BGH Urteil vom 08.06.1951 – 2 StR 111/51

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Für das Nachschlagewerk!

Gesetz; StPO §§ 33, 338 Ur 6, QV@ 3 1741. ;-. oe

Kechtssatz: Wird die Öffentlichkeit cusgeschlossen, so ist dem ar § 33 StPO zenüst, ;senn die Beteiligten $elegenheit zur; , Äusserung gehabt haben; sie brauchen nicht ausdrücklich zur Äusserung aufgefordert zu werden (in Überein-

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stimmung mit OGHSt 2, 113 und mit der älteren Recht-* :

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sprechung des Reichszerichts in .RGSt 37, 4373 :475 342) X,

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Aktenzeichen: 2 StR 111/51 Urt. v. 8. Juni 1951 , 16 Oldenburg _ ne

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2 stk 111/51 Im Nauen des Vo zes

In der Strafsache ‚;egen

1.) den Tierheilkundigen Gerhard Hinrich G W, zebo-- ren em 1888 in Te, wohnhaft ‚daselbst,

2.) gen Milch: ontrolleur, jetzigen Holzbehauer Gustav Anton geboren am 1911 in Je, Krs. in wohnhaft. in H

‘ wegen Abtreibung

hit der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Juni 1951, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Kirchner Bundesrichter Henneka Bundesrichter \erner Bundesrichter Dr. Sauer als beisitzende Richter,

Srster Staatsanvelt in

als Verireter der Bundesanwaltschaft,

Justizsekretär ER als Urkunäsbeamter der Geschäftsstelle, ie; 3

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für Recht erkannt:

x N ovember 1950 wird-ver- ' E

1.) Die Revision des \ngeklagten m; gegen das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom worfen.

2.) Auf die Revision des Ang geklagten SCHmEn. wird das zu 1) - 4 2 bezeichnete Urteil dahin abgeändert, dass ‚di:eser: Angek1ag-" ' te im Falle 15 (unbekannte Landwirtstochter) treigespro- h chen wird und dass, soweit durch diesen Fall besondere Kosten entstanden sind, die Stentekasse diese Kosten zu ; tragen hat. . a:

3.) Im übrigen wird die Revision des Angeklagten Cm ver- ,

worfen.

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4.) Die Angeklagten haben die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. .

Von Rechts wegen

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Die Strafkanner hat verurteilt:

1.) den Angeklasten CuR wegen neun vollendeter und weg

neun versuchter Abtreibungen sowie wegen zweier Vergehen nach § 218 Abs 4 StGB zu zwei Jahren Zuchthaus,

2.) den Angekla;ten Vi wegen vierzehn vollendeter. und wegen neun versuchter Abtreibungen zu zwei Jahren Gefängnis.

Beide Angekla;ten haben Revision eingelegt, sie erheben Verfahrens- unä Sachbeschwerden. Das Urteil gegen den früheren Nitangeklagten Tip ist rechtskräftig.

i._Zur Revision, des, Angeklagten. Gau . p . Bruns

! ». 5 A)_Verfehrensrügen: .

1.) Die Revision behauptet den Revisionsgrund des § 338 Nr 6 StPO. Das Sitzungsprotokoll (B1 195* ) beurkundet hierzu folgendes:

"Der Eröffnungsbeschluss wurde verlesen. Der Staats-

- anwalt beantragt Ausschluss der Öffentlichkeit.

Beschlossen und verkündet: Die Öffentlichkeit wird wegen Gefährdung der Sittlichkeit ausgeschlossen.

Der Beschluss wird ausgeführt." Das Verfahren, das hierdurch massgebend festgestellt ist,

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wor jedoch in vorliescnden ?clle nicht »rozessordnungswidrige Wech der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs {0OGLSt 2, 113) ist im palle der Ausschliessung der Öffentlichi:eit

den § 33 St70 denn genügt, wenn die Betciligten vor der Verkündung odcr vor der "usführuns des /usschliessungsbcschlusscs Gelegenheit gehc.bt heben, sich zu äussern; sie breuchen nicht zusdrücklich dczu sufgeiordert worden zu

sein. Demit wer der Oberste Gerichtshof in der Zuslecrung

des § 33 StfO zu der früheren Rechtsprechung des Reichsgcrichts (RGSt 37, 437; 47, 342) zurückgekehrt. Der erkennende Senet schliesst sich diescr Rechtsauffcssung an. Der ingeklagte und scin Verteidiger hiben zber hier, nech-

den der steetsennlt seinen Antrcg ‚gestellt he.tte, Gelegenheit „gehebt, sich: ‚zu äusuern. Üs wäre ihnen cuch nicht verwehrt getesen, noch nach ‘der Verkündung dcs Beschlusses, et- . weige Bedeniien zu erheben. Die Revision behauptet: indessen selbst nicht, dess die Öffentlichkeit etwa. zu jV ech is geschlossen worden zei, oder d:s8 er Beschwer. Ger "usschliessung nicht einverstenden gewesen ‚seit "Nach

gen Sitzungsprotokoll hat cuch weder er noch sein Verteidiger

Erklärungen ebgegeben, die cuf ein mengelndes :Zinverständnis schliessen liossen. Die Rüge ist also unbegründet.

2.) Nech den Sitzungsprotokoll (Bl 196) "yurde die 1USBOge der Zeugin Ri ... dem. Ingelilesten Ca zur Gedächtnisstützung vorgehelten". ürsichtlich pezog sich des auf den Fell 9 (Fall RO). Die Revision meint, dies verstosse gegen den § 250 StPO und sei such weder nach § 251 noch nach § 254 StPO zulässig. Es handelt sich jedäoch’gar nicht um den

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Beweis einer Tatsache, die au? der \Valhrnehuuns; der Ne beruht (§ 250), sondern darun, dass der Vorsitzende dein nzeklagten einen Vorhalt machte und dabei eine Erklärung Cer Rum zusrunde legte. Zu solchen Vorhalten ist der Vorsitzende nicht nur berechtigt, sondern unter Umständen nach §§ 155 Abs 2, 244 Abs 2 StPO auch verpflichtet. Im übrigen beruht das Urteil nicht guf den Erklärungen, die die REM abzezeben hat, sondern, wie äie Gründe auf

5 10 der Urteilseausfertigung ergeben, auf dem Eingeständnis des Angeklagten CB vnä auf Bekundungen: nz denen REM nicht gehört:

53.) Wegen der Rüge aus § 268 StPO s. unten IV 4.

B}_Sechrügen: 1.) Zum Fall 15 (unbekannte Landwirtstochter) - Urteilseusfertigung S 6 - stellt das Urteil folgendes fest: "... Hiel hat: -»-- der Angelilaste (il) keinen ernsthaften Versuch einer Zinspritzuns gemacht, weil ihm die Schrvangere zu unappetitlich war". Der Angeklagte TB ist hierzu freigesprochen worden, weil er, wic das Landgericht meint, vom Versuch freiwillig zurückgetreten sei. Wie der Hinweis auf Gen Üusseren Zustand der Schwangeren ergibt, will das Urteil mit jenen Worten eritennbar sagen, dass Do seinen Intschluss nicht durch Handlungen betätigt hat, die einen Anfang der Ausführung enthalten (§ 43 StGB), sondern höchstens - Vorbereitungsnandlungen vorgenommen hat.-Aus diesem Grunde ist er freizusprechen, nicht wegen vermeintlichen Rücktritts, denn dieser setzt gerade voraus, dass der Täter schon mit

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Ausführunsshandlungen begonnen hat (§ 46 StGB). Für den ‚aceklagten CB als Llittäter bedeutet diese tatsächliche Gestaltung, dass auch er Zreizusprechen ist, weil zuch zu seiner Täterschaft gehören würde, dass der andere (> WEB) Mindestens nit Cer Zusführung im Sinne des § 43 begonnen hat; es ?elhlt zuch bei GB an einer "Tat", an der er"beteiligt"war (§ 50 Abs 1 StGB). "Zur Frage, ob die Neilfreisprechun; des Angeklagten CM auf den Strafzusspruch Einfluss hat, s. unten III.

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2.) Zu Unrecht bemängelt die Revision die Feststellung, dass CE Hittäter sei. GEM var derjenige, von dem

die Anregung zu dem umfengreichen Abtreibungsbetrieb der ‚Angeklagten ceus;ing, und er schlug dem EEEEm vor, bei den Prouen, die mit ihren Abtreibungswünschen zu ihn EG kamen, die Abtreibunzen vorzunehmen. GM erklärte sich auch im voraus bereit, VE zu beraten und "in Falle von Konplikationen einzusprinzen"; er stellte auch seine Adtreibungsspritze zur Verfügung (Urteilsausfertigung S 3). In — derselben ‘eise wirkte der frühere Mitangeklagte Puuunin EB it GEM zusa:men, nachden sich Von von CEERED getrennt hatte. Die Schilderung der 32 Zinzelfälle (II der Gründe) und die zusammenfassende Würdigung (III der Gründe) beweist, dass CP in fast allen Fällen der "Auftraggeber" war. Die rechtliche Türdigung dieser Zusammenarbeit dahin,

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dess die drei Beteiligten Hittäter waren, ist frei von : 0 Rechtsirrtum. Für diese Würdigung ist es unerheblich, dass N GO: die Abtreibungen niemals selbst vorgenommen hat, son- 4

dern in der vorher geschilderten Weise tätig wurde. Teilnahme an der Ausführunsshandlunz gehört nach .anerkanntem Recht

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nicht zum Begriff der “ittäterschaft. Entscheidend ist nur, ob CB iie Taten, an deren Ausführung er beteiligt wer, als eigene wollte. Dass dies der Fall ist, ist der deutliche Sinn der Urteilsfeststellungen. Ein Nittäter wird auch nicht dadurch zun bloßen Gehilfen, dass er sich ausserdem bereit eri-lärt, den anderen zu beraten. Belanglos ist schliesslich, dass eine Vereinberung der Hittäter über die Verteilung eines etwaigen Erlösses fehlt, und dass ihre Interessen, wie die Revision meint, verschieden waren.

3.) Im Falle 15 (IWW) hat die Strafkamner den Ängeklagten CE nit Recht wegen versuchter Abtreibung nach § 218 Abs 3 und wegen eines weiteren Vergehens nach § 218 Abs 4 "StGB verurteilt. Das angefochtene Urteil stellt fest, dass GEB nachdem der Abtreibungsversuch des Hittäters. HE zu keinen Erfolge geführt hatte, auf Grund eines; Heten) orsatzes der Schwanseren cinen 508. Quellstift, "zum 1 gegeben hat, den diese nicht benutzt hat. Nach dieser, ze0 lich unanfechtbsren Bevreisennahme scheidet eine ortgegetzte Handlung und demgemäss auch die Möglichkeit einer blos-

sen Beihilfe zur fortgesetzten Abtreibung aus. Dass Quell-

stifte zur Abtreibung geeignet sind, ist gerichtsbekennt und

wird durch den.Erfolg im Falle 17 bestätigt. Deshalb ist.das Urteil, das hierzu nichts Ausdrückliches sagt, in diesem Sinne zu verstehen, ebenso dalıin, dass Gi als erfahrener Abtreiber die Eigenschaft des Quellstiftes gekannt hat.

4.) Unrichtig ist die Ansicht der Strafkanmer, dass nach der AAR Nr 1 für das Strafmass die Bestimmung der vor 1933 geltenden: “Fassung des § 218 enzuwenden sei. Wie der erken-

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nende Senat in der Abdruckssache 2 StR 109/50 am 16. ?Februar 1951 (364HSt 1, 59 £f) entschieden hat, ist jene Anweisung nicht mehr anzuwenden, wenn ein Urteil nach ihrer Auf-Nebung erlassen vird. Das ist hier der Tall, denn das Landgericht. hat am 28. November 1950 entschieden, die AAR ür 1 ist aber schon vorher aufgehoben worden. Die Strafkamnmer hätte also den § 218 nP anwenden ‚müssen. Die abweichende Auffassung der Strafkeammer beschwert den Ansselilagten indessen nicht.

a) Nach § 218 Abs 3 er wären die Abtreibungen, die Can vorgenommen hat, nur dann mit Zuchthaus zu bestrafen, wenn sie gewerbsmässig begangen wären, und nur bei Annahme mildernder Umstände wäre in diesem Falle Gefängnisstrafe zulässig. Die Strafkanmer hat der Angeklagten solche in allen Füllen zugebillist, in denen ihm nicht nachzuweisen war, dass er ein.Ents;clt erhalten oder verlangt hat. Nach § 218 Abs 3 nF dagezen ist die ordentliche Strafe für die Abtreibung, cuch wenn sie nicht gewerbshmässig begengen ist, die Zuchthausstrafe und nur in "minder schiweren Fällen! ist

Gofängnisstrafe zulässig. Aus den Strafzumessungsgründen (Urteilsausfertigung S 14 VI) Zolgt deutlich, dass die trafkommer, wenn sie die neue Fassung ansgevendet hätte, keine enderen Strr.fen verhängt haben würde, namentlich würde sie in den Fällen, die sie als zuchtheuswürdig bezeichnet (vei eil sem « ein Antgelt erhalten oder verlang t et) keine

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8 218 Abs 3 nF gertirdigt haben. Der Rechtsirrtun der Str.T- kemmer kenn 21so nicht zur Änderung im Strafuass führen.

b) Nicht klar ist, ob die Str:fkammer in den zwei Pällen Hr 13 und Hr 17 (Ip und SCHNEE die ncue oder die alte Fassung des § 218 Abs 4 angewendet hat. In Falle SEE (ir 17, erfolgreiche Anwendung eines Qellstiftes) setzt sie eine Zinzelstrafe von einem Jahr Zucht- : haus Zest (S-VI 1 der Gründe), nachdem sie zuvor die Frage Ger mildernden Umständo erörtert und sie für alle Fälle abgelehnt, in denen GEM ein intgelt entweder verlangt oder. erhalten hat (in Falle SC hatte er ein intzelt erhalten). Da der § 218 !bs 4 aP (nicht aber die nF) mildernde Umstände kennt, so saricht des für die Anwendung der alten Fassung. ifun ist die neue Fassung insofern wilder, als sie“ die Zuchthausstrafe nur für besonders schwere Fülle endroht. Indessen ist euch hier die etweige - irrige - Anwendung der alten -Fassung ohne ZEinfluss eu? das Strafmass. Denn eus ben Strafzunessungsgränden geht deutlich hervor, dass die Strafkemmer im Falle SB einen besonders schweren Fall angenommen hätte,- dies auch deshalb, meil, Sie 'gewollte Anwendung des GCuellstiftes Gen Fruchtabg 76 sacht hat. » ', .

Hiernach braucht für den Fall S Eh auf die Streitfrage eingesangen zu werden, ob die Verachatfung eines erfolgreichen Abtreibungsmittels die Tat des § 218

Abs 4 oder Beihilfe zur Tat des § 218 Abs 1’ist (vgl einer- Br seits OGHSt 3, 14 £f, derselben Ansicht Schönke 5. Aufl $.218 ° Bi Anm XI; endererseits IK 6/7. :ufl Anm VI B, Köhlrausch-Lange 39./40. Aufl Anm "vı). Auch wenn die Tat nur als Beihilfe zu

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8 218 Abs 1 zu bestrafen :rüre, würde die Strofken mer nach dem eben .Gesczten eine Zuchthausstrafe verhängt heben:

Im Falle Im (iir 15) hat die Strafkammer für die überlessung des (dann nicht benutzten) Quellstiftes 3 lionate Gefängnis zusgeworfen, wiederum unter Zubilligung mildernder Umstände, &lso erkennbar nach § 218 Abs 4 Satz 2 af. Obgleich die lindeststrafe nach der neuen Fassung geringer ist, ist euch hier mit Ricksicht auf die Würdigung, die Gem umfangreichen !btreibungsbetriebe des Anzeklagten COM zuteil wird, enzunehmen, dass die Strafkammer auch

bei -— richtiger -— Anwendung der neuen Fassung '\eine geringe-

re Zinzelstrrfe und ‘keine gerin;ere Gesemtstrafe verhängt haben würde.

Die Festsetzung Ger zinzelstra?en und der Ges:mtstrafe ist auch sonst frei von Rechtsirrtum, nanentlich sind

die Strafen weder ibermüssig hoch noch grausam. In den Fäl-

len, in denen die Strafkammer nildernde Uustände versagt. het, hat sie auf die iindeststrafe von einem Jahr Zucht-

heus erkannt; sie würde in diesen Fällen, wie darzelegt ist, bei Anwendung äes § 218 Abs 3 n? keine minder schweren Tälle angenommen heben, hätte dann also dieselben Liindeststrafen

festsetzen müssen.

5.) Der Grundsatz der Gleichheit vor dem Gesetz (Art 3

GrundG), auf den sich die Revision des Anzeklagten Coup

beruft, ist schon deshalb nicht verletzt, weil die Schuld der beiden Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen verschieden ist.

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II. Zur Revision des Znseklosten, ‚m

A) Auch dieser Aunzeklaste erhebt die oben u IAl erörterte Verfehreisröse. Seine lcvision beheuptet ebenfalls

nicht, dass die Öffentlichkeit zu Unrecht ausgeschlossen 3 worden sei; es wird deshalb auf die dorti;en „usführungen " P. voruiesen. . =:

B) Zu äen Sachrügen,

Nach Ger herrschenden Rechtsprechung und den herrschenden Schrifttum, "die mit der Auffassung‘ d66' Heichsgerfehts: 2» ibereinstimmen; ist bei Abtreibungen, die an verschiedenen Freuen begenzen wurden, einc fortgesetzte Hondlung 2uszeschlossen, weil es sich un ein sog. "höchstpersönliches Rechtsut handelt; RGSt 59, 98; 68, 14; OLG Kiel HESt 2, 13; Olsheusen 12. Aufl § 218 !nm 11, IK 6./7. Aufl § 218 VII, Schön- & ke 5. Aufl Vorm III 1 b 8 vor $. 73, Xohlrausch-Lan;e Vorbem Bi 3 1b vor § 73. Die Ausführungen der Revisidi, die nichts u 3 Nsues bringen, geben keinen Anlass, diese Rechtsprechung cufzugeben. Von einer "natürlichen Handlungseinheit", ie die Revision meint, zenn, keine Rede sein.

III. Die "nach I » I "Zebotene Teilfreisprechun; des Angeklagten Br nicht zur Änderung des Strafeusspruchs. Auch

die die Strefkenner #ür diesen Fell fostgosetztinn

ben 8 Einzelgtrafen von je einem Jahr Zuchthaus und.

gefängnisstrafen ih:einer Gesamthöhe von 37 Hionaten übrig.”

Anzesichts dieser erheblichen Einzelstrafen unä der allgemei-

nen Schuldwürdigung (IV 1 der Gründe) ist nicht enzunelmen;'

dass die Strefkanner die an sich schon stark ermässigte Ge-i seutstrafe ‘von zwei. Jehren Zuchthaus niedriger: bemessen hät-

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ve, vrenn sie in Giesen alle Zreigesprochen hätte. An der Gesarıtstrafe breucht demnach nichts geändert zu werden.

IV. Im übrigen weist das Urteil lolgende “än;zel auf, die jedoch nicht zur Aufhebung nötigen:

1.) Im Fall Sch@iilib (Fall 26) stellt das angefochtene Urteil eine vollendete Abtreibung durch CME est, unterlässt aber -— IVa, VI 1 der Gründe - Gie Testsetzung einer „inzelstrafe, spricht. auch in der ?ormel keine Verurteilun; hierzu aus. CE :ira durch diese !ehlerhafte Unterlassung jedoch nicht "beschvert. Die "Freisprechung im übrigen", die in ser Urteilsformel enthalten ist, bezieht sich infolgedessen, sobalä das Urteil rechtskräftig ist, auch auf diesen Fell.

2.) Den Angeklagten pp verurteilt die Strafkammer nach der Formel ihres Urteils und nach den Schlussfeststellungen - Urteilsseusfertigung 5 12 - wegen vierzehn vollendeter und neun versuchter ..btreibungen (insgesamt also wegen‘ 23 .2ü1 ion) oBei Ger Strafzumessung - Urteilsausfertigung S 15 - wirft sie jedoch nur für neunzehn dieser Waten Einzelstra2en aus. %s fenlen Strafen Zür die Fälle Sp-Iemp (iir 3), Deu

(ir 6), ICE (ir 13), SU (ir 24). Der Angeklagte wird Liordurch indessen nicht beschwert, es bedarf deher weder einer Aufhebung noch einer Berichtigung.

2 3.) Die Formel des sngefochtenen Urteils bringt, "worauf die

Revision des Ange! :lagten CE hinweist, nicht zum Ausdruck, dass die Beschwerdeführer in mehreren Fällen als ilittäter verurteilt werden. kach das bedeutet Jedoch - seine, Beschye-

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rung der Angelilagten. In cen Gründen werden die Fälle der iittäterschaft Scnüsend gekennzeichnet. Ts bedarf daher auch

hierzu keiner Berichtigung.

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