanken gegenüber hatte er sich ausdrücklich verpflichtet, die von Kunden eingehenden Rückzahlungsraten sofort an die Banken abzuliefern. Damit hatte er den Banken gegenüber eine Treupflicht übernommen. Seine Pflicht gewährte ihm der Ausführung nach eine gewisse Freiheit und Selbständigkeit. Kam er dieser Pflicht nicht nach, indem er die eingehenden Beträge tage- und wochenlang bei sich behielt und das Geld solange für sich verwendete, so fügte er den Ban- "ken einen VTermögensnaehteil zu;jsweil: sie das. Geld solange entbehren mußten und überdies bei der schlechten Vermögenslage des Angeklagten stets Gefahr liefen, ihre Ansprüche gegen ihn nicht mehr durchsetzen zu können. Zwar konnten sie sich weiterhin an die Käufer halten, aber sie mußten mit Einwänden von ihrer Seite rechnen. Dies gilt ingbesondere für die Fälle, in denen der Angeklagte das Geld entgegen seiner Verpflichtung von den Kunden selbst cinhob oder einheben ließ. Hier liegt die Untreue bereits in der Einhebung der Beträge mit dem Willen, sie längere Zeit den Banken vorzuenthalten. Daß die Zeitspanne, während der der Angeklagte die Beträge für sich verwendete, in einzelnen Fällen kürzer war als in anderen, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts, _

Dagegen vermag der Senat dem Landgericht darin nicht zu folgen, daß der Angeklagte sich zugleich der Untreuc gegenüber den Kunden schuldig gemacht habe. Mit der Lieferung

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der Warc und der Tilgung der Kaufpreisschuld, die durch Überweisung des von der Teilzahlungsbank gewährten Darlehensbetrages erfolgte, war beiderseits der Kaufvertrag erfüllt. Ein Rechtsverhältnis, aus dem sich einc Treueverpflichtung gegenüber dem Kunden ergeben würde, bestand also dann zwischen dem Angeklagten und dem Kunden nicht mehr. Zwar wäre daran zu denken, daß der Angeklagte eine Treuepflicht übernommen habe, wenn er mit der Einhebung der Beträge sich verpflichtete, diese an dic Banken weiterzuleiten. Aber er hat das Geld bereits mit dem Willen eingehoben, es für längere Zeit für sich zu behalten. Es läge also hier näher, einen Betrug zum Schaden der Kunden anzunehnen, der

mit der Untreue gegenüber den Banken in Tateinheit stehen

würde, Gegenüber dem Betrug tritt eine später hinsichtlich desselben Gegenstandes plangemäß begangene Untrceuc regclmäßig zurück (EGHSt 6, 67). Darauf näher einzugehen erübrigt sich jedoch. Denn der Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, daß er in diesen Fällen nicht auch vegen Betrugs verurteilt worden ist. Die Untreue gegenüber den Kunden muß allerdings wegfallen, während die Verurteilung wegen Untreuc gegenüber den Banken bestehen bleibt.

Das gilt auch für die früheren Mitangeklagten Cm und SB, die keine Revision eingelegt haben (§ 357 StPO). Einen Einfluß auf die Strafhöhe kann die irrige Annahme zweier tateinheitlicher Vergehen nicht gehabt haben, zumal die Schädigung der Kunden ohnehin bei der Strafzumessung berücksichtigt werden durfte.

Daß die Strafkammer Fortsetzungszusammenhang angenommen hat, obwohl der erforderliche Gesamtvorsatz nicht für alle Fälle dargetan erscheint, beschwert den Angeklagten nicht.

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Be u 2 7 Zu - art asrıır ie 2-22

5. Betrug zum Nachteil von Lieferanten.

Soweit der Angeklagte wegen vollendeten Betrugs verurteilt worden ist, weil er noch im Dezember 1960 in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit bei mehreren Lieferanten Waren bestellt und von ihnen geliefert erhalten hat, enthält das Urteil keinen Rechtsfehler (vgl. BGH NIW 1954, 1414, Nr. 16). Ä

Mit Recht wendet sich die Revision jedoch dagegen, daß die Strafkammer in der Hingabe von Prolongationswechseln on die Firmen Ben und En einen versuchten Betrug gesehen hat, Es handelt sich bei beiden: Firmen um den. Vorwurf des sog. Stundungsbetrugs. Das Landgericht stellt fest, daß

“are Fitften durch das weitere Hinhelten nicht weiter geschä-

digt werden konnten, weil sie auch zu der Zeit, als die llechsel hingegeben und die Firmen damit zum weiteren Stillhelten veranlaßt wurden, infolge der katastrophalen Lage

des Angeklagten keine Befriedigung mehr hätten finden können. Deshalb, so meint es, komme versuchter Betrug in Frage. Das ist jedoch verfehlt. Ein versuchter Betrug käne nur dann in Betracht, wenn der Angeklagte mit einer Schädigung der Firmen durch das weitere Hinhalten gerechnet hätto. Das war nicht der Fall. Der Angeklagte kannte seine Lage genau und wollte nur noch den Konkurs hinauszögern. Er wußte also auch, daß dic Lieferanten bereits voll geschädigt waren und ihnen durch ihr Zuwarten kein weiterer Vermögensschaden entstand. Die Verurteilung wegen Betrugs zum Nachteil der Lieferanten muß also incoweit wegfallen, als ihn die Strafkamner in der weiteren Begebung von Wechseln sieht. Da er insoweit in den Fortsetzungszusammenhang mit dem vollendeten Betrug durch varenbestellung einbezogen ist, bedarf es für den Angeklagten

Er.

VO keiner Freisprechung. Allerdings muß wegen Verminderung des Schuldumfanges der Strafausspruch aufgehoben werden.

Die "Aufhebung" ist gemäß § 357 StPO auch auf die früheren Mitangeklagten CB una SW, dic insoweit nur wegen versuchten Betrugs verurteilt worden sind, zu erstrecken. Güntert hat teilweise die Wechsel für die Firma Be@BB nitunterschrieben. Er hat nach den Feststellungen gemeinschaftlich mit dem Angeklagten Wp:chandelt. sg hat wiederum Wechsel gemeinsam mit GEW unterschrieben. Auch für CE una SW stellt das Landgericht fest, daß sie die wirtschaftliche Lage der Firma FEW Co. erkannt haben. Sie wußten, daß diese konkursreif war, daß also die Lieferanten keine Befriedigung finden würden, wenn sie die

"Wechsel nicht annähmen, sondern sofort die Zwangsvollstrek-

kung betrieben. Damit scheidet auch für sie ein Schädigungsvorsatz aus. Da weitere Feststellungen nicht getroffen werden können, sind beide vom Vorwurf des versuchten Betrugs frei-

zusprechen.

Der Staatskasse außer den Verfahrenskosten auch die ihnen erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen, besteht kein Anlaß, da ihr Verhalten eine grobe Unredlichkeit enthielt (§ 467 Abs. 2 StPO; § 2 Ges. betr.die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft - R6Bl. I 1933, 1000).

6. Konkursvergehen.

Die Feststellungen des Landgerichts tragen die Verurteilung wegen fahrlässigen Vergehens gegen § 240 Abs. I Nr. 3 und 4 KO. Durch die Annahme von Tateinheit ist der Anreklagte nicht beschwert. Die Ausführungen der Revision gehen an den

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Feststellungen vorbei. Daß aus der Buchführung auch zutref_ fend Zahlen "ermittelt" werden konnten, besagt noch nicht, daß sie ordnungsgemäß war. Die Revision gibt selbst an, daß cs einiger Monate bedurft hätte, um die Mängel der Buchführung zu beseitigen. Damit räumt sie selbst ein, daß die Buchführung nicht in Ordnung war. Im Urteilsspruch hätte cs allerdings zum Ausdruck kommen müssen, daß wegen fahrlässiger Vergehen verurteilt wird (§ 260 Abs. 4 StPO). Der Senat hat das nachgeholt.

7. Konkurrenzfragen.

. Die Art und Weise, wie das Landgericht das Verhalten dcs Angeklagten in Einzeltaten aufgespalten und diese wieder zu fortgesetzten Handlungen zusammengefaßt und schließlich für die meisten Straftaten rechtliches Zusammentreffen angenommen hat, ist rechtlich nicht unbedenklich. Die Strufkammer hat die Betrügereien zunächst nach den Täuschungs- "mitteln gegliedert (einerseits falsche Bilanzen, andererseits wertlose Bürgschaften), obwohl sie selbst feststellt, daß einzelne schädigende Verfügungen der betrogenen Bonken auf den Gebrauch beider Täuschungsmittel zurückzuführen sind (so bei der Bayerischen Vereinsbank S. 55 UA und der Merkur-Weilzahlungsbank S. 57 UA). Es ist olso in diesen Fällen nicht angängig, einen Betrug durch falsche Bilanzen und einen

weiteren Betrug begangen durch Täuschung mit einer wertlosen

Bürgschaft anzunehmen. Daraus ergibt sich schon, daß nicht das Täuschungsmittel allein dafür maßgebend ist, ob eine

Handlungseinheit und ob fortgesetztc Handlung vorliegt. Richtigerweise hätten die Taten nach den jeweiligen Geschädigten

aufgegliedert werden müssen. Letzten Endes ist aber der Angeklagte weder durch jene bedenkliche Aufgliederung, noch durch die weitgehende Annahne von Fortsetzungszusammenhang

beschwert. Das Landgericht hat alle gegenüber den Banken begangenen Straftaten als in Tateinheit begangen angesehen, den Angeklagten also insoweit letztlich nur wegen einer Handlung zu einer Strafe verurteilt.

Da allerdings nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Strafhöhe durch die Verurteilung im Falle der Bank für Geneinwirtschaft, die in Wegfall kommt, zu Ungunsten des Angeklagten beeinflußt worden ist, muß auch hier wie im Falle des Betrugs gegenüber Lieferanten die Einzelstrafe aufgehoben werden. Damit entfällt auch die Gesamtstrafe.,

Im übrigen ist die Revision zu verwerfen.

Seibert Willms Hübner Fischer Mai