BGH Entscheidung vom 16.11.1954 – 5 StR 531/54

2286 067 Jar

StR 531

ImNanmen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Bäcker und Konditor Herbert H > aus BEiiB, geboren am BED ED ir VD (VD. ),

wegen Sittlichkeitsverbrechens gemäß § 176 Abs 1 Nr 3 StGB

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16.November 1954, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt > als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 25.Juni 1954 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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- 2.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einer Person unter 14 Jahren gemäß § 176 Abs 1 Nr 3 StGB zu einen Jahr Gefängnis, unter Anrechnung der Untersuchungshaft, verurteilt.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten. Sie rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Strafrechts. Sie hat Zrfolz.

I. Verfahrensrügen.

l.) Die Revision beanstandet, daß das Gericht die Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal für die Dauer der Vernehmung der Yjährigen Karin LED angeordnet habe, ohne die Beteiligten, insbesondere den Angeklagten und seinen Verteidiger, hierzu zu hören.

Die Rüge dringt durch.

. Nach der Sitzungsniederschrift ist im Anschluß an die Vernehmung des Angeklagten beschlossen und verkündet worden:

"während der Vernehmung der kindlichen Zeugin soll der Angeklagte den Saal verlassen."

Der Angeklagte hat daraufhin den Saal verlassen.

Die Sitzungsniederschrift ergibt also weder, daß die Beteiligten förmlich angehört worden wären, noch auch nur, was die Rechtsprechung (RGSt 37,437; 47,342; OGHSt 2,113; BGH 2 StR 111/51 vom 8.6.1951 = IM Nr 1 zu § 35 StPO; BGHSt 1,346/3497) dem gleichstellt, daß sie vor Erlaß des Beschlusses Gelegenheit zur Äußerung gehabt hätten.

Die Entfernung eines Angeklagten aus dem Sitzungssaal während der Vernchmung cines Zeugen ist nur unter den Voraussetzungen des § 247 StPO zulässig und bedarf eines mit Gründen versehenen Gerichtsbeschlusses (BGHSt 1,349). Dieser Beschluß ist eine Entscheidung im Sinne des § 33 StPO; die Anhörung der Beteiligten vor seinem Erlaß gehört daher

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zu den wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrens. Bei dem Schweigen der Sitzungsniederschrift ist gemäß § 274 StPO davon auszugehen, daß die Beteiligten nicht angehört worden sind (BGHSt 1,346), § 33 StPO mithin verletzt ist.

Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Verletzung unter § 338 Nr 5 StPO fällt (verneinend für den ähnlich liegenden Fall der Nichtanhörung der Beteiligten vor Ausschluß der Öffentlichkeit BGH 1 StR 688/53 vom 2.2. 1954 = IM Nr 2 zu § 33 StPO), da auch § 337 StPO zur Aufhebung des Urteils zwingen würde.

Es läßt sich nämlich nicht ausschließen, daß das Urteil auf dem Verstoß beruht. Das ist nicht etwa schon deshalb zu verneinen, weil jeder Angeklagte, dessen Entfernung beschlossen ist, vor seinem Hinausgehen die Möglichkeit hätte, Gegenvorstellungen gegen den erlassenen Beschluß zu erheben. Es kann schwieriger sein, das Gericht von einem schon gefaßten als von einem erst in Erwägung gezogenen Beschluß abzubringen. In dem vom 2.Senat (2 StR 111/51) entschiedenen Fall hatte der Angeklagte auch vor Erlaß des Beschlusses nach dem Antrag des Staatsanwalts Gelegenheit zur Äußerung. Der Hinweis des Senats, er hätte auch nach Erlaß des Beschlusses Einwsnäungen erheben können, tragt daher diese Entscheidung nicht. Das Revisionsgericht vermag auch von sich aus nicht mit Sicherheit zu sagen, daß der Beschluß auch bei Widerspruch eines Beteiligten ergangen wäre, oder daß das Kind auch bei Anwesenheit des Angeklagten nicht anders ausgesagt hätte. Wie die Strafkammer sich bei einem Widerspruch des Angeklagten verhalten hätte, läßt sich um so weniger

: beurteilen, als der Beschluß nicht mit Gründen versehen

ist. Es läßt sich auch nicht etwa deshalb sagen, das Urteil könne nicht auf dem Verstoß beruhen, weil ausweislich der Sitzungsniederschrift die Vernehmung des Kindes A später in Gegenwart des Angeklagten fortgesetzt worden ist, dieser also jedenfalls Gelegenheit hatte, dem Kind noch Fragen zu stellen. Wieweit unmittelbare Wahrnehmungen

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beim ersten Teil der Vernehmung des Kindes, der in seiner Abwesenheit erfolgt ist, den Angeklagten zu Vorhaltungen oder sonstigen Verteidigungsmaßnahmen veranlaßt hätten, kann das Revisionsgericht nachträglich nicht mit genügender Sicherheit beurteilen.

Dieser Verfahrensfehler nötigt daher zur Aufhebung des Urteils.

2.) Unberechtigt ist dagegen die Rüge, die Strafkammer habe den Antrag auf Augenscheinseinnahme zu Unrecht abgelehnt. Die Strafkammer hat ihren Ablehnungsbeschluß ausführlich begründet; die Begründung läßt erkennen, daß sie sich dabei im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens gehalten hat (§ 244 Abs 5 StPO).

II.

Sachlichrechtlich könnten die Strafzumessungsgründe Bedenken erwecken. Das Urteil sagt hierzu:

"Bei der Strafzumessung hat die Kammer in Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft mildernde Umstände für- gegeben erachtet. Der Angeklagte ist noch unbestraft. Die Tat scheint nach Ansicht der Kammer cine einmalige Entgleisung des Angeklagten zu sein.

Die gemäß § 176 Abs II StGB festzusetzende Gefängnisstrafe konnte nicht gering bemessen werden. Der Unrechtsgehalt der Tat ist, was keiner weiteren Darlegung bedarf, sehr groß. Der Angeklagte hat sich in schwerster Weise an deu Kind vergangen. Durch sein hartnäckiges Leugnen gibt der Angeklagte seine innere Einstellung zur Tat nicht zu erkennen, vor allem ist nicht ersichtlich, ob er reuig ist.

Alle für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände gegeneinander abwägend hat die Kammer auf die noch verhältnismäßig

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nilde, ihr aber ausreichend erscheinende Strafe von einem Jahr Gefängnis erkannt."

Die Ausführungen über das Leugnen des Angeklagten könnten den Eindruck erwecken, als habe die Strafkammer das hartnäckige Leugnen strafschärfend gewertet, obgleich sie daraus nicht auf mangelnde Reue schließen konnte, oder als habe sie den Grundsatz verletzt, daß tatsächliche Zweifel bei der Strafzumessung sich zugunsten des Angeklagten auswirken müssen.

Beides wäre rechtsirrig. Nicht zu beanstanden wäre hingegen, wenn die Strafkammer nur hätte sagen wollen, daß sie dem Angeklagten eine ctwa innerlich empfundene Reue nicht als strafmildernd anrechnen könne, weil er diese Reue nicht äußerlich erkennbar gemacht habe. Das ist nicht zu beanstanden. Es liegt im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens, einem Angeklagten Reue nicht schon dann strafnwildernd anzurechnen, wenn er sie ampfindet, sondern erst dann, wenn er sie in einem äußeren Verhalten, z.B. einem Geständnis, betätigt.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Ober-

bundesanwalts,

Dr.Rotberg Dr.Koffka Schmidt Schmitt Dr.Börker