BGH Entscheidung vom 16.05.1961 – 1 StR 162/61

1_StR_162/61 2121 009

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Steuerinspektor Josef C EEEEED =: CE geboren am EEE 1911 in xÜRE

wegen Unterschlagung u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Mai 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner

Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. W in üer Verhandlung,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof MD bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

dJustizangestellter als Urkundsbsamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 22. Juli 1960, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben, jedoch mit Ausnahme der Verurteilungen wegen Betrugs (Fall II, 5) und mißlungener Anstiftung zum Meineid (Fall IV).

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

I n l

G_x_ü_n de:

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Unterschlagung in vier Fällen, Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung in zwei Fällen, schwerer passiver Bestechung in drei Fällen, sowie wegen Betrugs und mißlungener Anstiftung zum Meineid zur Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis und zu einer Gelästrafe verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, die sich gegen die

Verurteilung im ganzen richtet, rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts; sie hat teilweise Erfolg.

I Verfahrensbeschwerde

1. Die Revision beanstandet als Verfahrensverstoß im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO, daß nicht der ordentliche Vorsitzende der 1. Ferienstrafkammer, sondern dessen Stellvertreter den Vorsitz in der Hauptverhandlunß geführt habe. Diese Rüge ist mit der allgemeinen Wendung; daß kein ausreichender Grund für die Vertretung vorhanden gevesen sei, und dem Hinweis, daß die Ferienstrafkammer bei Beginn der Hauptverhandlung erst seit vier Tagen in Tätigkeit war, nicht ausreichend begründet und deshalb unzulässig. Sie hätte außerdem auch sachlich keinen Erfolg haben können. Der Senat gibt zu bedenken, ob die Erhebung überflüssiger Verfahrensrügen nicht wenigstens dann unterbleiben sollte, wenn solche Rügen ihrer Art nach einen versönlich verletzenden ehrenkränkenden Vorwurf gegen den Vorsitzenden oder ein Mitglied des Instanzgerichts enihalten.

2. Zu Unrecht beanstandet die Revision, daß die Strafkammer bei der Zeugin Wie von der äurch 8 61 Nr. 2 StPO gewährten Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht und die Zeugin beeidigt hat. Der Umstand,daß die Zeugin im Vorverfahren andere dem Angeklagten günstigere Angaben gemacht hatte, stand der Beeidigung nicht im Wege, sondern konnte im Gegenteil ein Grund für die Strafkammer sein, von der gesetzlichen Ausnahme des Beeidigungszwangs keinen Gebrauch zu machen (vgl. im übrigen zu dieser Rüge Sarstedt in JR 55, 433). Daß das Landgericht, wie die Revision anscheinend behaupten will, dem Zeugeneid im Gegensatz zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine formale Beweiskraft beigelegt habe, kann den angeführten Wendungen des Urteils nicht entnommen werden.»

3. Die Rüge, daß auch Äurch die Beeidigung weiterer Zeugen § 61 Nr. 2 StPO verletzt sei, ist unzulässig; denn die Revision bezeichnet keine Tatsachen, welche ihre Behauptung, der für die Strafkammer handelnde Vorsitzende sei sich des Ermessens im Rahmen des § 61 Nr. 2 StPO nicht bewußt gewesen, bestätigen könnten. Im übrigen hat weder der Verteidiger noch der Angeklagte der Anordnung der Beeidigung durch den Vorsitzenden widersprochen und einen Gerichtsbeschluß herbeigeführt. Auch daran müßte der Revisionsangriff scheitern (BGHSt 11, 215, 215)»

4. Die vom Verteidiger beantragte Vernehmung eines Sachverständigen darüber, ob es zutreffend. oder möglich sei, daß das Gedächtnis der Zeugin VW aufgrund eines schweren Unfalls und einer schweren Kopfgrippe Lücken aufweise, hat die Strafkammer mit Recht als unerheblich abgelehnt. Was die Revision dag6ögen vorbringt, kann nicht

überzeugen. Wenn der Sachverständige die Nöglichkeit verneint hätte, daß das Gedächtnis der Zeugin durch ihre Erkrankung beeinträchtigt sei, so wäre damit allenfalls eine ärrige Meinung der Zeugin über den Grund ihrer fehlenden Erinnerung an den Namen des früheren Arbeitgebers, nicht aber eine unwahre Tatsachenbehauptung nachgewiesen worden. Im übrigen ist es etwas Alltägliches, daß Namen in Vergessenheit geraten, und eine allgemeine Erfahrung, daß Vorkommnisse, welche die körperliche oder seelische Verfassung belasten, das Erinnerungsvermögen beeinträchtigen können.

5. Die Rüge, mit der sich die Revision gegen die Nichtverlesung der Niederschriften über die Vernehmungen der Zeugin VEBb im Ermittlungsverfahren und im Disziplinarverfahren des Angeklagten wendet, geht daran vorbei, daß solche Niederschriften nicht Gegenstand des Urkundenbeweises sein können (§ 250 StPO), sofern nicht eine der in § 251 StPO angeführten Ausnahmen gegeben ist. § 253 StPO :enthält keinen Fall des Urkundenbeweises.

6. Mit den in den Fällen Rp. “op und Ki erhobenen "Aufklärungsrügen" verkennt der Beschwerdeführer außerdem, daß die Revision nicht auf die Behauptung gestützt werden kann, einem Zeugen seien bestimmte Fragen nicht gestellt oder bestimmte Vorhalte nicht gemacht

worden (BGHSt 4, 125, 126).

7. Dagegen beanstandet die Revision mit Recht als Verstoß gegen § 60 Nr. 3 StPO, daß der Vorsitzende den Zeugen Kög@ veeidigt hat. Im Falle Ku ist der Angeklagte wegen schwerer vassiver Bestechung verurteilt worden. Kötting war der Vorteilsgeber. Das Land-

gericht hat hier offenbar übersehen, daß der Begriff der Teilnahme im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO nicht auf “ die Teilnahmeformen der §§ 47 ff StGB beschränkt ist, sondern jede Art strafbarer Mitwirkung an der Tat des Angeklagten umfaßt (BGH NJW 51, 324 Nr. 24). Deshalb fällt auch der Vorteilsgeber bei Bestechlichkeit unter die Vorschrift (RGSt 64, 296). Daß die Verurteilung im Falle Kö auf dem Rechtsfehler beruhen kann, ist nicht auszuschließen. Das Urteil muß deshalb in diesem Punkt (II, 2 der Urteilsgründe) auf die Ver-Tahrensrüge hin aufgehoben werden.

8. Im Falle U@W(TTI der Urteilsgründe) war das Verfahren gegen den Angeklagten wegen Amtsunterschlagung eröffnet. In der Hauptverhandlung wurde der Angeklagte darauf hingewiesen, daß er in diesem Falle nach § 266 StGB bestraft werden könne. Verurteilt wurde er wegen Untreuc:in Tateinheit mit (einfacher) Unterschlagung. Auf diese Möglichkeit hätte er, wie die Revision zutreffend beanstandet, nach § 265 Abs. 1 StPO zusätzlich hingewiesen werden müssen, und zwar sowohl deshalb, weil die xechtliche Wertung der Tat als Amtsunterschlagung den Hinweis auf die Möglichkeit einer einfachen Unterschlagung, die sich dann meist auf einen anderen Verletzten beziehen wird, nicht entbehrlich macht (RGSt 17, 293), wie auch deshalb, weil es einen wesentlichen Unterschied bildet, ob nur der eine oder der andere Tatbestand gegeben ist oder beide Tatbestände in Tateinheit zusammentreffen. Deßdas Urteil im Falle VW auf em Mangel beruht, ist nicht auszuschließen.

II. Zur Sachrüge

l. Soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung oder wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue verurteilt worden ist, läßt das angefochtene Urteil ausreichende Feststellungen vor allem zum Tatbestandsmerkmal der fremden Sache und zur inneren Tatseite vermissen.

In den beiden unter I, 1 der Urteilsgründe behandelten Fällen De und TE; in denen das Landgericht den Angeklagten wegen fortgesetzter Unterschlagung verurteilt hat, "vermittelte" der Angeklagte den beiden genannten Personen den Kauf eines Damenmantels und verbrauchte die an ihn gezahlten Kaufpreisraten für eigene Zwecke, statt sie an ie Lieferanten abzuliefern. Die Feststellungen des Landgerichts lassen insofern verschiedene Höglichkeiten offen:

a) Durch die Vermittlung des Angeklagten kam ein Kaufvertrag zwischen der Lieferfirma und DIEB (oder Re) zustande. Der Angeklagte war von der Lieferfirma nicht ermächtigt, Zahlungen auf den Kaufpreis enigegenzunehmen. Für diesen denkbarer Fall ergeben sich je nach dem Zeitpunkt, in dem der Angeklagte den Entschluß Taßte, den Kaufpreis zu kassieren und für sich zu verwenden, in rechtlicher Hinsicht folgende Möglichkeiten: War der Angeklagte zur Aneignung des Geldes von Anfang an oder spätestens beim Einkassieren entschlossen, so beging er einen Betrug zum Nachteil der Käufer, indem er diese durch die vorgespiegelte Ermächtigung edar Bereitschaft, die gezahlten Beträge an den Lieferanten abzuführen, zur Zahlung an sich veranlaßte, ohne sie damit von ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises zu

befreien. Die mit der Entgegennahme des Geldes vollzogene Aneignung könnte dann nicht mehr als Unterschlagung beurteilt werden (BGHSt 14, 38). Entschloß

er sich erst nach Annahme der Geldbeträge, diese für sich zu verwenden, so könnte je nach der Gestaltung

des zwischen ihm und dem jeweiligen Käufer zur Übermittlung des Geldes bestehenden Auftragsverhältnisses Unterschlagung, unter Umständen Untreue (Treubruchstatbestand) oder beides gegeben sein.

b) Durch Vermittlung des Angeklagten kam ein Kaufvertrag zwischen der Lieferfirma und DEE (oder RO) zustande. Der Angeklagte war von der Lieferfirma ermächtigt, in ihrem Namen mit schuldbefreiender Wirkung Zahlungen der Käufer entgegenzunehmen. Hier hätte der Angeklagte Untreue (Mißbrauchstatbestand, vel. 4 StR 106/53 vom 15. Mai 1953, IM Nr. 11 zu § 266 StGB) gegenüber dem Lieferanten begangen, wenn er bereits bei der Entgegennahme des Geldes zur Aneignung entschlossen war; dann käme eine Verurteilung wegen Unterschlagung nach den in BGHSt 14, 38 dargelegten Grundsätzen ebenfalls nicht in Betracht (vgl. auch RGSt 69, 58, 64; BGHSt 6, 314,

315; BGH GA 1955, 271). Faßte er den Entschluß erst nach Annahme des Geldes, so käme hier in erster Linie Untreue (Treubruchstatbestand, BGH IM Nr. 11 zu § 266 StB)

gegen den Lieferanten, unter Umständen zusätzliche Unterschlagung in Betracht; denn wer einem Beauftragten Geld aushändigt, will in der Regel dem Auftraggeber und

nicht dem Beauftragten Eigentum verschaffen, infolgedessen erwirbt der Auftraggeber unmittelbar Eigentum (BGH 4 StR 350/51 und 574/51 vom 15. November 1951). Ein entgegenstehender Wille des Beauftragten, den er dem Zahlenden verschwieg, wäre unbeachtlich (BGH NJW 19553, 1924 Nr. 24).

c) Der Umstand, daß der Angeklagte bei all seinen Vermittlungsgeschäften das Geld von den Käufern einkassierte und daß die Lieferanten sich anscheinend nur an ihf hielten, 1äßt es schließlich auch möglich und sogar naheliegend erscheinen, daß die Lieferanten ihm die Waren jeweils zum Verkauf an Dritte auf’ eigene Rechnung überließen, der Angeklagte also die Rechtsstellung eines Kommissionärs hatte, Besaß er hier bereits bei der Bestellung der Waren den Vorsatz, den Erlös für sich zu verwenden, so käme Betrug, faßtie er den Entschluß erst nach der Warenlieferung, Untreue (Mißbrauchstatbestand) zum Nachteil der Lieferfirma in Betracht. Eine "Anwendung des § 95 Abs. 1 Nr. 2 Börs.Ges anstelle des § 266 StGB müßte hier, da der Angeklagte kein Kaufmann ist, ausscheiden (vgl. OLG Hamm JZ 55, 233).

d) Denkbar wäre es endlich auch, daß die Lieferanten mit dem Angeklagten einen Kaufvertrag abschließen wollten und es diesem überließen, ob und an wen er die Ware von sich aus weiterverkaufen wollte. In diesem Falle könnte eine strafbare Handlung, nämlich Betrug, nur dann gegeben sein, wenn der Angeklagte die Lieferanten über seine Zahlungswilligkeit oder seine Zahlungsfähigkeit täuschte, um sie durch eine solche Vorspiegelung zur Lieferung der Ware zu veranlassen. Eine solche Sachgestaltung würde naheliegen, wenn die Lieferanten Zahlung des Kaufpreises von dem Angeklagten unabhängig davon erwartet hätten, ob dieser die gelieferte Ware weiterveräußert und den Erlös kassiert hatte.

e) Die Darlegungen zeigen, daß die Annahme einer fortgesetzten Unterschlagung durch das Landgericht auf jeden Fall unzutreffenä ist. Denn wenn der Angeklagte

von Anfang an oder nach Einkassierung der ersten Rate sich entschlossen haben sollte, auch die künftigen Raten für sich zu verbrauchen, so konnten die späteren Aneignungshandlungen nicht mehr als Unterschlagung beurteilt werden, sondern könnte je nachdem bei der Fallgestaltung a) nur Betrug, bei der Fallgestaltung b) nur Untreue gegeben sein. Im übrigen kann die Verbindung zweier immerhin ein volles Jahr auseinanderliegender Handlungen zu einer fortgesetzten Handlung durch die einfache Verwendung der vom Landgericht in ihrer sachlichen Bedeutung sichtlich verkannten Formel von dem "auf die Verwirklichung des Gesamterfolgs gerichteten Vorsatze'" nicht dargeitan werden (vgl. hierzu BGHSt 1, 313). Der Hinweis auf diesen Rechtsfehler erschien dem Senat für die neue Verhanälung geboten, wenn auch insofern eine Beschwer Ges Angeklagten nicht gegeben ist und

das Verbot der Schlechterstellung nur Einzelstrafen zulassen wird, welche zusammen die bisher für beide Tatkomplexe ausgesprochene Einzelstrafe nicht übersteigen.

In den Fällen Sr - UM und ScHiip - Stein (I 2 und 3 der Urteilsgründe) bestehen im wesentlichen die gleichen Unklarheiten, die unter a) bis d) erörtert sindo

Im Falle Bug (1, 4 der Urteilsgründe) hat das Landgericht eine Unterschlagung und Untreue zum Nachteil des Kaufmanns Bug darin gesehen, daß der Angeklagte einen Krafiwagen, den er Bug zur Sicherung übereignet hatte, auftragswidrig zu seinen Gunsten veräußerte. Statt, wie vereinbart, den Erlös aus dem Verkauf an ] abzuführen, erwarb der Angeklagte gleichzeitig für sich unter Verrechnung des Erlöses ein anderes Kraft-

fahrzeug. Die rechtliche Würdigung des Landgerichts wäre zutreffend, wenn der Angeklagte den Entschluß,

das Kraftfahrzeug zu seinen Gunsten zu verwerten,

erst nach Erteilung des Auftrags durch Bun gefaßt hätte. Eine solche Feststellung 158t das Urteil jedoch vermissen. Verfolgte der Angeklagte das Ziel, den Wagen für sich zu verwerten bereits mit seinem Anerbieten,

ihn zu Gunsten Bugs zu verkaufen, so käme Betrug

in Frage; denn er hätte dann Bu zur Hergabe ües Wagens und zux Erteilung des Auftrags unter der Vorspiegelung veranlaßt, den Wagen entgegen seiner wirklichen Absicht zu Gunsten Bups zu veräußern.

In. Falle der Frau Wi (1, 5 der Urteilsgründe) nimmt das Lanägericht eine Unterschlagung zu deren Nachteil an. Hier haite der Angeklagte von einem Geschäftsmann Entgelte kassiert und für sich verbraucht, welche dieser der Frau WB für aushilfsweise geleistete Arbeiten in der Buchhaltung schuldete. Das Urteil sagt jedoch nichts darüber, ob der Angeklagte von Frau Vie zur Annahme des Geldes ermächtigt war. Nur in diesem Falle könnte er zu ihrem Nachteil unterschlagen haben. Hätte er dem Geschäftsmann einen Auftrag Frau Ws zur Abholung des Geldes vorgespiegelt und ihn dadurch zur Zahlung veranlaßt, so käme Betrug zu dessen Nachteil in Betracht. Im übrigen kann auf das oben zu a) ff Ausge-Tührte verwiesen werden.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue zum Nachteil des Kaufmanns Felix U (Fall III der Urteilsgründe), die bereits auf die Verfahrensbeschwerde hin aufgehoben werden muß,

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hätte auch der Sachrüge nicht standhalten können.

wenn VB ücm Angeklagten einen Geldbetrag zur Einzahlung bei der Finanzkasse übergab, so lag

darin in diesem Falle ersichtlich noch kein Auftrag, der ein besonderes Treueverhältnis zur Wahrnehmung

von Vermögensinteressen des Auftraggebers begründete, sondern die Übertragung einer bloßen Botenleistung, welche eine Vermögensbetreuung nicht als typische

Hauptverpflichtung einschloß (BGHSt 1, 186, 189). Außerdem enthält das Urteil auch in diesem Falle keine

Feststellung über den Zeitpunkt, in dem der Angeklagte den Entschluß zur Aneignung des Geldes faßte. Sollte

er bereits bei der Annahme des Geldes dazu entschlossen gewesen sein, so käme statt Unterschlagung Betrug in Betracht. Betrug würde vor allem hinsichtlich der Entgegennahme eines weiteren Geläbetrags anläßlich des Mitte Mai 1957 abgehaltenen Sprechtags naheliegen.

2. Die Verurteilungen wegen schwerer Bestechlichkeit sinä gleichfalls von Rechtsirrtum beeinflußt.

Wenn das Landgericht bei der rechtlichen Würdigung im Falle Ki meint, es bedürfe keiner Prüfung, ob der Angeklagte jemals pflichtwidrige Entscheidungen zu Gunsten der von Külw vertretenen Firma getroffen habe, so ist das in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Wird die pflichtwidrige Amtshandlung vom Vorteilsgeber erst für die Zukunft erwartet, so kommt es allerdings für den Tatbestand des § 332 StGB nicht darauf au, ob der Beamte später tatsächlich die angesonnene Pflichtwigrigkeit begeht, und nicht einmal darauf, ob er im

Zeitpunkt der Geschenkannahme dazu entschlossen ist (BGHSt 15, 88). Anders verhält es sich jedoch, wenn

er ein Geschenk für eine bereits vorgenommene Diensthandlung annimmt. Hier ist die Feststellung, daß diese Diensthandlung eine Pflichtwidrigkeit enthielt, für die Anwendung des § 332 StGB unerläßlich. Das hat das Landgericht ersichtlich auch im Fall Kö verkannt, wenn es sagt, es könne unentschieden bleiben, ob die dem Angeklagten gewährten Vorteile für bereits getroffene oder künftige finanzamtliche Entscheidungen zugewendet wurden, ohne jedoch festzusiellen, daß der Angeklagte vor der Geschenkannahme pflichtwidrig zu Gunsten

KO zenandelt have.

Soweit das Landgericht die Geschenkannahme auf künftige Amtshandlungen des Angeklagten bezieht, ist es den durch die mißverstandenen Leitsätze in RGSt 77, 75 ausgelösten Irrtümern erlegen, Wit denen sich der Bundesgerichtshof inzwischen eingehend auseinandergesetzt hat (BGHSt 15, 88 und NJW 1961, 469 Nr. 18). Insofern kommt es für den Ermessensbeamten darauf an, daß ihm zugemutet wird, er solle sich für den gewährten Vorteil Gadurch erkenntlich zeigen, daß er sich bei einer von ihm innerhalb seines Ermessens zu treffenden oder vorzubereitenden Entscheidung zu Gunsten des Vorteilsgebers von unsachlichen Erwägungen leiten läßt, und daß er das Geschenk im Bewußtsein dieser Zumutung annimmt. Hierzu sind bestimmte Feststellungen zu treffen, die das angefochtene Urteil zu allen drei Fällen nicht enthält.

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3. Soweit sich die Revision mit der Sachrüge gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs im Falle Josef UM (II, 5 der Urteilsgründe) richtet, ist sie offensichtlich unbegründet. Desgleichen wird die Verurteilung wegen mißlungener Anstiftung zum Meineid (Fall Ki IV der Urteilsgründe) von den Feststellungen getragen. Aus den Feststellungen, die man allerdings aus verschiedenen Abschnitten des Urteils zusammentragen muß, ergibt sich nämlich mit hinreichender Deutlichkeit, daß der Angeklagte nach der Überzeugung des Landgerichts mit einer Vereidigung Kies durch den Untersuchungsführer des Disziplinarverfahrens rechnete, als er ihn zu unwahren Angaben bei seiner

bevorstehenden Vernehmung aufforderte.

Auch der Strafausspruch konnte in beiden Fällen bestehen bleiben; er ist ersichtlich in seiner Höhe nicht durch die übrigen Verurteilungen beeinflußt.

4. Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird noch darauf hingewiesen, daß mehrere Geldstrafen im Urteilsausspruch stets getrennt auszubringen sind.

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Eine Gesamtstrafe gibt es bei Gelästrafen nicht.

Dr. Geier Seibert Willms

Hübner Fischer