BGH Entscheidung vom 06.07.1956 – 2 StR 87/55

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Für das Nachschlagewerk! 2244 007 Für die Amtliche Sammlung!

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StGB $% 48, 49, 50 Abs 1

Eins Verurteilung wegen Anstiftung oder Beihilfe setzt voraus, daß der Haupttäter vorsätzlich handelt (gegen BGHSt 4, 355; 5, 47)«

Oops 88 3, 10 Abs 1 Nr 1 Nur eine ärztlich begründete Verschreibung befreit von.der Erlaubnispflicht nach §§ 3, 10

ab8 1 Nr 1 Op6.

Op& § 10 Abs 1 Nr 1 und 2. Der Tatbestend des § 10 Abs 1 Nr 1 OpG schiießt '

den des § 10 Abs 1 Nr 2 Op& aus (Gesetzeseinheit).

StGB § 23 Abs 3 Nr 2

§ 23 Abs 3 Nr 2 ist nur anwendbar, wenn der Täter vor der Begehung der neuen Straftat wußte, daß die Vollstreckung einer früheren Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadenweg ausgesetat worden ist.

StGB § 23 Abs 3 Nr 2

8 23 Abs 3 Nr 2 ist auch anzuwenden, wenn nur eine der einer Gesamtstrafe zugrundeliegenden Taten begangen ist, nachdem die Vollstreckung einer früheren Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadenweg ausgesetzt worden war.

Aktenzeichens 2 StR 87/55

Urteil des BGH vom 6. Juli 1956 -— IG Bremsa

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ea Fr to 3 Dr , N a ee ; SR 81/5

Im Na nen des Volkes

In der Strafsache .s gegen

den kaufmännischen Angestellten Otte WW GEREEEREED aus BEER, dort geboren am I WEIER

wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz

hat der 2. Strafsenat des Bundesgeriehtshofs in der Sitzung vom 6. Juli 1956, an der teilgenommen habens Senatspräsident Dr. Baldus . als Vorsitzender, Bu Bundesrichter Dr, Datterweich Bundesrichter. Dr. Schalscha Bundesrichter Dr, Menges Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter

Oberstaatsanwalt Dr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justisangestellter EEEER als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: I. Auf die Revisien des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 18. November 1954 1.) dahin abgeändert, daß der Angeklagte schuldig ist eines ' Vergehens nach § 10 Abs 1 Nr 1 Op& in 3 Fällen, eines i fortgesetzten Vergehens nach $ i0 Abs 1 Nr 1 OpG in Tateinheit mit Urkundenfälschung und mit Anstiftung _ zum Vergehen nach.§ 10 Abs 1 Nr 6 OpG in Verbindung Rn mit 88 6, i9 Abs 1 (d) Verschreibungsverordnung, £ 2.) mit den Feststellungen aufgehoben, Be; a) im Strafausspruch, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Vergehens nach § 10 Abs 1 Nr 1 OpG in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Anstiftung zum Vergehen nach.$ iO Abs i Nr 6 Op& in Verbindung mit §§ 6, 19 Abs 1 (d) Verschreibungsverordnung verurteilt ist, tb) im Gesamtstrafausspruch.

II. Im übrigen wird die Revision verworfen.

TIl.Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. ”

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Der Angeklagte, der rauschgiftsüchtig war, erwarb ohne Erlaubnis und ohne Bezugschein im Oktober 1951 von dem Apotheker B 25 pis 30 Ampullen Pantopon, im November 1951 von u 4 gr und im Dezember 1951 von der Apothekerin Ruth 3 | 10 gr Morphiumsubstanz. In der Zeit von Januar 1951 bis 9. Januar ?953 bestimmte der Angeklagte i0 Ärzte durch Überreden oder durch Vortäuschen von Nierenbeschwerden, ihm Pahtopon zu verschreiben. Er erlangte dadurch insgesamt etwa 13.760 gr Pantopon, die er ausschließiich zur Befriedigung seiner Sucht verwendete. Er war während dieser Zeit gesund und hatte keine Nierenbeschwerden. Er gab zum Teil einen falschen Namen an, auf den die, Ärzte die Verschreibung ausstellten. Außerdem fälschte er. 177 Pantoponverschreibungen, die für ihn bestimmt waren, und 14 Verschreibungen auf Pantopon und 8 auf Morphium, die für seine erkrankte Ehefrau von Dr. RB ausgestellt worden waren, indem er jeweils 10 gr Pantoponlösung in 20 gr und i0 Ampullen Morphium in 20 Ampullen änderte. Die hierdurch von Apotheken erlangte Menge von Betäubungsmitteln verbrauchte er zum Teil für sich. Eu

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Die Strafkammer hat- den Angeklagten wegen Vergehens nach § 10 Abs i Nr 1 und 2 OpG in drei Fällen zu Einzelstrafen von je,3 Wochen Gefängnis und wegen fortgesetzten Vergehens nach , § 10 Abs i Nr i und 2.0pG in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Anstiftung zum Vergehen nach § 10 Abs I Nr 6 Op& ‚in Verbindung mit §§ 6, 19 Abs i (d) der Verschreibungsverordnung (vvO) zur Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt. -

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Am 1. Juni 1951 hatte das Amtsgericht Bremen den Angeklag:, ten wegen fortgesetzten Betrugs zu einer Gefängnisstrafe von un zwei Monaten verurteilt. Das Landgericht in Bremen verurteilte, ihn am ?6. Januar 1952 wegen Betrugs in zwei Fällen und ver- _ suchten Betrugs zu Einzelstrafen von ', 2 wüd 5 Monaten Gefängnis und erkannte unter Einbeziehung der durch das Antsgericht

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"Unter Aufhebung dieser Gesamtstrafe hat die Strafkammer aus

- schein; erwirbt, verstößt nur gegen die Erlaubnis- nicht auch

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am „1. Juni "1951 ausgesprachenen Gefängnisstrafs von zwei Konaten auf eine Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis. Durch Verfügung des Oberstaatsanwaits vom 5. Januar 1953 wurde ihm für diese Strafe gnadenweise bedingve Strafaussetzung und Bewährungsfrist bis 30. Dezember 1955 bewilligt.

den dem Urteil des Landgerichts vom 16. Januar 1952 zugrundeliegenden Einzelstrafen von 1, 2 und 3 Monaten Gefängnis und den jetzt ausgesprochenen drei mal drei Wochen Gefängnis eine Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis gebildet. Die wegen der fortgesetzten Tat ausgesprochene Strafe von drei Monaten Gefängnis und die durch das Urteil des Amtsgerichts Bremen vom 1. Juni 1951 ausgesprochene Gefängrisstrafe von zwei Monaten hat sie als Einzelstrafen bestehen lassen.

Der Möökagte erhebt mit seiner Revision die Sachbeschweräe; 'rügt insbesondere Verletzung des § 79 StGP. Das Rechtemitte, „ist zum Teil begründet, '

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet die Annahme, der Angeklagte habe sich durch den Erwerb des Pantopons von dem Ap9-

theker BB sowie der Morphiumsubstenz von Se una

von der Apotkekerin | Jeweils eines Vergehens gegen das Opiumgesetz schuldig gemacht. Pantopon ist nach § 1 der 5.

Unterstellungsverordnung zum Opiumgesetz vom 8. Oktober 1938 (Reichsgesetzbiatt 1938 S 1350) diesem unterstellt. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte gewußt, daß der Erwerb von & Pantopon. und Morphium ohne Erlaubnis verboten ist.

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Er ist jedoch nur aus § 10 Abs i Nr 1, nicht auch aus § 10 Abs 1 Nr 2 Op& vom 10.12.1929 (RGBl I S 215) zu verurtei-, len. Die Bezugscheirsfflicht nach § 4 OpG ist entsprechend der früheren Regelung des Opiumgesetzes vom 30.12.1920 (RGBI 1921. Ss 2) nur dem auferlegt, der schon eine Erlaubnis nach § 3 OpG: hat. Wer ohne Erlaubnis, damit’ in der Regel auch ohne Bezug-

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gegen die Bezugscheinspflicht. Zwischen § 10 Abs 1 Nr 1 und 2 § 10 Abs 1 Nr 2 Op@ besteht daher Gesetzeseinheit (RGSt 65, SE 59 unä BGHSt 7, 248). Das Revisionsgericht konnte den Urteils-

spruch selbst ändern

Rechtlich bedenkenfrei ist auch die Annahme, der Angeklagte habe sich dadurch eines Vergehens gegen 8 10 Abs 1 Nr 1 OpG schuldig gemacht, daß er in der Zeit von Januar 1951 bis 9. Januar 1953 Pantopon von Apotheken mit Verschreibungen erwarb, die er durch Vortäuschen voh Nierenschmerzen oder durch Erregung von Mitleid von verschiedenen Ärzten erhielt. Einer Erlaubnis bedar? zwar nach § 3 Abs 4 OpG nicht, wer Betäubungsmittel aus den Apotheken auf Grunä ärztlicher Verschreibung erwirbt. Die’ Strafkammer geht jedoch daven, aus, daß dies nur für Verschreibungen gilt, die ärztlich begründet sind; sie

folgt damit der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (Rest 62, 3695 64, 1455 73, 392). Der Senat tritt dieser Auffassung bei; die gegenteilige Ansicht des Oberlandesgerichts Hamburg (MDR 1950 S 177) hält er nicht für begründet. Das Reichsgericht stützt seine Entscheidung nicht auf Analogie;

&s entnimmt vielmehr im Wege der zulässigen Auslegung den fraglichen Bestimmungen, daß unter dem Begriff derärztlichen Verschreibung nur eine solche zu verstehen ist; „sie enteprechenä den Vorschriften der Verschreibungsfe-drmng'vom 19. De-. zember 1950 (RGBl 1930 S 635) ausgestellt “und Sachlich begründet ist, daß also eine nur äußerlich ordnungsgemäße Verschreibung nicht genügt. Diese Auslegung ist mit dem Wortlaut des Gesetzes ohne weiteres vereinbars sie allein wird auch seinen Sinn und Zweck gerecht, den Verkehr mit Rauschgiften auf das sachlich notwendige und somit gerechtfertigte Maß zu beschränken. Allerdings stellt die neue Fassung des Opiumgesetzes klar, daß der Arst die Verantwortung für die sachliche Notwendigkeit der Verschreibung trägt. Deshalb darf aber dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, er habe damit jeden Er-

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‚ brauch von Betäubungsmitteln verhindern, wird durch § 3 OpG

werb und jede Abgabe auf eine Verschreibung auch ohne Riicksicht auf die sachliche Notwendigkeit für erlaubt erklären woilen. Der Apotheker ist keineswegs von jeder Verantwortung befreit. Er muß zweifellos prüfen, ob eine echte Verschreibung vorliegt. Erkennt er oder hätte er erkennen nmlissen, daß R die Verschreibung falsch oder gefälscht ist und gibt er trotz-$ dem Betäubungsmittel hierauf ab, ist er wegen vorsätzlicher N oder fahrlässiger 'Zuwiderhandlung nach § 10 Abs I Nr 1 Op6 strafbar. Seine strafrechtliche Verantwortung bleibt aber auch bestehen, wenn er erkennt oder hätte erkennen müssen, daß die ; Verschreibung erschlichen ist oder daß sie ihrem Inhalt nach der Umgehung der gesetzlichen Vorschriften dient.

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‚ Daß allein die ärztlich begründete Verschreibung vom Erlaubniszwang befreit, ist durch § 6 VVO ausdrücklich klargestellt. Diese Vorschrift wendet sich keineswegs rur an den Arzt, sondern enthält im Gegenteil die maßgehende Richtlinie für die Auslegung des § 3 Abs 4 OpG, Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil BGHSt 1, 318 ausgesprochen hat, vereinist § 6 YVO das äußerliche Erfordernis der ärztlichen Ver- | schreibung mit dem ihrer sachlichen Berechtigung in einer Bestimmung. Daran ist festzuhalten. Auch die weiteren Gründe des Oberlandesgerichts Hamburg kann der Senat nicht anerkennen. Die Meinung, das Gesetz richte sich in erster Linie nicht gegen den Rauschgiftsüchtigen, sondern wolle auf dem Wege über Kontrollmaßnahmen für Ärzte, Apotheker und Händler den MiB-

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deutlich widerlegt. Denn danach ist nicht nur die Abgabe, sondern auch der Erwerb von Betäubungsmitteln zum Eigengebrauch ohne ärztliche Verschreibung verboten. Deshalb gibt auch § 10° Abs i Nr 3 OpG keinen Anhaltspunkt für die hier zu entschei- - dende Frage. Der Gesetzgeber hat zwar nur die Erschleichung eines Bezug®cheines- und den Versuch einer solchen Erschleichung mit Strafe bedroht, nicht aber die Erschleichung einer Verschreibung. Das besagt aber nichts über die Strafbarkeit -

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des Erwerbs auf Grund eines erschlichenen Bezugscheines. oder .% einer erschlichenen Verschreibung. Im übrigen ist ein straf- .n rechtliches Einschreiten nicht deshalb überflüssig, weil die Gesundheitsbehörde auch durch polizeiliche Maßnahmen die Rauschgiftsucht bekämpfen kann. Daß diese nicht lückenlos und nicht stets wirksam sind, zeigt gerade vorliegender Fall.

Die Strafkammer stellt nach Anhörung eines Sachverstänäigen fest, daß die ausgestellten Verschreibungen ärztlich nicht begründet waren, und daß der Angeklagte, der sie sich durch Täuschung erschlich oder durch Erregung von Mitleid erlangte, dies wußte. Demnach hat er vorsätzlich üle Betäubungsmittel ohne eine dem Gesetz entsprechende Erlaubnis erworben. Dies gilt auch, soweit der Angeklagte sich durch Fälschung der Verschreibungen des Dr. Renken Betäubungsmittel aus Apotheken verschafft hat. Aus den bereits dargelegten Gründen war der Schuldepruch wiederum auf § 10 Abs 1 Nr 1 OpG@ zu be-Schränken.

In der unberechtigten Änderung der Verschreibungen findet die Strafkammer zu Recht eine Urkundenfälschung.

Rechtlichen Bedenken begegnet jedoch. die Verurteilung wegen Anstiftung zu einem Vergehen nach § 10 Abs 1 Nr 6 OpG in Verbindung mit! Er .88 6, 19 Abs 1 (d) VVO. Es steht zwar nicht entgegen, daß der Angeklagte sich bereits nach § 10 Abs 1 Nr 1 OpG strafbar gemacht hat, da § 10 Abs 1 Nr 1 und § 10 Abs 1 Nr 6 verschiedene Tatbestände enthalten, demnach keine Gesetzeseinheit zwischen ihnen besteht. Zu Recht nimmt die Straf« ’ kammer auch an, daß die von den Ärzten ausgestellten Verschrei-.; bungen gegen § 6 und §§ 19 Abs 1 (d) vvo verstoßen haben, da. wer sie ärztlich nicht begründet waren und zum Teil auch nicht den richtigen Namen des Angeklagten enthielten. Die Strafkammer stellt weiter font, daß der Angeklagte die Ärzte zur Ausstellung der unrichtigen Verschreibungen durch absichtliche Herbeiführung und Förderung eines Irrtums oder durch andere

Mittel vorsätzlich bestimmte, prüft jedoch nicht, ob die Ärzte selbst vorsätzlich handelten. Sie meint, daß es hierauf

nicht ankomme, weil es zur Verurteilung des Angeklagten als E& Anstifter genüge, daß die Handlung des Haupttäters, zu der er 3 anstiftete, "tatbestandsmäßig und rechtswidrig" war. Sie ist k somit der Auffassung, daß die Anstiftung ein vorsätzliches £ Handeln des Haupttäters nicht voraussetze, vielmehr eine Teil-. nahme an einer unvorsätzlichen Tat rechtlich möglich sei. Sie folgt damit der vom 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs ver- } tretenen Rechtsansicht (BGHSt 4, 3555 5, 47). Auf Anfrage hat

der 4. Strefsenat jedoch erklärt, daß er an dieser vn

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fassung nicht’ mehr festhält. Die übrigen Senate haben zu den Entscheidungen, des 4. Strafsenats bisher noch nicht Stellung genommen. Im Schrifttum ist die Rechtsfrage sehr umstritten.* ®

En Be ..r . Der erkennende Senat ist der Ansicht, daß eine"Anstiftung zu einer.unvorsätzlichen Pat" nach dem geltenden Straf- Sy recht und nach der vom Bundesgerichtshof vertretenen Schuld- ! lehre nicht möglich ist. Er folgt hierbei im wesentlichen den:

überzeugenden Gründen von Bockelmann und Welzel.

* Mezger LK 7. Aufl Vorbem zu § 47 Anm 7; § 48 Anm 2; § 50

Anm A, DStR 43, 116, JZ 54, 3125 Schoenke-Schröder, 7. Aufl : § 47 Anm 3; Kohlrausch-Lange StGB 39/40. und 41. Aufl, Vorben ! zu § 47 Anm III; Lange 2StW 63, 499; Mayer Strafrecht, Allg.

Teil 1953; Maurach Strafrecht, Allg. Teil § 53; Gallas Täterschaft und Teilnahme, Gutachten zur Strafrechtsreform; Dreher Bericht über die 4. Arbeitstagung der Großen Strafrechtskom-

mission Z2StW Bä 67 S 428; Bockelmann Verhältnis von Täterschaft und Teilnahme 1949, NIW 50, 850 ff, GA 1954, 193 ff; Welzeli DStR, Allg. Teil, 4. Aufl, § 16, J2 1953, 762; 54, 128, 429; Aktuelle Strafrechtsprobleme, Schriftenreihe der Juristischen ; Studiengesellschaft, Heft 4; Börker JR 53, 166 ff; Rietsch - : DJ 45, 309 ff und-bei Pfundtner-Neubert; Heinitz und Oehler je in Festschrift zum 41. Juristentag 1955; Dohnanyi und Sch&äfer in Gürtner "Das kommende deutsche Strafrecht" Allgen: Teil; Niethammer DRZ 50, 1675 Rittler österr. Strafrecht 2. Aufl,

288 ff; Tröndle GA 56, 129, jeweils mit weiteren Nachweisen.

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' Die ständige Rechtsprechung und überwiegend auch die Rechtslehre hielten nach der früheren Fassung der §§ 48, 49, 50 StGB eine Teilnahme im engeren Sinne - Anstiftung und Beihilfe - an fremder Tat nur für strafbar, wenn der Haupttäter +atbestandsmäßig, rechtswidrig und vorsätzlich handelte und zurechnungsfähig war. Sie forderten somit eine Schuld des Haupttäters im Sinne der jetzigen Begriffsbestimmung. Eine Ausnahme machte die Rechtsprechung nur, soweit der Haupttäter ein strafunmündiger Jugendlicher war. Bier betrachtete sie die Strafunmündigkeit nach § 55 StGB aF jedoch nicht eis Schuldausschließungsgrund, sondern als persönlichen Strafausschlie-Bungsgrund, der die Beurteilung des Teilnehmers nicht berührte. An dieser Rechtsprechung hielt das Reichsgericht auch fest, als. § 4 JGG vom 16.2.1923 (RGB1L 1923 S 135) für das Jugenästrafrecht , die Abhängigkeit der Strafbarkeit des Teilnehmers von der Schuld des Täters insoweit löste, als die Schuldunfähigkeit des Jugendlichen auf Strafunmündigkeit beruhte. Die Bestimmung des § 4 JGG hielt es daher nicht für anwendbar, wenn die Schuld des Jugenälichen aus anderen Gründen entfiel (RGSt 57, 206; 61,

265). Die hiernach noch weiter bestehenden, insbesondere aus

dem- Gedanken des Willensstrafrechts als unzuträglich empfundenen Lücken wollte der Gesetzgeber’. +. dadurch beseitigen, daß

er den Grundsatz der strengen Abhängigkeit!" : +1 aufgab

und zu dem der gelockerten Abhängigkeit - limitierte Akzeseorietät — überging. Dies geschah QAurch die Strafrechtsangleichungsveroränung vom 29. Mai 1945 (RGBi I, 339) in Verbindung mit ihrer Durchführungsveroränung von demselben Tage (RGBl I, 341): § 50 Abs 1 StGB erhielt die Fassung, daß, wenn mehrere , an einer Tat beteiligt sind, jeder ohne Rücksicht auf die 2 Schuld des anderen nach seiner Schuld strafbar ist; in § 46 _., StGB wurde der Begriff "strafbare Handlung" durch den Begriff "mit Strafe bedrohte Handlung" ersetzt; § 49 StGB wurde entsprechend geändert. BR

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Allgemein anerkannt ist, daß diese Regelung die Straf- | barkeit des Anstifters und Gehilfen jedenfalls von der Straf-\ mündigkeit, der Einsichts- und Willensfähigkeit eines jugend- ' lichen Haupttäters löst und auch nicht mehr die Zurechnungsfähigkeit des Haupttäters voraussetzt. Bestritten ist jedoch,.. welche Wirkung sie darüber hinaus hat. ‘

Die Auffassung, nun sei auch Teilnahme an einer unvorast lichen Tat möglich, stützt sich darauf, daß nach der Neufas- " sung der §§ 48, 49, 50 Abs 1 StGB das Gesetz begrifflich zwar : nach wie vor eine tatbestanäismäßige und rechtswidrige Handlung, jedoch nicht mehr eine Schuld voraussetze; der Gesetzgeber : habe aber den Begriff der Schulä ersichtiich als "Oberbegriff für Vorsatz und Fahrlässigkeit" aufgefaßt und verwendet. Eine Einschränkung des in § 50 Abs 1 StGB ausgesprochenen Grunäsatzes könne auch nicht, so meint diese Ansicht, aus dem Wesen der Anstiftung hergeleitet werden; es sei andernfalls unverstänälich, warum man in § 48 StGB den Begriff der "strafbaren", also schuldhaften, durch den der möglicherweise schuldlosen "mit Strafe bedrohten" Handlung ersetzt und § 49 entsprechend geändert habe. Das Wesen der Anstiftung sei die Verursachung eines rechtswiärigen Verhaltens eines anderen; es sei daher unerheblich, aufgrund welcher Vorstellungen und mit welcher Willensrichtung der. Angestiftete handle. Das gelte auch für die Beihilfe, die nur ein Mitwirken bei der fremden Tat verlange.

Diesen Erwägungen, die auch den angeführten Urteilen des ' Bundesgerichtshofs in BGHSt 4, 355 und 5, 47 zugrunde lagen, kann der Senat jedoch nicht folgen.

Es trifft schon nicht zu, daß bereits der Wortlaut der 88 a8 ff, 50 StGB in ihrer neuen Fassung die Frage unmißverständlich klargestellt hat. § 50 Abs 1 StGB bestimmt, daß bei mehreren an einer Tat Beteiligten jeder ohne Rücksicht

auf die Schuld des anderenzu bestrafen ist. "Dies bedeutet zwar, daß ein Teilnehmer schuldig sein kann, auch wenn es der Täter Hicht ist,- besagt aber keineswegs, daß der Teilnehmer . "auch zu bestrafen ist; wenn ‚der Haupttäter nicht. vorsätzlich. handelt: Dies wäre nur der F Fell, wenn mit: der Feststellung von Vorsatz oder Fahrlä Essigkeit die ‚Sohuläfrage bereits be-

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jaht wäre. Diese Auffassung - entspricht en nic

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der 5. 28, 29 StGB einen baten | te "strafhare Handlung" durch "mit. Strafe bedrohte Handlung" lässt nur in Verbindung mit § 50 4bs1 StGB erkennen, daß der Haupt täter schuldlos handeln kann, "gibt aber keinen. ‚Aufseh. über den Grund des fehlenden Schulävorwurt Se Im‘ übrigen ist,

mit den Wo rten "mit Strafe bedrohte Handlung" kein bes timnter. gesetzestechnischer Sinn verbunden. ‚Das Strafgesetz verwendet, sie auch bei 8% 42 vb, 330 a StGB: Dort haben sie aber | einer anderen. Inhalt, als bei s 48, Bi StGB.

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Schließlich liefert auch die Entstehungsgeschichte der Neufassung keine entscheidenden Gründe. Die Entwürfe zu einen neuen Strafgesetz von 1909 bis 1927 ergeben zwar, daß die Entwieklung auf eine Lockerung der Abhängigkeit drängte, lassen jedoch keine einheitliche Auffassung darüber erkennen, inwieweit eine solche geboten und wünschenswert sei. Auch die Beratungen der Strafrechtskomnission nach 1933, deren Anregung bei der Strafrechtsangleichungsveroränung verwertet wurden, zeigen kein klares Bild. Von Bedeutung ist hier jedoch, daß entgegen den Vorschlägen des damaligen „Preußischen Justizministers der Gedanke des sogenannten extensiven mäterbegriffs, in dem Anstiftung und Beihilfe aufgehen soliten, nicht durch gedrungen ist, daß vielmehr die wesensmäßigen Unterschiede, di: die Täterschaft von der Teilnahme und innerkalb dieser die Anstiftung von der Beihilfe trennen, anerkannt wurden.

Es lassen somit weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte dar Neufassung erkennen, daß nsch dem Grundsatz der gelcockerten Abhängigkeit Teiinahme auch an einer unvorsätzli-Shen Dar möglich sein ss1l. Gegen einer, ssichen Willen des Gesetzgebers sprechen im übrigen die §§ 160, 271 StGB. Sie wären überflüssig, wenn das Gesetz eine Teiinahme an einer unvor-

. sätzlichen Haupttat hätte festlegen wollen, da der Teilnehmer in diesen Fällen bereits nach den §§ 154 und 348 Abs 1 StGB | in Verbindung mit den §§ 48, 49 StGB strafbar wäre. Der Gesetzgeber hat diese Bestimmungen aber bestehen lassen.

Vor allem aber steht die Annahme einer strafbaren Teilnahme an unvorsätzlicher Tat nach Ansicht des Senats in Wider-., spruch mit dem Wesen der Teilnahme und den gesetzlichen Tatbe-. standsmerkmalen der Anstiftung und der Beihilfe. Diese hat die, Strafrechtsangleichungsverordnung unberührt gelassen; sie hat j nur die Worte in den §§ 48, 49 StGB geändert, auf die bisher der Grundsatz der strengen Abhängigkeit gestützt wurde, dagegen die Worte beibehalten, aus denen die Rechtsprechung foi-

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gerte, es könne nur zu einer vorsätzlichen Haupttat angestiftet oder Hilfe geleistet werden.

Nach § 48 ist Anstifter, wer einen anderen zu einer mit Strafe bedrohten Handlung vorsätzlich bestimmt. Bestimmen H bedeutet aber nichts anderes, als das Hervorrufen des Entschlusses, eine strafbare Handlung zu begehen. Das ist nur möglich hei einem vorsätzlich Handelnden. In diesem Hervorrufen des Tatentschlusses hat die Rechtsprechung stets den Inhalt der Anstiftung gefunden. Hieraus, und nicht aus dem Grundsatz der strengen Abhängigkeit, hat sie gefolgert, daß der Haupttäter vorsätzlich handeln müsse. Dieser Grundsatz hätte nicht gehindert, auch eine fahrlässige Haupttat als genügend anzusehen, da auch sie eine "strafbare" oder "mit Strafel-bedrohte Handlung" ist. Hat demnach die Strafrechtsangleichungsverordnung das Wesen der Anstiftung nicht geändert, ist auch die Lockerung der Abhängigkeit hierfür ohne Bedeutung.

Es geht nun nicht an, diesen Folgerungen dadurch zu be- ..gegnen, daß das Wesen der Anstiftung in dsr Verürsachung eine rechtswidrigen Verhaltens gefunden wird. Diese Auffassung findet in dem geltenden Recht keine Stütze; auf das Gesetz kann sie sich nicht berufen. Das Reichsgericht hat sie nie vertreten, auck nicht in den Entscheiäungen RGSt 5, 227 /2287; 15, 315 (siehe auch RGSt 49, 685 60, 1). Es erklärt vielmehr in der Tntscheidung in RGSt 5, 227, daß der Anstifter "durch die vorsätzliche Bestimmung des Täters die Ursache der von diesem begangenen strafbaren Handlung geworden sein muß", was in der Natur der Sache liegt;.es. sagt aber nicht, daß Anstifter bereits ist, wer eine Ursache für eine fremde Tat setzt. Auch das Urteil in RGSt 15, 315 ergibt weder für die Anstiftung noch für die Beihilfe etwas anderes. Die Anstiftung enthält zwar auch ein Verursachen; das macht aber nicht ihr Wesen aus, Dieses erfordert vielmehr darüber hinaus ein Hervorrufen des Tatentschlusses beim Täter und zugleich die Unterordnung unter dessen Wil-

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‘diesen Entschluß hervorrufen will; denn die Entscheidung zur

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lensentschluß. Dem steht nicht entgegen, daß der Anstifter

Tat obliegt gleichwohl dem Haupttäter und sie miß der Arcsti?- ter ihm überlassen.

Die Unterordnung unter den fremden Willen wird besonders ' deutlich beim Gehilfen. Er will dem Haupttäter Hilfe leisten, seine Tat fördern, weiß aber, daß es von dessen Entschluß abhängt, ob die Tat durchgeführt wird. Dem Haupttäter muß er es anheim stellen, sb die Tat geschehen soll (RGSt 3, 181). Eine solche Unterordnung ist- begrifflich nur bei einer vorsätzlichen Haupttet denkbar, Be

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Schließlich und vor allem führt die Auffassung, das Wesen der Teilnahme bestehe nur in einem "Veranlassen" oder "Mitwirken", zu einer Auflösung der Grenzen der Tatbestände; sie macht insbesondere eine Unterscheidung zwischen mittelbarer Täterschaft und Teilnahme sowie zwischen Anstiftung und Beihilfe selbst ummöglich. Eine Anstiftung, die nur in dem Veranlassen oder dem Verursachen eirer tatbestandsmäßigen rechtewidrigen Handlung besteht, greift in den Bereich der mittelbaren Täterschaft. Es ist nicht ersichtlich, wie noch eine Abgren-Bung zwischen beiden geschehen soll. Es ist zwar richtig, daß . es grundsätzlich auf die Willensrichtung des Beteiligten an- _ kommt. Für ihre Beurteilung ist aber wesentlicher Gesichtspunkt inwieweit er den Geschehensablauf mitbeherrscht, ob Hergang und Erfolg der Tat maßgeblich von seinem Willen abhängen (BGH St 2, 150, 1565 8, 393; BGH in MDR 54, 529). Ein Täterwille als Wille zur Beherrschung des Geschehensablaufs ist aber ohne Vorsatz nicht denkbar. Der Veranlasser kann die Tat demnach nur "als fremde wollen", wenn der Veranlaßte diesen Täterwillen hat. Sich einem fremden Täterwillen unterzuordnen ist ; nicht möglich, wenn ein solcher überhaupt nicht vorhanden ist. - Dasselbe gilt für das Verhältnis zwischen mittelbarer Täterschaft und Beihilfe,

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Ebenso entfällt die Möglichkeit, zwischen Anstifter und Gehilfen zu unterscheiden, wenn man vom Vorsatz beim Haupttäter absieht. Beiden ist gemeinsam, daß sie sich dem Willen des Haupttäters unteroränen. Dem Unterschied, daß der Anstifter die fremde Tat "veranlaßt", , der Gehilfe bei ihr "mitwirkt", 1äßt; sich ein sinnvoller Inhalt nur geben, wenn der Haupttäter vorsätzlich handelt.

Indem somit der Senat an der überkommenen klaren Trennung zwischen Täterschaft und Teilnahme festhält, glaubt er sich im Einklang mit einer natürlichen Betrachtungsweise und mit der allgemeinen Rechtsanschauung, die mit diesen Begriffen bestimmte Vorstellungen und Wertungen verbindet. Solange der Gesetzgeber nicht klar zum Ausdruck bringt, daß er diese Vorstellungen und Wertungen nicht mehr gelten lassen will, verbietet es sich jedenfalls, sie aufgugeben.

Das Bestreben, eine möglichst lückenlose Erfassung strafwürdiger Fälle zu gewährleisten, rechtfertigt die Gegenmeinung nicht. Das Strafbedürfnis allein kann zu einer Verurteilung nicht genügen. Im übrigen ist der Umfang der möglichen Lücken nicht sehr groß. Sie werden in der Regel nur auftreten bei eigenhändigen Deiikten und bei Sonderdelikten, bei denen der Beteiligte,beiidemäie tatbestandlichen Tätervoraussetzungen fehlen, nicht mittelbarer Täter sein kann. Hier ist jedoch : ° häufig eine Bestrafung unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten möglich. Dies zeigt der vorliegende Fall, in dem der Angeklagte bereits wegen unberechtigten Erwerbes des Betäubungsmittels nach § 10 Abs 1 Nr 1 Op@ strafbar ist. Daß ihm dieser Erwerb durch das Erschleichen der ärztlichen Verschreibungen möglich wurde, kann bei der Strafzumessung berücksichtigt werden, auch wenn er deshalb nicht noch aus § 10 Abs 1 Nr 6 0pG, § 48 StGB verurteilt wird.

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In übrigen wird hier sehr deutlich, zu welch untragbaren Ergebnissen die Annahme einer Teilnahme an unvorsätzlicher Tat führen kann. Der Arzt, der vorsätzlich eine unbegründete Verschreibung unter Mißachtung der auf § 8 OpG sich stützenden Verschreibungsverordnung ausstellt, macht sich eines Vergehens nach $ i0 Abs ?! Nr 6 Op& schuldig. Handelt er fahrlässig, ist er nach $ i0 Abs 3 Op& nur wegen Übertretung strafbar. Die Gegenmeinung hat hier zwei Möglichkeiten. Ent- „Jıeder:wird der Anstifter oder Gehilfe mit der Vergehensstrafe belegt, gleichgültig, wie der Arzt handeltz3 gegebenenfalls ist er also strenger zu bestrafen als der Arzt. Dieses Ergebnis ist mit der Regelung in den §§ 48 Abs 2, 49 Abs 2 StGB unvereinbar. Die zweite Möglichkeit ist die, daß man die genannten Vorschriften auch auf den Fall des "fehrlässig handelnden _ Haupttäters" anwendet. Das hätte aber hier zur Folge, daß der Angeklagte bei Fahrlässigkeit des Arztes wegen Anstiftung nur mit Geldstrafe bis zu 150.- DM oder mit Haft, dagegen mit Gefängnis bis zu 5 Jahren und mit Geldstrafe oder einer dieser Strafen bestraft wird, wenn dem Arzt nicht einmal Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Für die Beihilfe müßte dasselbe gelten. Hier wäre sogar die Beihilfe zur fahrlässigen Haupttat überhaupt richt strafbar (Übertreiung), während die Beihilfe zur vorsatzlosen Haupttat als Vergehen bestraft werden müßte. Ehnliche dem Rechisgefühl widersprechende Ergebnisse ergäben sich

Es kann unerörtert bleiben, "besnit dem Aufbau der Teilnahmetatbestände vereinbar wäre, dinen’ Vorsatz’des'"Haupttäters" dann nicht zu fordern, wenn der “Teilnehmer" sich wenigstens eine vorsätzliche Haupttat vorstellte, wie es in den Arbeiten zur Strafrechtserneuerung vorgeschlagen worden ist, Daß das geltende Recht eine’solche Auffassung zulässt, ist schon mit Rücksicht auf die Änderung des § 49 a StGB durch das 3. Strändg vom 4. August 1953 (BGBl I 1953 8 735) ausgeschlossen (Beseitigung der Strafbarkeit der versuchten Beihilfe).

Anstiftung oder Beihilfe zu einer unvorsätzlichen Tat ist somit nicht möglich. § 50 Abs 1 StGB bedeutet vielmehr,

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daß der Teilnehmer auch strafbar sein soll, wenn der Täter zwar vorsätzlich, aber nicht vorwerfbar handelt; so wenn ihm die Schuldfähigkeit wegen Strafunmündigkeiü; \§ 1 Abs 3 JGE!, mangelnder Reife (§ 3 JGG), Unzurechnungsfähigkeit (§ 51 StGB) fehlt oder er in verzeihlicher Weise das Verbot nicht kennt (BEHSt 2, 194).

Hiernach besteht die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zu einem Vergehen nach § 10 Abs 1 Nr 6 OpG in den

‚Fällen, zu Recht, in denen die Ärzte vorsätzlich handelten.

Dies trifft zu bei Dr. Dip soweit er auf Bitte des Ange-

--klagten, dessen Namen er kannte, die Verschreibungen auf einen

erfundenen Namen ausstellte, ebenso bei Dr. Biilibund Dr. KB. In übrigen entfällt eine Verurteilung wegen Anstiftung oder einer möglichen Beihilfe. Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts ist nach der Sachlage nicht zu erwarten. Das Revisionsgericht kann daher die Schuldfeststellung selbst treffen. Der Urteilsspruch wird hinsichtlich des Schuldaus” spruches hierdurch nicht beeinflußt, da der Angeklagte wegen fortgesetzter Anstiftung zum Vergehen nach § 10 Abs 1 Nr 6 OpG verurteilt bleibt.

Daß der Angeklagte mehrere Ärzte angestiftet hat, üle Strafkammer aber nur eine fortgesetzte Handlung annimmt, beschwert ihn nicht, desgleichen auch nicht die Annahme von Teteinheit. Eine solche ist zwischen Vergehen gegen das Opiumgesetz und Urkundenfälschung rechtlich möglich (vgl BGHSt 6,

8/3 . ZT. 297 [298/53 RESt 77, NT EZ ar Der Strafausspruch war jedoch aufzuheben, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Vergehens nach § 10 Abs 1 Nr 1 0pG in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Anstiftung zum Vergehen nach § 10 Abs 1 Nr 6 OpG in Verbindung mit §§ 6, i9 Abs 1 (4) Wo verurteilt worden ist, da er dadurch beeinflußt sein kann, daß die Strafkammer hinsichtlich. .der Anstiftung einen

größeren Schuldumfang angenommen hat. Dies führt auch zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs. Die Verurteilung wegen dreier weiterer Vergehen nach § 10 Abs ! Nr 1 OpG ist durch den Rechtsfehler nicht beeinflußt, ersichtlich auch nicht dadurch, daß die Strafkammer zusätzlich eine Verletzung des § 10 Abs 1 Nr'2 OpG angenommen hat. Straffreiheit scheidet nach § 11 Abs 1 StFr6 54 aus.

Soweit die Strafkammer bei der neuen Verhandlung und Tntscheidung wieder eine Gesamtstrafe zu bilden hat, muß sie folgendes beachten: § 79 StGB setzt voraus, daß die jetzt abgeurteilte strafbare Handlung vor der früheren Verurteilung begangen ist. War schon früher eine Gesamtstrafe ausgesprochen, ist das zeitliche Verhältnis der dort einbezogenen frühesten Verurteilung zu den jetzt abgeurteilten Taten maßgebend (R6St 18, 3335 24, 185; 46, 179; Urteil des Senats vom 10. Mai 1955 - 2 StR 14/55). Bei fortgesetzter Handlung darf die Tatzeit der letzten Einzelhandlung nicht nach jener Verurteilung begangen sein (RGSt 59, 168). Die vom Landgericht in Bremen em 16. Januar 1952 ausgesprochene Gesamtstrafe enthielt als Einzelstrafe u.a. die Strafe von zwei Monaten Gefängnis, auf die das Amtsgericht Bremen mit Urteil vom 1: Juni 1951 wegen fortgesetzten Betrugs erkannt hatte. Da keine der jetzt abgeurtei! ten Taten vor dem 1. Juni 1951, der für die Gesamtstrafhildung entscheidenden Verurteilung, begangen ist, durfte weder die Gesamtstrafe des Landgerichts in Bremen vom 16. Januar 1952 noch eine der ihr zugrundeliegenden Einzelstrafen zur neuen Gesamtstrafbildung herangezogen werden- Es ist vielmehr eine selbständige Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen für die jetzt abgeurteilten Taten zu bilden.

Anders wäre die Rechtslage nur dann, wenn das Landgericht in Bremen bereits die Gesamtstrafe vom 16. Januar 1952 rechtlich fehlerhaft gebildet hätte. Ob dies der Fall ist, 1äßt sich dem Urteil nicht entnehmen, da die Tatzeiten der am 16. Januar 1952 abgeurteilten strafbaren Handlungen nicht

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angegeben sind. Träfe es zu, hinderte die Rechtskraft des früheren Urteils die Strafkammer nicht, nun zur Bildung einer dem Gesetz entsprechenden Gesamtstrafe die Strafen anders zZusammenzufassen, wobei jedoch die durch den rechtskräftigen Strafausspruch vom 16. Januar 1952 zugunsten des - Angeklagten eingetretene Rechtslage bei der Festsetzung. der Strafe nicht beeinträchtigt werden darf (RGSt 46, 179 /T827). Daß die Gesamtstrafe vom 16. Januar 1952 durch Verfügung des Oberstaatsanwalts bedingt ausgesetzt wurde, stünde nicht ent-

gegen (BGH NJW 1955, 1485).

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Die Strafkammer nimmt an, daß die Einzelstrafe von drei Monaten Gefängnis für die fortgesetzte Tat nicht zur Bewährung ausgesetzt werden kann, da dem Angeklagten für die Strafe aus dem Urteil vom 16. Januar 1952 im Gnadenweg am 5. Januar 1953 bedingte Strafaussetzung gewährt wurde, die Fortsetzungstat aber erst am 9. Januar 1953 beendet und damit begangen ist (RGS+ 59, 168). Dies trifft aber nur dann zu, wenn der Angeklagte vor Begehung dieser Tat bereits Kenntnis von der ihm bewilligten bedingten Strafaussetzung für die frühere Strafe erlangt hatte.

= EZ > FE . , & ne: 2 StGB verbietet eine Strafaussetzung zur Bewährung, enn während der letzten fünf Jahre vor Begehung der Straftat die Voilstreckung einer gegen den Verurteilten im Inlanä erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadanweg ausgesetzt worden ist. Das Verbot geht davon aus, daß der Täter, der eine Strafaussetzung zur Bewährung oder im Gnadenweg sich nicht zur Lehre hat dienen lassen, wie seine neue Straftat beweist, eine zweite solche Vergünstigung innerhalb von fünf Jahren nicht erhalten soll. (BGHSt 6, 69). Dies setzt aber voraus, daß der Täter von der früheren Strafaussetzung zur Bewährung oder dem Gnadenerweis Kenntnis hatte; denn nur dann konnten diese in der erwarteten Weise auf ihn einwirken und wegen der Nichtachtung des einmal gezeigten Vertrauens die Versagung einer nochmaligen Vergünstigung rechtfertigen. Es entspricht

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dies den von der Rechtsprechung bei der Bestrafung wegen Rückfalls entwickelten Grundsätzen (RGSt 54, 274; BGH NIW 52, 230). Eine solche Kenntnis des Angeklagten hat die Strafkanmer bisher nicht festgestellt.

Hatte der Angeklagte diese Kenntnis, stünde der Anwendung des § 23 Abs 5 Nr 2 StGB nicht entgegen, daß die Einzelstrafe von drei Monaten Gefängnis in eine Gesamtstrafe einbezogen wird und die Taten, die den anderen herangezogenen Einzelstrafen zugrundeliegen, vor der Gnadenverfügung vom 5. Januar 1953 begangen sind. Die Einzelstrafen verlieren mit der kinbeziehung in die Gesamtstrafe ihre selbständige Bedeutung. Es kann nunmehr , _ ällein die Gesamtstrafe vollstreckt oder zur Bewährung ausgesetat werden (BGHSt 7, 180). Dies hat zur Folge, daß der Ausschließungsgrund des § 23 Abs 3 Nr 2 StGB die Aussetzung der Gesamtstrafe verbietet, auch wenn er nur bei einen

Teil der ihr zugrundeliegenden Taten gegeben ist. ’

Baldus Dr. Dotterweich Dr. Schalscha Menges Hoepner .