BGH Entscheidung vom 28.10.1954 – 1 StR 278/54

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ı StR 278/54

ImNanen des Volkes

In der Strafsache gegen

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den Vulkaniseurmeister Franz H aus Hg»

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wegen fortgesetzter Unterschlagung u. a.

“ hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 1954 in der Sitzung vom 28. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Hübner i als beisitzende Richter, \ Oberstaatsanwalt Dr. in der Verhandlung, \ Amtsgerichtsrat bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Heilbronn vom 17. Dezember 1953 aufgehoben.

Der Angeklagte wird von der Anklage des Verstrickungsbruchs freigesprochen. Die ausscheidbaren Kosten des Verfahrens hat die Staatskasse zu tragen.

In den Fällen des Betrugs (Allgemeine Ortskrankenkasse )

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und des Vergehens gegen § 533 Reichsversicherungsordnung bleiben die Feststellungen zum Schuldspruch bestehen; sämtliche übrige Feststellungen werden aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird, soweit der Angeklagte nicht freigesprochen ist, die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte ist wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue, wegen Diebstahls, wegen Betruges (Fall FEB) un wegen Vergehens gegen § 533 RVO zu einer Gesamtgefängnisstrafe von elf Monaten und zu einer Geldstrafe von 100 DM, ferner wegen Verstrickungsbruchs, wegen Betruges (Fall Allgemeire Ortskrankenkasse) und wegen einfachen Bankrotts unter Einrechnung einer am 18. Januar 1951 gegen ihn erkannten Gefängnisstrafe zu einer weiteren Gesamtstrafe von sieben Monaten zwei Wochen Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision rügt Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften sowie des sachlichen Rechts und führt zur Aufhebung des angefochtenen: Urteils.

I. Verfahrensrüßen.

1. Der Beschwerdeführer behauptet eine Verletzung des § 140’ Ab5 2 StPO insofern, als die Verhandlung teilweise in Abwesenheit seines Verteidigers stattgefunden hat. Er erblickt hierin einen unbedingten Revisionsgrund nach § 338 Nr 5 StPO. Die Verhandlungsniederschrift ergibt, daß der Verteidiger am 11. Dezember 1953 "etwas" verspätet während der Vernehmung des Zeugen ou: am 14. Dezember 1953 10 Minuten nach Beginn der Nachmittagssitzung während der Vernehmung des ersten Zeugen, ebenso am 15. Dezember 195% 10 Minuten nach Eröffnung der Sitzung während der ersten Zeugenvernehmung erschienen ist. Am Tage der Urteilsverkündung wurde in Abwesenheit des Verteidigers die Beweisaufnahme noch einmal eröffnet und die Auskunft des Städtischen Krankenhauses Hg über die Dauer des Aufenthaltes des Angeklagten im Krankenhaus verlesen und die Urteilsformel verkündet, Ein Verstoß i.8. des § 338 Nr 5 StPO würde in der Fortsetzung

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"Die so angeordnete Verteidigung ist dann notwendig im

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der Verhandlung in Abwesenheit des Verteidigers dann zu erblicken sein, wenn die Verteidigung notwendig war. In Betracht kommt hier nur, wie der Beschwerdeführer auch annimmt, § 140 Abs 2 StPO. Danach hat der Vorsitzende auch von Amts wegen einen Verteidiger zu bestellen, wenn ihm nach pflichtmässigem Ermessen wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage oder wegen ersichtlicher Unfähigkeit des Beschuldigten, sich selbst zu verteidigen, die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint,

Sinne des § 338 Nr 5 StPO. Unterlässt der Vorsitzende

die Ausübung seines Ermessens oder übt er es fehlerhaft aus, so verletzt er den § 140 Abs 2 StPO. Die in dieser Richtung von dem Angeklagten geltend gemachte Rüge muß aber erfolglos bleiben. Da der Beschwerdeführer schon vor Eröffnung des Hauptverfahrens einen Wahlverteidiger hatte, bestand für den Vorsitzenden keine Veranlassung zur Prüfung, ob ein Verteidiger zu bestellen sei. Kurze Abwesenheit des Wahlverteidigers brauchte den Vorsitzenden nicht zur Erwägung der Bestellung eines Pflichtverteidigers nach § 140 Abs 2 StPO zu veranlassen. Für eine solche Notwendigkeit hätten besondere Umstände vofliegen müssen (R6St 68, 35, 36; 74, 305). Im übrigen Hate der Angeklagte, wenn er es für notwendig hielt, um kürzen’: Aufschub der Verhandlung, der Verteidiger nötigenfalls. um Wiederholung der in seiner Abwesenheit vorgenommenen Prozesshandlung bitten können. Gelegentliche Ungeschicklichkeit in der Ausdrucksweise des Angeklagten, wie sie der Verteidiger in der Revisionsbegründung vorbringt, brauchte den Vorsitzenden ebenfalls nicht zur ?rüfung,

ob der Beschwerdeführer sich selbst verteidigen könne, E zu nötigen.

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2. Dagegen greift die Rüge der Verletzung des § 244 Abs 3 StPO durch. Die Strafkammer hat die Beweisamträge des Verteidigers auf Vernehmung der Zeugen vs U) und Frau HD - den Antrag auf Vernehmung der Frau ie ) allerdings nur teilweise und auch noch mit einer zusätzlichen. Begründung - sowie des Konkursverwalters Dr. iD abgelehnt. Die drei erstgenannten Zeugen sollten Behauptungen des Angeklagten bestätigen, aus denen möglicherweise zu folgern war, er sei wegen vertragswidrigen Verhaltens des Verletzten Sch oder aus anderen Gründen berechtigt gewesen oder habe sich jedenfalls berechtigt geglaubt, über die Gegenstände zu verfügen, hinsichtlich deren ihm Unterschlagung, Untreue und Diebstahl vorgeworfen worden ist. Die Bedeutung der Beweisfrage, für die Dr. :cD benannt worden ist, ist allerdings schwer erkennbar. Die Ablehnung der Beweisamträge ist jedenfalls rechtsfehlerhaft, da die formelhafte Begründung den Angeklagten nicht erkennen ließ, ob die Anträge aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen zurückgewiesen wurden, und da ihm dadurch erschwert wurde, sich in seiner Verteidigung auf die Stellungnahme des Gerichts einzurichten (RG JW 1931, 2823; BGH NIW 1952, 714; BGH Urt 4 StR 840/51 vom 20.März 1952 und 1 StR 729/51 vom 1. April 1952).

Da die abgelehnten Beweisamträge sich nur auf die als Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue und als Diebstahl beurteilten Handlungen des Angeklagten beziehen, kann das Urteil auf diesem Verstoß lediglich insoweit beruhen, als er wegen dieser Verfehlungen verurteilt wor-

den ist.

3, Eines Eingehens auf den Revisiensangriff, der sich gegen die Ablehnung des Antrags richtet, das Verfahren

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bis zur Erledigung des bürgerlichen Rechtsstreits II 0.284/53 ° Landgericht Heilbronn auszusetzen, bedarf es hiernach nicht; denn auch dieser Antrag konnte nur für den Unterschlagungs- und Untreuefall erheblich sein, wegen dessen ohnehin die Verurteilung des Angeklagten nicht bestehen bleiben kann. Im neuen Verfahren ist für eine Aussetzung kein Raum, nachdem der bürgerliche Rechtsstreit durch Vergleich beendet worden ist.

4. Die in Ziffer 2 und 3 erwähnten Anträge sind ausweislich der Sitzungsniederschrift durch das Gericht abgelehnt worden. REN

5. Gegen die Vereidigung des Zeugen Rn Bedenken aus § 60 Nr 3 StPO nicht hergeleitet werden. Der Angeklagte kann nicht ernstlich behaupten, Sch» . habe ihm die Vorteile der gegen den Zeugen selbst begangenen Eigentumsdelikte sichern oder ihn vor Bestrafung schützen wollen. Sch wollte offensichtlich nur sich selbst vor endgültigen Verlusten bewahren. Etwaige Verletzung des § 61 Nr 2 StPO, der vor Anordnung der Vereidigung des Sch» in Betracht zu ziehen war, ist nicht gerügt.

6. Die Rüge der Verletzung des § 251 Abs 4 StPO greift nicht durch. Zwar hätte festgestellt werden müs- wi sen, daß der Grund der kommissarischen Vernehmung des a Zeugen Sch während der Hauptverhandlung noch’fort- % bestand (BGHSt 1, 103, 104); da Sch aber erst ärei Wochen vor der Hauptverhandlung in Bonn vernommen worden war und sich aus der verlesenen Niederschrift ergab, daß er dort seinen ständigen Wohnsitz genommen hat, ns war für alle Beteiligten erkennbar festgestellt worden, 4 daß der Grund der kommissarischen Vernehmung - die weite Entfernung des Zeugen vom Ort des erkennenden Gerichts -

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noch fortbestand. Die genannte Entscheidung geht davon aus, daß das Fortbestehen des Hinderungsgrundes aus der Niederschrift nicht ersichtlich war.

7, Die erhobenen Aufklärungsrügen werden, soweit für die Entscheidung erforderlich, bei Behandlung der Sachrüge erörtert werden.

L. Imterschlasung_ in Tateinheit_nit, Intreue.

Die Verurteilung ist schon wegen des Erfolgs ;der Verfahrensrüge zu I'2 aufzuheben. Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, daß die Einlassung des Angeklagten zum inneren Tatbestand im angefochtenen Urteil in einer Weise wiedergegeben ist, die keine völlige Klarheit schafft. Während auf, Seite 17 oben das Vorbringen des Angeklagten dahin wiedergegeben wird, er habe sich für berechtigt gehalten, die zur Neugummierung angenommenen Kundenreifen auszutauschen, wird auf Seite 18 oben ausgeführt, er habe das Gegenteil zugegeben. Sollte der Angeklagte sich widersprüchlich eingelassen haben, so hätte das im Urteil gesagt werden müssen.

Keinesfalls durfte der Einwand des Angeklagten, er habe sich in den Fällen rg und Ro@@prerechtigt gefühlt, die Reifen zu verkaufen, da diese Kunden ihm Geld schuldeten, als unerheblich behandelt werden. Die Erwägung der Strafkammer, daß er seine Forderungen nicht eingeklagt habe, greift nicht durch; denn auch eine Verurteilung der Schuldner zur Zahlung würde ihn nicht zur eigenmächtigen Verwertung der Reifen berechtigt haben. Es wäre aufzuklären, ob der Angeklagte wirklich an ein Verwertungsrecht (etwa auf Grund eines gesetzlichen Pfandrechts nach § 647 BGB) geglaubt und sich über das Be-

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stehen eines solchen oder die dabei zu beachtenden MaB- nahmen im Irrtum befunden hat. Dann würden die Grundsätze über den Verbotsirrtum (BGHSt 2, 194, 201; 3, 105, 108; 271, 274; 357, 364) anzuwenden sein. Es wäre weiter zu prüfen, ob der Verbotsirrtum entschuldbar war. Selbst

bei einem durch Fahrlässigkeit verursachten Verbotsirrtum könnte die Strafe nach Versuchsgrundsätzen gemildert werden,

Schliesslich wird im Falle neuer Verurteilung und abermaliger Annahme einer fortgesetzten Handlung der Fortsetzungszusammenhang nicht nur hinsichtlich der Unterschlagung von Kundenreifen, sondern insbesondere auch zwischen diesem Urteilspunkt und den unter IIlbundc des Urteils behandelten übrigen Verfehlungen zum Nachteil des Schwarz näherer Begründung bedürfen.

Soweit die Revision hinsichtlich der Verträge mit Schwarz Nichtigkeit wegen Fehlens des Übergabeersatzes und wegen Wuchers geltend macht, kann ihr nicht gefolgt werden. Ein Besitzmittlungsverhältnis ist festgestellt worden. Die Frage der Unarigemessenheit der dem Sch

wewersprocheney: Gegenleistung hat die Strafkammer geprüft

ünd unter Berücksichtigung des Böeteiiligungsverhältnisses in rechtlich nicht angreifbarer Weise verneint. Hingegen bestand Anlaß, die Rechtsgültigkeit der Verträge nach § 138 Abs 1 BGB zu prüfen. Die Sachverhaltsschilderung der Strafkammer lässt es nicht ausgeschiossen erscheinen, dass der Angeklagte durch die Sicherungsübereignung des gesamten Vorrats an Reifen, Gummi und Lein-

wand sein Geschäft so ausgehöhlt hat, daß andere Gläubiger oder Personen, die nach Abschluss dieser Verträge mit . !ihm in Geschäftsverbindung traten, durch den

Schein einer nicht mehr vorhandenen wirtschaftlichen vn = . x

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Selbständigkeit getäuscht werden konnten, vıelleicht sogar sollten. In diesem Falle würden die Verträge nichtig gewesen sein (BGHZ 7, 111; BGH Urt 3 StR 232/53

vom 25. März 1954}. Sollte dies der Fall sein, so käme höchstens der Versuch einer Unterschlagung in Frage. Bezüglich der bestimmten Bezeichnung der übereigneten Gegenstände bestehen keine Bedenken; was die Revisıon hier-

gegen vorbringt, ıst unzutreffend,.

Es fehlt ferner, selbst wenn man von der Rechtswirksamkeit der Sicherungsübereignungen ausgeht, an einer ausreichenden Feststellung, daß der Angeklagte, der über dıe übereigneten Gegenstände verfügen durfte und nur zur Ergänzung des Bestandes oder zur Bereithaltung des Erlöses verpflichtet war, bereits bei der Verfügung entschlossen war, vertragswidrig zu handeln. Hatte er bei der Veräusserung noch den Willen, vertragsgemäss zu handeln, so verfügte er im Rahmen der durch den Vertrag ihm eingeräumten Befugnisse und eignete sich die Sachen nicht zu. Insoweit handelte er dann nicht rechtswidrig. Br, würde Untreue begangen haben, wenn er erst nach der

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nenne sich entschloss, entgegen den Verträgen kei-

"en Ersatz anzuschaffen oder den Erlös nicht für Sch

‚“ |pereitzuhalten, Auch für die Frage, ob er Untreue durch den Mißbrauch einer Berechtigung neben einer Unterschla-

gung oder nur Untreue in der Form des Treubruchs begangen hat, ist die Feststellung der Willensrichtung des Angeklagten von Bedeutung (vgl das oben angeführte Urteil des 3. Strafsenats vom 25. März 1924 und das Urteil des 4. Senats vom 13. Mai 1953 - IM § 266 StGB Nr Hrle

Zutreffend sind die rechtlichen Ausführungen. dest \ Urteils über das Bestehen eines Treueverhältnisses": 5 zwischen dem Beschwerdeführer und Sch» auf Grund der

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zwischen ihnen abgeschlossenen Verträge unter Voraussetzung ihrer Rechtsbeständigkeıt. Bei der gesellschafterähnlichen Stellung des Sch im Verhältnis zum Angeklagten kann in dieser Richtung kein Zweifel obwalten.

2. Diebstahl.

Die’ Sachrüge, die von der Revision zu diesem Punkt auch nicht ih einzelnen ausgeführt worden ist, würde nıcht zum Erfolg geführt haben. Die Verurteilung ist lediglich wegen des Nerfahrensverstosses zu I 2, auf dem möglicherweise die Verurteilung beruhen kann, aufzuheben.

3. Betrug (Fall rw). E EN

Die Feststellungen sowohl zur Frage der naußellüng des RD vie zum Vorsatz des Angeklagten sind nicht ausreichend. Richtig ist, daß der Beschwerdeführer sich Anfang Februar 1951 in schwieriger wirtschaftlicher Lage befand. Daß er sie als aussichtslos erkannt hat, kann nicht ohne weiteres aus der Tatsache geschlossen werden, daß die AOK HEEMD in September 1950 einen Konkursamtrag gestellt und er die Gehälter verspätet gezahlt hatte; denn der Konkürsamtrag : wurde zunächst nicht weiter verfolgt und die Gehälter wurden in der Hauptsache schliesslich immer wıeder bezahlt. Auch hat der Angeklagte noch den am 8. März 1951 fälligen Scheck, wenn auch unter Druck, eingelöst. Im übrigen kann dem a | die Tatsache, daß der Beschwerdeführer in bedrängter Lageswar, kaum verborgen geblieben sein. Ein Kaufmann, dem ein anderer Kaufmann über nicht sehr erhebliche Beträge Schecks gibt, die um einen Monat oder mehr vordatiert und auf das Konto einer dritten Person’ gezogen sınd, die schon einmal einen ähnlichen Scheck nicht eingelöst hat, wird regelmässig Bedenken über die Sicherheit der hingegebenen Schecks haben. Wenn er zu der ungewöhnlıchen Maßnahme schreitet, sich die Einlösung ehren-

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wörtlich bestätigen zu lassen, so unterstreicht diese Tatsache nur seine Zweifel, Die ehrenwörtliche Versicherung des Angeklagten kann, wenn er nicht bestimmte Tatsachen . versichert hat, aus denen mit dem Eingang von Gelämitteln zu rechnen war, sich nur auf seine ernste Benühung, für Einlösung zu sorgen, bezogen haben. Daß er es daran hat fehlen lassen, ist nicht festgestellt; für den Angeklagten spricht in dıeser Richtung die Tatsache der Einlösung des zweiten Schecks. Die Strafkammer hätte sıch mit diesen Umständen auseınandersetzen müssen.

Im übrigen würde dıe Verurteilung im Zusammenhang mit dem Straffreiheitsgesetz 1954 (s. unten III) aufzuheben sein.

4. Vergehen, gegen, 333. RVO »

Die Revision ist in diesem Punkt in zulässiger Form auf den Strafausspruch beschränkt. Dennoch muss, soweit die Ahwendung des Straffreiheitsgesetzes 1954 in Frage kommt, das Urteil auch in diesem Punkte in vollem Umfange aufgehoben werden. Da das Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist, ist das durch das Straffreiheitsgesetz geschaffene Verfahrenshindernis, wenn die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind,. nach § 2 StFG 1954 zu beachten. Hierzu wird auf die Ausführungen unter III verwiesen.

5. Verstrickungsbruch.

Die Sachrüge greift durch; ein Verstrickungsbruch liegt aus Rechtsgründen nicht vor, da keine wirksame Pfändung vorgenommen worden ist. Wie die Strafkammer festgestellt hat, ist auf den Reifen, deren Pfändung der Vollziehungsbeante des Finanzamts beabsichtigt hat, eine Pfandmarke überhaupt nicht angebracht worden, obwohl dıe Zahl und Beschaffenheit der Gegenstände die Siegelung ermöglicht hätte. Eine Siegelung einer Bestanrdsliste ,„ die nicht mit den zu pfändenden Gegen-

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ständen fest verbunden war, entspricht nicht der Vorschrift des § 348 Abs 2 Satz 2 RAbgO, der ebenso wie § 808 Abs 2 Satz 2 ZPO fordert, daß die Pfändung "er- j 3 sichtlich" gemacht wird. Ebensowenig genügt die Anbringung eines Pfandsiegels unter den Sitzen des LKW und des PKW, Zwar darf der Vollziehungsbeamte rücksichtsvoll vorge-

hen unä braucht die Siegel nicht so anzubringen, daß sie jedem Unbeteiligten sofort ins Auge fallen, Keinesfalls E genügt aber eine Siegelung in der Weise, daß das Siegel a nur beim Suchen oder bei gründlicher Reinigung der Wa- j gen gerade noch entdeckt werden kann. Hier ist die Pfändung nicht ersichtlich gemacht, sondern geradezu ver- E 9) deckt worden. Sie ist deshalb unwirksam (RGSt 61, 101 f). I‘ Darauf, ob der Angeklagte die Pfändung für rechts-

gültig gehalten hat, kommt es nicht an, da der Ver-

such des Verstrickungsbruchs nicht strafbar ist. Ohne E daß auf die Ausführungen der Revision eingegangen zu werden braucht, ist der Angeklagte, da weitere tatsächliche Erörterungen an dem festgestellten Sachverhalt nichts ändern können, in diesem Punkte gemäß § 354 Abs 1 StPO freizusprechen.

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6. Betrug, gegenüber, der_AOR.

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Die Darlegungen der Revision sind offensichtlich unbegründet. Bedenken gegen den Schuldspruch bestehen nicht. Wegen der Strafzumessung und der etwaigen Einwirkung des Straffreiheitsgesetzes 1954 wird auf die diesbezüglichen Abschnitte verwiesen.

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7. Bankrott.

Die Feststellungen, daß der Angeklagte übermässigen Aufwand im Sinne des § 240 Abs 1 Nr 1 KO getrieben hat, sind nicht ausreichend. Das Landgericht hat erörtert, welche Beträge der Angeklagte für seinen und seiner Familie

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persönlichen Bedarf einschliesslich Versicherungen und Hausbau entnommen hat, sowie welche Summe für Steuern, Reisen (auch. der Vertreter) und Kraftfahrzeuge verbraucht worden sind. Diese Aufwendungen sind mit dem Verdienst und dem Umsatz verglichen und als übermässig bezeichnet worden. &s fehlt aber an einer Feststellung, in welchen einzelnen Ausgaben und von welchem”’Zeitpunkt an

die Strafkammer den Verbrauch für unangemessen gehalten hat; damit ist dem Revisionsgericht die Möglichkeit entzogen, nachzuprüfen, ob und in welchem Umfang übermässiger Aufwand angenommen worden ist. Nur die Ausgaben, die das Notwendige und Übliche übersteigen, fallen unter den Begriff des Aufwands (BGHSt 3, 23, 25, 26). Die Feststellung dieser Beträge wäre notwendig gewesen (BGH

Urt 1 StR 671/51 vom 8. Januar 1952). Soweit es sich um Geschäftsausgaben handelt, ist von den Roheinkünften auszugehen (BGH NJW 1953, 1480, 1481). Nicht beigetreten werden kann der Ansicht des Landgerichts, die Reisetätigkeit hätte in der Zeit des Geschäftsrückganges

nicht gesteigert werden dürfen. ‚geraäg in Zeiten geringerer

Nachfrage ist der Kaufmann genötigt,”seine Verkaufsmaßnahmen und damit auch seine iäugBäben ?ür den Verkauf zu steigern. Zum inneren Tatbestand ist auch die Aufklärungsrüge der Revision erheblich. Es ist nicht auszuschließen, daß der kaufmännisch ungebildete Angeklagte in der Zeit, in der er die vom Landgericht beanstandeten Ausgaben gemacht hat, infolge Unfähigkeit, die Bilanzen in ihrer Bedeutung zu erkennen, sich über die Geschäftslage nicht klar gewesen und der Übermässigkeit des Aufwands nicht bewußt geworden ist. Zu berücksichtigen ist dabei außerdem, daß die vorläufige Konkursbilanz vom 15. März 1951 einen Fehlbetrag von nur etwa 1 1/2 % aufweist. Dieses Verhältnis von Aktiven zu Passiven ist für einen Kon-

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kurs so ungewöhnlich, daß die Feststellung des inneren Tatbestands des Konkursvergehens besonders sorgfältige

. Prüfung erfordert. Freilich ist dem Angeklagten möglicherweise Fahrlässigkeit vorzuwerfen, die zur Anwendung des § 240 Abs 1 Nr 1 KO genügt (RGSt 45, 88, 92, 93); das ist für den Schuldumfang und die Strafzumessung von Bedeutung.

8. Strafzumessung. Das angefochtene Urteil faßt unter VI im zweiten Absatz die Gründe zusammen, die erschwerend gegen den Angeklagten berücksichtigt worden sind, ohne sich weiter bei den Einzelstrafen mit den Umständen auseinanderzusetzen, die gerade für jedes besondere Vergehen für ; den Strafausspruch maßgebend gewesen. Deshalb kann nicht ausgeschlossen werden, daß, wie die Revision geltend macht, im Einzelfall Tatbestandsmerkmale als straf- ; schärfend berücksichtigt worden sind. So wäre die Erwä- ! gung, dass der Angeklagte ein üppiges und bequemes Leben geführt hat, Tatbestandsmerkmal des übermässigen Aufwands; dass er sich an fremden Eigentum vergriffen hat, gehört zur Unterschlagung und zum Diebstahl; dass er die Sozialversicherungsbeiträge seiner Arbeitnehmer für sich behalten hat, trifft in der Regel beim Vergehen gegen § 533 RVO zu. Die Erwägung, dass eine Strafaussetzung en zur Bewährung, soweit ihre äusseren Voraussetzungen gegeben sind, den Angeklagten zu neuen Straftaten ermu= z tigen würde, ist schwer mit der Feststellung zu verein- . baren, dass er sich nach dem Zusammenbruch seines Be-K triebes an dem Aufbau des neuen Unternehmens seiner

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Die Bildung zweier Gesamtstrafen ist, wie die Straf- ‚kammer richtig erkannt hat, notwendig. Weiterer Prüfung

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bedarf aber, ob das Konkursvergehen, sofern wieder eine Verurteilung erfolgt, nicht aus den Finzelstrafen, die mit der durch Urteil vom 18, Januar 1951 verhängten 1 Strafe zu einer Gesamtstrafe vereinigt worden sind, ausgeschieden werden muß, Die Strafe für dieses Vergehen i kann nur dann mit.degjenigen vom 18. Januar 1951 zusammengefaßt werden, wenn das Vergehen vor der früheren Verurteilung begangen d. h. beendet war (R6St 59, 168), Entscheidend ist, ob das frühere. Urteil die neue Straf-' tat schon hätte erfassen können (RG 75, 256). Das muß verneint werden, sofern nicht festgestellt werden kann, daß der Angeklagte schon vor dem 18. Januar 1951 die y Zahlungen eingestellt und den Aufwand nicht über diesen °F Zeitpunkt hinaus fortgesetzt hat. 4

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III. Straffreiheitsgesetz 1954. | =:

Von den Vergehen, die durch Gesamtstrafe von 11 Mo- B naten Gefängnis erfasst worden sind, sind die Verurteilungen wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue, wegen Diebstahls und wegen Betruges im Falle a] in vollem Umfang, die wegen Vergehens gegen § 533 RVO nach dem oben Ausgeführten im Strafausspruch aufzuheben. Ob die neue Verhandlung zu einer Verurteilung wegen der erstgenannten drei Straftaten und wegen des gegebenenfalls in diese Gesamtstrafe einzuschließenden Konkursver- j gehens führt, steht nicht fest; es ist danach mög;

daß in dieser Gruppe nur die Verurteilung aus’ 5 Vo zu höchstens drei Monaten Gefängnis übrig biei bt

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Von den zur Gesamtstrafe von sieben Monaten zwei Wochen Gefängnis zusammengefassten Einzelstrafen fällt die Verurteilung wegen Verstrickungsbruchs zu sechs Monaten weg; ferner kommt möglicherweise die Verurteilung

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wegen einfachen Bankrotts entweder in Wegfall oder führt - je nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung - zu geringerer Bestrafung; eine Strafe wegen dieses

Vergehens ist möglicherweise auch nicht in diese Gesamtstrafe einzuschliessen.

Ob nach dem Ergebnis der neuen Hauptverhandlung das Straffreiheitsgesetz 1954 angewandt werden kann, hängt davon ab, ob die Summe der beiden Gesamtstrafen, aus denen eine einheitliche Gesamtstrafe nicht gebildet werden kann, die Strafgrenze des § 12 Abs 2 übersteigt (§ 11 Abs 1).

Dr. Peetz Mantel Jagusch

Dr.Schalscha Hübner