BGH Urteil vom 16.02.1951 – 2 StR 109/50

n, Jistensstcnens 2 StR 109,50 . ”

2308 018

Für das Nachschlagewerk! .

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Rechtssatzs i.) § 49 a StGB in der Fassung der Veroränung vom . u sai 1945 ist nicht: typisch. nationclsozialistisch und gilt deshalb weiter.

2.) Die AA Rür. 1 war weder ein Gesetz in Zormelien Sinne noch hat Sie das deutsche Strafrecht sachlich geänderi. Sie ist mit dem Inkrafttreten des Besatzungss vetuts gegenstandslos geworden und ist seitdem nicht mehr enzuwenden. Für die Frage ihrer .. Anwendung ist ausschliesslich der Zeitpunkt des a. Richterspruches, nicht aber derjenige der Tatausführung massgebend:.

Urt. v. 16. ebruor 1951. . Schwurgericht Flensburg

j 2 StR 1099 ’50

Im Nomen des Volkes!

In der Strafisache

gegen

den Kraftfahrer Peter 0 EB in Sum i. über: un U GEM. ser. am Cu 1509 in ru GER, ?>2: DEE, 2-21. Untersuchungs hart

wegen Beihilie zur erfolglosen Vorbereitung eines Mordes und wegen versuchten Betruges

hat der Strafsenat Ges Bundesgerichtshofes in der Sitzung vom 16. Februar 1951, an der teilgenommen heben:

Bundesrichter Dr, Kirchnsr als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner,. Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Henneka, . Bundesrichter Dr. Dotterweich als beisitzende Richter,

Erster Staatsanwalt: als Vertreter der 'Bundesanwaltscheft,

Justizsekretär - els Urkundsbeamter der Goschäftsstelle

für Recht erkannt:

Die Revision dos Angeklasten Feter OEM gegen das Urteil des Schwurgerichts in Flensburg vom 22, August 1950 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten.des Rechtsmittels zu tragen.

Ven Rechts wegen.

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Gründe,

Lurch Urteil vom 22, August 1950 hat des Schwurgericht den Angeklegten O0 ii wegen Beihilfe zur erloiglosen Vorbereitung; eines ;Iordes nach $ A9 ae IiI SIGB und wegen versuchten Betrusges zu einer Gescntstraie von 5 Jehren und’2 Yonaten Zuchthaus und zum Verlust der bürgerlichen Ehrenroechte auf die Dauer von fünf Jehren unter Anrechnung der erlittenen Unterwuchungshaft verurteilt. .

Wach den Feststellungen des Urteils hat OB Anfang

: September 4947 in DEEP Beziehungen zu dem iit-

angeklagten Erhard SIEB aufgenommen, der sich mit der Absicht trug, den Kaufmann Josef Sup, nit dessen Frau er gescäalechtsvertruuliche Beziehungen unterhielt, umzubringen. OR versprach ien SIWl,. bei dem beabsichtigten orde in der !ieise ililfe zu ieisten, Gass.er Känner ausfindig machen wollte , dic

. diese Tas ausführten. Tatsächlich führte er dem Si -

@E auch ärei Burschen zu, die Sp unbringen

‚sollten und ihm nachstellten, jedoch auch nicht zu

einem Versuche kamen. Schliesslich versuchte er.auch SCHE nach DEE zu Locken, damit er dort in den Rhein geworfen werden könne. .Auch. dieser Plen misslang. Die Tat ist dann später in DEE auf Veräntgesung von SIEB Aurch einen Ausländer aus» _ geführt worden, ohne dass Op in irgendeiner Weise, auch .nicht äurch Vorbereitungshandlungen behilflich war. Ferner hat Oil nach den Feststellungen des Schnurgerichts einen Betrugsversuch begsngen. Er

hat nämlich Gie alte Freu KEEEE in Tagen, die

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utter des Kaufmanns Josef Sm aufgesucht und ihr vorgespisgelt, von ihrem Sohn den Auftrag orlslten zu haben, sich von ihr 500 2ii unä 2 Pfund Speck geben zu lassen, was Trau SC indes cplehnte,

it der Revision rügt der Angeklagte Ver? ZahrensmängeX

und ie Verletzung sachlichen Rechts. als Verfehrensmängel wirä geltend gemecht, das Schwurgericht habe den Hilfsamtrag des Verteidigers, don Anscklagten

. OB zur Beobachtun,; seines Geistoszustendes in eine .

Heil- oder Frlegeanstalt einzuweisen, zu Unrecht abselehni. Im Übrigen habe das Schwurgericht zu Unrecht die Bestimmung des § 49 a StGB angewandt, die natio- ° nalsozielistischem Gedenkenzut entspreche und daher keine Gültigkeit mehr heben könne. Ausserdem rügt

ic Revision, dass das Schwurgericht Gie Aa® i Ziff? 8b nicht angewendt habe, Es muss ihr der Er?olg in ‚gesamten Umfang versagt bleiben.

Verfahrensrecht.

Nach dem Inhalt der Niederschrift des Schwurgerichts über üle Hauptverhandlung beantragte. der Verteidiger des Angeklagten Op, dass der medizinische Sachverständige Dr. CE der die beiden Hitangeklagten

- SIEB unä SCHEEEEB untersucht hatie, auch ein Gut-

achten über die Zurechnungsfähigkeit dos Op erstatten solle. Der Vo:’sitzende des Gerichts hat darauf diesem Antrag folgend den angerufenen Sachver- - ständigen am 15. Auszust 1950 beauftragt, die erforderiichen Untersuchungen bei OB Äurchzuführen.

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Durch verkündeten Gerichtsbeschluss vom 18. August Ii95C ist aisdenn dieser Sachverständige in der :laupiverhandiung auch zur Abgabe eines Gutachtens Über den Gcisteszustand des Angeklagten «ufgeTfTordert worcsr und hat dareuf das von ihm geforderte Gutachten erstatiet. Aus

der Sitzun;sniederschrift des Gerichts geht nicht hervor, dass OEM oder sein Verteidiger. zu den Ausführun-

‚gen dieses Sachverständigen einen Deweisamtrag gestellt

hätten. Dagegen ergibt das >rotokoli, dass der Verteidiger OWEEB am 19. August 1950 gelegentlich seiner Schlussausführungen mit der Beneuptung, OB sci nur beschränkt zurechnungsfühig, beantragt hat, es möge auf ihn die Bestimmung des § 51 Abs 2 StGB angewanät, fürsorglich aber seine Unterbringung in einer leil- und Pfleseanstelt zum Zwecke der Beobachtun; auf seinen Geisteszustanä an ‚eoränet werden. Das Schwurgericht hat auf diesen Hilfsamtrag nicht durch Beschluss, sondern Gleichzeitig mit dem verkündeten Urteil entschieden

und dabei den Antr::g abgelehnt. Dieses Verfehren ist nicht zu beanstanden,

Soweit der Antrag den § § 1 StPO in Sinn hat, ist soine Ablehnung berechtigt, weil nach üleser Bestimmung (in der z.Zt. des Urteilsspruchs geltenden Fassung)

“eine Unterbringung nur uf Antrag eines Sachvorstün-

digen angeordnet werden derf. Soweit der Antrag dahin zu verstehen wäre, dass er die Vernehmung einss zweiten Sachverständigen erstrebt, wäre er nur ein Beweis-

‚ ermittiun;sentrag, Gem das Gericht Aso nicht statt-

zugeben brauchte; es durfte ihn deher auch erst in

. den Gründen bescheiden.

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Sachliches_Recht. _

Die Auffassung des Schwurgerichts, der Anzcklagte OB habe dem Hitangeklegten Si zur Bezehun: eines Kordes, der dann aber unabhängig von seiner ililfeleistun; susgeführt wurde, Hilfe geleistet und sich somit der erfolglosen Beihilfe im Sinne des § 49 a.Abs ISI StcB schuldig gemacht, ist durch den festgestellten Sachverhalt gerechtfertigt und enthält keinen Rechtsirrtum, der den Angeklagten beschweren könnte. Die von der Re-

vision dagegen vorgebruchten Bedenken betreffen aus- : schliesslich die tatsächlichen Feststellungen und sind

somit unzulässig. Die tatsächlichen Teststellungen entheiten auch keine Widersprüche.

Die sachliche Rüge der Revision ist aber euch insoweit verfehlt, als sie die Auffassung vertritt, die Bestinmung des § 49 a StGB n? hätte deshalb nicht angewandt werden dürfen, weil sie nationalsozialistischem Gedankengut entspreche und daher seit dem Zusammenbruch des deutschen Reiches nicht mehr in Kraft sei. Es lässt sich

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zuar nicht verkennen, dass die neue Fassung des § 49 a.

StGB vom 29. Mai 1943 als eine Hinneigun; zum \Mllensstrafrecht angesehen werden kann. Dieser Umstand aber besagt allein noch nichts für die Annehme, es handle sich hier um nationalsozialistisches Gedankengut, Gas der heutigen Rechtsauffassung widerspreche. Auch die sogenennte subjektive Theorio des Reichsgorichts Über den Versuch fol;te willensstrafrechtlichen Gedankengängen und war dennoch von nationalsozialistvischem Gedenken;ut unberührt. Der Jenat vermeg sich daher den Bedenken, die in der Rechtsprechung vereinzelt gegen

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"die Weitergeltun; der neusn Tassung dieser (esetzos-

bestimmung vorgebracht worden sind (s. OLE Inmburg

MDR 1947,137; IG Beriin IR 1949,121) nicht anzuschlisssen. ür is; vielmehr mis dem ehemaligen oCKärz der Auf-Tossung, dass § 49 a StGB in der Fassung der VO von

29. ziai 1945 nicht typisch nstionalsozialistisch ist und daher heute weiter gilt ({s. OGH Urt vom 21. Juni

1949 - StS 2/49 - ; OIG Tür Hessen, Senat Darmstaät,

Boschl von 14. Februar 1947, WW 1947/48 S 697).

Auch soweit die Revision rügt, das Schwurgsricht habe

"zu Unrecht die AAR 1 Ziff 8 db nicht engevendt, muss ihr der Erfolg versagt bleibsn. Die Rechtsnatur und

äie rechtlichen folgen der sogenannten AAR 1 haben _ in der Rechtsprechung unä der Literatur widersprechen- “de Beurteilungen gefunden. Während. die ;ichrzahl. dor

“ deutschen Gerichte in dieser Anweisung; ein Gesetz im

formeilen und materiellen Sinne gesehen haben und daher der Auffassung gewesen sind, diese Anweisung hab> auch sachliches Strafrecht geschaffen, hat der Grosse Senat des OLG Eessen dahin entschieden, dass diese änweisung, dic zwar die deutschen Richter binde, das sachliche Strafrecht unberührt lasse und nur sine vVorschrift darstelle, nie der Richter von seinen ürmessen bsi der Strafzumessung Gebrauch zu machen habe (HESt.1, 298) (vgl v. Weber 9IZ 1946,238; MDR 1948, 367; DRZ 1950,217).

Der erkennende- Senat ist der Auffassung, dass die AAR 1, die.nach Auskunft der Hohen Alliierten Kommission nicht mehr in Kraft ist, weder ein Gesetz in formellem Sinn wer noch des deutsche Strafrecht sachlich verändert hat.

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Im Gegensatz zu alien anderen Gesetzen des Alliierten Oberberenlshabers, des Xontroilrates und der Hilitärregierungen ist die AAR I nie veröffentlicht und damit der deutschen Rechtsgemeinschaft bekannt gemacht worden. Sie wurde vieimehr lediglich den deutschen Richtern überreicht, sobalä sie, von der zuständigen Hilitärresierung; zur Rechtsprechung zugelassen, ilre richterliche Tätigkeii aufnahmen. Auch ihr Ausserkrafttreten wurde nie öffentlich bekannt gegeben. Ihr Tortlaut,

Ger die persönliche Anrede wählte, lässt erkennen, dass hier ein Ööffentlich-rochtiicher Hoheitsakt voriag, der

. vom tatsächlichen Inhaber der deutschen Souveränität.

els dem Träger der rechtsprechenden Gewalt ausging, nicht an die deutsche Rechtsgemeinschaft, sondern an den deutschen Richter gerichtet war und lediglich eine Beschränkung der richterlichen Strafgevelt enthielt. Es hendelt sich hierbei keinesvegs um einen Akt der Justizführung oder Ger Justizlenkung, dor Ge Unabhänsigkeit des Richters unzulüssigerweiso einschrünkte. über es handelt sich uch richt um eine Kormensetzung, die bei allen Kulturstaaten nur dem Gesetz im materiellon Sinn vorbehalten ist, das zweifellos der Veröffentlichung bedarf. Gegen die Absicht der Justizlenkun; spricht der allgemein gefasste, auf keinen Zinzelfall bezogene sachliche Inhalt des \jortlautas. Dass es sich

‚nicht um Normensetzung handelt, ergibt sich aus der

Form der Anweisung, die im ausgesprochenen Gegensatz stand zu der Form der rechtsetzenden Gesetze, die von den westlichen Siegermächten erlassen wurden. Jene Winschränkung der Strafbelu;nis Ger deutschen Richter var veranlasst durch das Wisstrauen der Siegerstaaten gegen die deutsche Strafrechtsgesetzgebung der national-

sozialistischen Zeit, die erst durch Gesetz von solchen Jostimmungzen gereinigt werden soilte, dis sich als typisch nationalsozialistisch erweisen konnten. Zeitliche Geltum; konnte und sollts die AAnR 1 ihrer ganzen Tatur nach nur solange beanspruchen, als die Gerichtshoheit in Deutschland von den Alliierten ii iilitärrezierungen in Anspruch genommen wurüe. Kit dem Inkrafttreten des Zesatzungsstatutes war sie dea- .her inhaltlich gegenstandslos geworden, weil durch diesen öffentlich-rechtlichen Akt die unmittelbare deutsche Gerichtshoheit von selbst wieder erstanü, ‘vgl Punkt 2 des Statuts, wo die Besatzungsbehörden nur für andere Gebiete, nicht aber für die Ausübung 1, der deutschen Gerichtsbarkeit Vorbehelte machen. % : Damit wurde der deutsche Richter von der Beschrän- | kung seiner Strafgzwalt, die eine Veränderung Äaes sachlichen Strafrechts nie zur rolgo hatte, befreit, und seine richterliche Gowalt lebte ohne weiteres. in vollem Umfang des geltenden deutschen Strafrechts und der wiedererstanäenen deutschen Gerichtshoheit wieder auf. Spätestens aber hat die AR i $ durch dus Gesetz Nr 15 der Alliierten iHlohen Xommisn sion, das die Aufhebung des liilRegG Nr 2 verfügte, ° ihre Grundiage verloren. In der Britischen Zone ist die Tatsacke, dass sie nicht mehr weiter gelte, in einem Schreiben des Legal Aävisor's Zonel. Ofzice von 15 Oktober I9AQ bekannt gegeben worden. Die übrigen Besatzungsmächte heben eine amtliche Erklärun;, dass in ihren Besatzungsbereichen die AAR 1 „nicht mehr gelte, zuar nicht abgegeben. Das Gexeral- <F sokrotarist der Hohen Xommission hat jedoch der 3un-I gesresierung auf ausdılickliche Anfrage am 17. Okto-

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ber 1950 mitgeteilt, dass diese Anweisung in Bundesge-. biet nicht mshr in Kraft sei. Der Zeitpunkt des Ausserkraftiretens ist dabei nicht gonannt voxrden. Dieser üitteilung kann nach Form und inhalt zweifellos nur deklaratorische Dedeutung zukommen. Nichts lässt aber deutlicher erkennen, dass es sich bei dieser Znweisung \ weder um ein Gesetz in Tormellen Sinne noch um eine strafrechtliche Norn von sachlich rechtlichem Gehalt handelts, als der Unstanä, dass sie, ohne Üüberheau pt ausärücklich aufgehoben worden zu sein, ihre Geltung verlor, sovald dis Desatzun;smächte die deutsche Gerichtshoheit wieder erstehen liessen. Dieser Vorgang ist der deutschen Rechtsgemeinschaft völlisz. unpekannt geblieben und selbst von der Hehrzahl der deutschen Richter nicht wahrgenommen worden. Die rechtliche Natur der AAR 1 ist nicht.nach dem sachlichen Strafrecht,

dem Verfahrensrecht oder gar dem Recht der Serichtsverfassung zu beurteilen. Das Verständnis für die rechtliche Eigenart dieser Anweisung Kann nur gefunden werden aus dem Begriff und dem lesen der Gerichtshoheit und der daraus hergeleiteten richterlichen Strafgewalt sowie aus der einzigartigen Tatsache, dass die Sieger-- michte nach dem Zusammenbruch des -Doutschen Reiches die deutsche Souveränität auf Grund tatsächlicher Herrschaft in vollem Umfangs ausgeübt haben, bis sie sich selbst im Besatzungsstatut doschränkten,

Die AAR-i hat die rechtsorhebliche Tatsache zur Voraussetzung, dass die Militärrogierungen die von ihnen in Anspruch genommene deutsche Souveränität ohne Rück=- sicht auf den Grunäsatz der Gewaltentrennung ausübten

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unä deher auch Über die rechtsprechende- Gewalt veriü;- ten, die sie in sr ersten Zeit nur Gurch Gie Besaszungs-

gerichte, spätor in jedoch stets zurehmenden Masse, danc-

ben auch Äurch Geutsche Gerichte ausüben iiessen. Diese völkerrechtliche unä staatisrechtliche Lage s7gab sich aus der beäirgzun;slosen deutschen Kapitulation, aus dem Ruhen der deutschen Öfrentlichen Geualten und den in

. Deutschland vorgefundenen staatsrechtlichen Gegebenhei-

ten. Durch. Gesetz Ur 2 des Obersten Befchlshavers ist Gaher in Art I zit? 1 in Ausübung der Gerichtshoheit verfügt. worden:

"Im besetzten Gebiet werden die folgenden Gerichte hiermit geschlossen und die Antsgewalt wird ihnen entzogen, bis sie zur Hiederaufnehme ihrer Tütigkeit ermächtigt werden:

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In Art IV desselben Gesetzes wurde Über ‘die wögliche "iederausnahme der Tätigkeit der deutschen Gerichte be-

stimmt: °

- Diese Gerichte sollen erst dann wiedereröf’net worden und ihre ordentliche Tätigkeit aufnehmen, “wenn und soweit dies in schriftlichen Anweisungen

der Militärregierung bestimmt wird."

Die Aufnehme der Tätigkeit der deutsehen Justiz wurde durch die Ausführungsverorädnung Nr 1: zu Militärregierungsgesetz Nr 2 eingeleitst, deren erster Abschnitt

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folgenden Wortlaut hat:

Allgemeines,

"Die mit Zustimmung der ijilitärregieruns; wiedereröffneten Amtsgerichte, Landserichte und Oberlandesgerichte sowie alle Tichter, Staatsamzülte, Notare, Gezrichtsvollzieher, Urkunäsbeante, Rechtsanuälte, 2ochtskonsulenten und andere im Bereiche der Justizverwaltung_-amtliche Funktionen eusübende Fersonen worden hiermit zur Ausübung aller j "ihrer amtlichen Funktionen. ermächtigt, vorbehalt- * lich der in den §§ 8 bis 14 des Militärregierungsgesetzes Nr 2, der in den 85 7 {p), ic}, 8. und 9, der von der Eilitärregierung erlassenen Ailgemeinen Anweisung für Richter Wr 1 und der in dieser Ausführungsverordnung vorgesehenen Einschränkungen und Bedingungen, "

Alle diese Äusserungen lassen erkennen, dass die Übertragung der Gerichtsbarkeit und der richterlichen Gewalt an Gerichte und Richter als einseiti;er Akt des tatsächlichen Inhabers der unbeschränkten deutschen _ Souveränität angesehen wurde, der erforderlich war, weil die unmittelbare deutsche Staatsg>wealt damals noch nicht von deutschen Stellen ausgeübt werden konnte. Die Übertragung; der Gorichtsbarkeit als solcher sowie der sogenannten vichterlichen Gewalt an deutsche Gerichtskörper und deutsche ‚ichter geschah unter der Verantvortung der jilitärregierung, jedoch mit Einschränkungen und Bedin;ungen. Diese wurde ofrenbar aus der Un-

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beschränktheit der in Ansmuch genommenen deutschen Souveränität hergelsitot, die an. ehemaligen ieutschen Tar-Tassungspestimmungen keine Grenze ?and. Solche Zinschränkungen der yrichterlichen Gewalt enthiel; die AAT 1. Sie war nach ihrem sachlichen inhalt ein steatsrechtlicher akt, durch den die inhaber der unbeschränkten Gewalt Sinen Teil dieser Gesialt an den deutschen Richter abtraten und insoweit Auftrag und Vollmacht umsrenzton, Sie re;;elte in erster Linie Gas Yollmachisvorhältinis zwischen dem dameiigen Inhaber der Staatsgewalt und

dem zur Rechtsprechung berufenen deutschen jlichier. Daher betraf sie selbstverständlich nicht die Richter der Besatzungsgerichte, die ebenfalls im ilamen der Besatzungsmacht in Deutschland Recht sprachen, auch nicht soueit äeutsches Recht auf Deutsche anzuuenden war. DOnnoch gelt vor den dcutschen Gerichten wie auch vor den Besatzungsgerichten dasselbe deuische Strafrascht, das der Besatzunssrichtor in vollem Unfange, der deutsche Fichter hingegen nur mit bestimmten Eirschrünkungen, für die ellerdings Ausnaknen vorgesehen waren, ausschöpfen dur?ta. Nunmehr ist im Grundges»tz der Deutschen Dundesrepublik der Umfang der richterlichen Gewalt genau umschrisben, wie es der Geutschen Rechtzüberlieferung 'entspricht.’ In 2chmen seiner Bestimmungen ausste die richterliche Gewelt in Deutschland wieder von solbst in dem Augenviick aufleben, als die alliierten Besatzun;smächte die tatsächliche Inhaberschaft der unmittelbaren deutschen Gerichtshoheit aufgaben. Das ist mit dem Besatzungsstatut geschehen. j

.Da die AAR 1, wie oben nachgewiesen ist, weder ein Gesetz

im formellen Sinne noch eine strafrechtliche Norm war,

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die das deutsche Strafrecht veründerte, so ist “ür die »rage der Notwendigkeit ihrer sachlichen Anuendun; nur der Zeitpunkt Ges Urteils@ßspruchs, nicht aber derjenige Ger Straftat massgebend. Aus demselben Trunde ist hier die Vorschrift des § 2 a StGB weder unmittelbar noch

entsprechend anzuuenden: die AAR 1 ist rach ihrem Weg-

fall kein "mildercs Strafgesetz" im Sinne dieser Gesetzesbestimnung.

Das Schwurgericht hat danach im vorliegenden Fall durcheus zu Recht den vollen Strafrahmen des 8 A9 a StGB nF ohne die Bostimmungen der AAR 1 auf die im Jahre 1947 verübte Tat angewandt. Dio Strafzumessungsgründe lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Auch 'die Verurteilung wegen versuchten Betruges gibt zu rechtlichen Bedenken keinen Anlass.

Die. Kostenentscheidung beruht auf § 475 StPo.

gez. Dr.Kirchner gez. \lerner gez. Henneka

‚gez. Dri.Sauer gez. ‚Dr. Dotterweich

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