ArbG Düsseldorf Urteil vom 08.12.2017 – 4 Ca 6362/16

1.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Oktober 2016 weder fristlos noch mit Wirkung zum 30.06.2017 aufgelöst worden ist.

2.Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Hauptgeschäftsführerin weiter zu beschäftigen.

3.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 229.957,05 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basis-zinssatz aus 416,67 Euro seit dem 01.07.2016, aus 11.319,85 Euro seit dem 01.09.2016, aus 1.374,01 Euro seit dem 01.11.2016, aus 26.876,59 Euro seit dem 01.12.2016 sowie aus 14.621,47 Euro seit dem 01.01.2017, aus jeweils 14.629,88 Euro seit dem 01.02.2017 und 01.03.2017, aus jeweils 14.558,87 Euro seit dem 01.04.2017, 01.05.2017, 01.06.2017, 01.07.2017, 01.08.2017, 01.09.2017, 01.10.2017, 01.11.2017, aus 29.117,74 Euro seit dem 01.12.2017 sowie aus 500,00 Euro seit dem 01.07.2017 zu zahlen.

4.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

5.Streitwert: 273.821,46 Euro.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über eine außerordentliche, arbeitgeberseitige Kündigung, die Weiterbeschäftigung sowie Annahmeverzugslohn.

Die am 3. geborene, verheiratete Klägerin ist auf Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 18.12.2003 seit dem 01.05.2014 bei der Beklagten als Hauptgeschäftsführerin zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von 15.264,71 € beschäftigt.

Nach § 6 des Vertrages gilt für die Wahrnehmung von Nebenbeschäftigungen insbesondere Folgendes:

"§ 6 Nebenbeschäftigung

1)Frau Rechtsanwältin E. ist es gestattet, eine eigene Rechtsanwaltskanzlei zu führen. Ohne im Einzelfall eine Erlaubnis einholen zu müssen, ist sie zur Wahrnehmung von Terminen im Rahmen ihrer anwaltlichen Tätigkeit während der üblichen Dienstzeiten berechtigt.

2)Veröffentlichungen und Vorträge durch Frau Rechtsanwältin E. bedürfen der Zustimmung der Rechtsanwaltskammer, wenn dadurch die Interessen der Rechtsanwaltskammer berührt werden.

3)…

4)Andere Nebenbeschäftigungen sind nur zulässig, wenn dadurch das Arbeitsverhältnis nicht beeinträchtigt wird. Damit die Rechtsanwaltskammer die Frage der Beeinträchtigung prüfen kann, ist jede Nebenbeschäftigung vor Aufnahme anzuzeigen."

Die Klägerin unterhält eine eigene Anwaltskanzlei an ihrem Wohnsitz.

Sie publiziert in größerem Umfang Aufsätze und Kommentierungen und hält Vorträge.

Zu Anwalts- und Publikations- sowie Vortragstätigkeiten hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 30.11.2017 für den Zeitraum 06.11.2015 - 30.11.2017 folgende Auskunft erteilt:

Anwaltstätigkeit und Vorträge im Gesamtzeitraum von 25 Monaten insgesamt 401 Stunden, erzielte Einkünfte aus anwaltlicher Dienstleistung und Vortragstätigkeit 66.228,48 € netto, keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung, keine Leistungen der B., Halten von insgesamt fünf wissenschaftlichen Vorträgen zu Themen des anwaltlichen Berufsrechts gegen Entgelt.

Die Beklagte ist eine öffentlich-rechtliche Körperschaft und vertritt die Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte aus dem Bezirk des Oberlandesgerichts E.. Sie beschäftigt in ihrer Geschäftsstelle insgesamt 22 Mitarbeiter, ihr Vorstand und ihr Präsidium sind ehrenamtlich tätig.

Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin bereits mit Schreiben vom 05.11.2015 fristlos hilfsweise ordentlich aufgekündigt.

Die 14. Kammer des Arbeitsgerichts E. hat der diesbezüglich von der Klägerin erhobenen Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 12.08.2016, -14 Ca 6964/15-, stattgegeben, die Beklagte zur Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verurteilt und die auf Annahmeverzugslohn gerichtete Klage der Klägerin als derzeit unbegründet abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin und unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten hat die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts E., -4 Sa 869/16-, mit Urteil vom 21.06.2017 das Urteil des Arbeitsgerichts E. vom 12.08.2016 teilweise abgeändert. Die Beklagte ist zur Zahlung von Annahmeverzugslohn für den Zeitraum bis 31.07.2016 verurteilt worden.

Die Klägerin hat ihre Tätigkeit für die Beklagte am 25.08.2016 wieder aufgenommen und mit Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung am 27.10.2016 wieder eingestellt.

Mit Schreiben vom 27.10.2016 (vgl. Bl. 9 ff. d. A.), der Klägerin zugegangen am 28.10.2016, hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30.06.2017 gekündigt.

Der streitgegenständlichen Kündigung liegt folgender zum Teil unstreitiger Sachverhalt zugrunde:

Bevor die Klägerin Hauptgeschäftsführerin der Beklagten wurde, war sie seit 1993 Geschäftsführerin der L. Rechtsanwaltskammer und in deren Bezirk als Rechtsanwältin zugelassen.

Im Februar 2007 erfolgte die Umzulassung der Klägerin. Seitdem ist sie im Bezirk der Beklagten als Rechtsanwältin zugelassen.

Nach § 58 BRAO hat die Rechtsanwaltskammer für jede/jeden in ihrem Bezirk tätigen Rechtsanwalt/tätige Rechtsanwältin eine Personalakte zu führen und aufzubewahren. Zum Inhalt der Personalakte eines Rechtsanwaltes gehören u. a. alle Zulassungsunterlagen wie Zeugnisse, Prüfungsurkunden und Nachweise, amtliche oder in den amtlichen Bereich gelangte Schriftstücke, Drucksachen und Vermerke, die Angaben oder Aufzeichnungen über die Person und Tätigkeit des Rechtsanwaltes enthalten, Beschwerden über den Rechtsanwalt und Entscheidungen der Rechtsanwaltskammer bzw. des Anwaltsgerichts u.ä..

Für die Klägerin wurde diese Akte zunächst in L. geführt. Wegen Beantragung der Umzulassung wurde die Personalakte sodann von der Beklagten benötigt. Die Beklagte führte die Personalakten der in ihrem Bezirk tätigen Rechtsanwälte zunächst in Papierform und bewahrte sie im Aktenraum auf. 2008 wurden sie eingescannt und digitalisiert.

Am 18.10.2016 wurde der Präsident der Beklagten, Herr Rechtsanwalt T., von Mitarbeitern der Geschäftsstelle der Beklagten darüber informiert, dass die nach § 58 BRAO von der Beklagten zu führende und von ihr aufzubewahrende Personalakte der Klägerin nicht im Bestand der Beklagten vorhanden sei, sondern dass die Klägerin diese an sich genommen habe und dass sie von ihr unter Verschluss gehalten werde.

Mit Schreiben vom 19.10.2016 erteilte die Beklagte der Klägerin in diesem Zusammenhang die auf Blatt 13 in Ablichtung zur Akte gereichte Abmahnung und forderte die Klägerin auf, die Personalakte spätestens bis zum 21.10.2016 in die dafür vorgesehenen Räume der Rechtsanwaltskammer zurückzugeben.

Mit Email vom 19.10.2016 (vgl. Bl. 14 d. A.) teilte die Klägerin mit, dass sie die Personalakte nicht von dem vorgesehenen Platz weg- und an sich genommen habe. Sie teilte darüber hinaus mit, dass sie gerne bereit sei, an einer Rekonstruktion des Inhaltes der Akte mitzuwirken. In der Folgezeit gab die Klägerin - mit Ausnahme des Zeugnisses der 2. juristischen Staatsprüfung - entsprechende Unterlagen in Kopie an die Beklagte heraus.

Am 26.10.2016 fand in den Geschäftsräumen der Beklagten ein Gespräch statt, an dem die Klägerin, der Präsident der Beklagten Herr Rechtsanwalt T., der Prozessbevollmächtigte der Klägerin und als Rechtsbeistand für die Beklagte Frau Rechtsanwältin T. teilnahmen.

Der Klägerin wurde mitgeteilt, dass es sich um eine Anhörung zu einer möglichen außerordentlichen Verdachtskündigung handele. Es bestehe arbeitgeberseitig der Verdacht, dass die Personalakte der Klägerin nie ordnungsgemäß in den Räumlichkeiten der Beklagten angekommen sei, jedenfalls aber zwischenzeitlich von der Klägerin von dort entfernt worden und somit dem Zugriff der Beklagten vorsätzlich entzogen worden sei, sich die Personalakte im Besitz der Klägerin befinde und sich diese trotz Aufforderung vom 19.10.2016 weigere, die Personalakte an die Beklagte bzw. deren Präsidenten herauszugeben und die Klägerin wahrheitswidrige Tatsachenbehauptungen im Zusammenhang mit der Personalakte und deren Verbleib bzw. deren angeblichen Verschwindens getätigt habe bzw. weiterhin tätige.

Die Klägerin erklärte daraufhin, die Vorwürfe seien nicht zutreffend. Über den Verbleib der Personalakte könne sie nichts sagen. Sie habe der Beklagten aber aus ihrem privaten Bestand Kopien von Dokumenten zur Verfügung gestellt, die typischerweise in einer Personalakte der Rechtsanwaltskammer vorhanden seien.

Herr Rechtsanwalt T. teilte der Klägerin des Weiteren mit, zahlreiche Mitarbeiter der Beklagten hätten versichert, die Klägerin habe darauf bestanden, dass die Personalakte nicht in den normalen Bestand der Personalakten der Beklagten überführt worden sei. Dies habe sie, die Klägerin, stets mit dem Argument begründet, dass sich hierin persönliche Informationen und Daten befänden, die nicht dem Zugriff Dritter und damit auch nicht der Mitarbeiter und des Präsidiums der Beklagten unterliegen sollten. Als die Beklagte die Personalakten von Papierakte auf E-Akte umgestellt habe, habe die Klägerin darauf bestanden, dass ihre Personalakte nicht eingescannt werde.

Hierzu äußerte die Klägerin sich nicht.

Nach dem am 12.10.2017 stattgefundenen Kammertermin hat die Klägerin Akteneinsicht in das Retent ihrer ehemals bei der Rechtsanwaltskammer L. geführten Personalakte genommen. Das Retent ist dort als Microfilm vorhanden. Inhalt des Retentes ist unter anderem ein an die Rechtsanwaltskammer E. gerichtetes Schreiben der Rechtsanwaltskammer L. vom 26.01.2007 (vgl. Bl. 385 d. A.), ein Schreiben des Kundenservices der E. an die Rechtsanwaltskammer L. vom 20.02.2007 (vgl. Bl. 386 d. A.) sowie eine Empfängererklärung vom 05.02.2007 bzw. 13.02.2007 (vgl. Bl. 387 d. A.).

Die Klägerin trägt vor, sie habe sich die Personalakte aus L. nie persönlich schicken lassen. Bevor sie in das Retent in L. Einsicht genommen habe, habe sie ihre Personalakte nie gesehen. Ohne Vorliegen der Akte habe auch ihre Umzulassung gar nicht erfolgen können.

Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass im Bestand der Beklagten ihre Personalakte nicht vorhanden sei. Die Akte existiere auch in digitaler Form.

Von Anfang November 2015 bis 30. November 2017 habe sie in einem zeitlichen Umfang von 401 Stunden Tätigkeiten als Rechtsanwältin sowie Vortragstätigkeiten ausgeübt.

Sie habe insgesamt fünf wissenschaftliche Vorträge zu Themen des anwaltlichen Berufsrechts gegen Entgelt gehalten. Abgesehen von der Ausarbeitung wissenschaftlicher Publikationen in demselben Umfang wie bisher habe sie auch in den Monaten Oktober und November 2017 andere Tätigkeiten nicht gegen Entgelt wahrgenommen, insbesondere keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt und keine Leistungen der B. in Anspruch genommen.

Die in dem Gesamtzeitraum erzielten Einkünfte aus anwaltlicher Dienstleistung und Vortragstätigkeit würden sich nunmehr auf 66.228,498 Euro netto belaufen.

Mit ihrer am 15.11.2016 beim Arbeitsgericht E. eingegangenen, der Beklagten am 22.11.2016 zugestellten Klage beantragt die Klägerin,

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Oktober 2016 nicht aufgelöst ist;

2.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Oktober 2016 nicht mit Wirkung zum 30.06.2017 aufgelöst wird;

3.die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Hauptgeschäftsführerin weiter zu beschäftigen.

Klageerweiternd beantragt die Klägerin,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 229.957,05 € brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 416,67 € seit dem 01.07.2016, aus 11.319,85 € seit dem 01.09.2016, aus 1.374,01 € seit dem 01.11.2016, aus 26.876,59 € seit dem 01.12.2016 sowie aus 14.621,47 € seit dem 01.01.2017, aus jeweils 14.629,88 € seit dem 01.02.2017 und 01.03.2017, aus jeweils 14.558,87 € seit dem 01.04.2017, 01.05.2017, 01.06.2017, 01.07.2017, 01.08.2017, 01.09.2017, 01.10.2017, 01.11.2017, aus 29.117,76 € seit dem 01.12.2017 sowie auf 500,00 € seit dem 01.07.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage insgesamt abzuweisen.

Sie trägt vor, wo die Personalakte der Klägerin gewesen sei und jetzt sei, sei nicht mehr feststellbar. Die Akte sei jedenfalls zu keinem Zeitpunkt in den Einflussbereich der Geschäftsstelle der Kammer gelangt, sie sei im Bestand der Beklagten nicht vorhanden. Die Klägerin habe dem für Umzulassungen zuständigen Mitarbeiter der Geschäftsstelle Herrn G. im Januar/Februar 2007 in ihrem Arbeitszimmer mitgeteilt, ihre Personalakte werde von einer Mitarbeiterin bzw. einem Mitarbeiter der Rechtsanwaltskammer L. an sie direkt persönlich/vertraulich verschickt. Die Akte bleibe bei ihr unter Verschluss. Ihrer Umzulassung würden aber keinerlei Hindernisse entgegenstehen und alle Unterlagen würden vollständig und ordnungsgemäß vorliegen. Es sei ein offenes Geheimnis in der Geschäftsstelle der Beklagten gewesen, dass die Klägerin die für sie zu führende Personalakte bei sich unter Verschluss gehalten habe. Der ganze Umzulassungsvorgang sei ungewöhnlich und in Abweichung zu anderen Umzulassungsverfahren verlaufen. Wie die Klägerin in den Besitz der Personalakte gelangt sei, sei der Beklagten unbekannt. Als 2008 das digitale System eingeführt worden sei, habe die Akte der Klägerin nicht digitalisiert werden können, da sie sich nicht im Regal bei den anderen Akten befunden habe. Die Akte habe auf Anweisung der Klägerin nicht eingescannt werden dürfen. Als Hintergrund dafür, dass die Klägerin die Personalakte bei sich unter Verschluss gehalten habe, vermutet die Beklagte, dass die Klägerin das nur mäßige Ergebnis ihrer 2. juristischen Staatsprüfung habe verheimlichen wollen. Dies sei auch der Grund dafür, warum die Klägerin die Personalakte mit Ausnahme dieses Zeugnisses rekonstruiert habe. Eine Zweitkopie habe die Beklagte aber inzwischen von der Behörde erhalten.

Hinsichtlich der zwischenzeitlich von der Klägerin vorgelegten Unterlagen aus dem Retent der Personalakte bei der Rechtsanwaltskammer L. trägt die Beklagte vor, der Mitarbeiter G. habe sich vom 05.02.2007 - 12.02.2007 im Urlaub befunden. Seine Unterschrift auf der Empfängererklärung sei nur so zu erklären, dass er dann wohl im Nachhinein von der Klägerin angewiesen worden sein müsse, die Erklärung zu unterzeichnen. Ungewöhnlich sei, dass das Zeichen der Beklagten im Schreiben der Rechtsanwaltskammer L. nicht aufgeführt sei. Auch sei merkwürdig, dass die Akte von der Rechtsanwaltskammer L. offensichtlich als verlorengegangen vermisst worden sei.

Die Beklagte bestreitet den Vortrag der Klägerin zu Nebeneinkünften mit Nichtwissen.

Die Kammer hat das Verfahren durch Beschluss vom 19.12.2016 bis zur Erledigung des Berufungsverfahrens 4 Sa 869/16 ausgesetzt.

Im Kammertermin am 12.10.2017 ist ein Beweisbeschluss verkündet worden. Diesen hat die Kammer in der Sitzung vom 08.12.2017 nach Vorlage der Unterlagen aus dem Retent der L. Rechtsanwaltskammer durch die Klägerin aufgehoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I.

Die Klage ist zulässig und begründet.

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitgegenständliche Kündigung nicht aufgelöst worden.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände "an sich", d. h. typsicherweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG, 21.November 2013 - 2 AZR 797/11 - NZA 2014, 243 - 250).

Als wichtiger Grund "an sich" geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen i. S. v. nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (BAG, Urteil vom 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 -, BAGE 146, 303-322, Rn. 16).

aa) Die Beklagte stützt die streitgegenständliche Kündigung auf die Behauptung, die Klägerin habe die bei der Beklagten zu führende Personalakte weg- bzw. an sich genommen und verweigere nach wie vor deren Herausgabe. Auch habe sie diesbezüglich falsche Angaben gemacht und die Beklagte schlichtweg belogen.

Hilfsweise stützt die Beklagte die Kündigung auf einen entsprechenden Verdacht.

bb) Für eine Pflichtverletzung im Sinne einer nachgewiesenen Tat ist der Vortrag der Beklagten im Zusammenhang mit der nach § 58 BRAO zu führenden Personalakte unzureichend. Denn die Beklagte hätte insoweit zumindest vortragen müssen, wann genau und wie die Klägerin sich in den Besitz der Personalakte gebracht haben soll.

cc) Auch aus einem dringenden, auf objektive Tatsachen gestützten Verdacht ergibt sich ein wichtiger Grund nicht.

(1) Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (st. Rspr., BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 16; 25. November 2010 - 2 AZR 801/09 - , AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9). Das dem Verdacht zugrundeliegende Fehlverhalten des Arbeitnehmers muss sich auf eine erhebliche Verfehlung des Arbeitnehmers - strafbare Handlung oder schwerwiegende Vertragsverletzung- beziehen (BAG, Beschluss vom 12. März 2009 - 2 ABR 24/08 -, juris).

Der Verdacht muss auf konkrete - vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende - Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (vgl. BAG 25. November 2010 - 2 AZR 801/09 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 48 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9; 12. Mai 2010 - 2 AZR 587/08 - Rn. 27, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67). Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG, Urteil vom 25. Oktober 2012 - 2 AZR 700/11 -, BAGE 143, 244-249).

Bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung (Tat) gerade dieses Arbeitnehmers bestehen (BAG, Beschluss vom 12. März 2009 - 2 ABR 24/08 -, juris).

(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Die Richtigkeit des Vortrages der Beklagten unterstellt, hätte sich allerdings ein entsprechender Verdacht nach Auffassung der Kammer zunächst aus der von der Beklagten behaupteten Äußerung der Klägerin gegenüber dem Mitarbeiter G. im Januar/Februar 2007, die Personalakte der Klägerin werde von einer Mitarbeiterin bzw. einem Mitarbeiter der Rechtsanwaltskammer L. an die Klägerin direkt persönlich/vertraulich verschickt und die Akte bleibe bei ihr unter Verschluss, zusammen mit dem von der Beklagten behaupteten weiteren Umstand, die Akte befinde sich nicht in Bestand der Beklagten, ergeben können.

Der Verdacht gegen den Arbeitnehmer kann aber im Laufe des Kündigungsschutzprozesses bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz rückwirkend durch Be- oder Entlastungstatsachen ausgeräumt bzw. verstärkt werden (BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 -, BAGE 149, 367-378).

Hier ist der zunächst bestehende Verdacht durch die im Verlaufe des Rechtsstreits von der Klägerin zur Akte gereichten Unterlagen aus dem Retent der L. Personalakte so weit entkräftet, das er nicht mehr dringend im oben geschilderten Sinne ist. Denn es besteht keine große Wahrscheinlichkeit mehr dafür, dass er zutrifft.

So ist das Schreiben der Rechtsanwaltskammer L. vom 26.01.2017 (Bl. 385 d. A.), mit dem die Personalakte der Klägerin per Einschreiben versandt wurde, gerade nicht an die Klägerin persönlich, sondern an die Rechtsanwaltskammer E. adressiert. Aus der Empfängererklärung (Bl. 387 d.A.) geht zudem hervor, dass die Sendung am 05.02.2007 bei der Rechtsanwaltskammer E. auch eingegangen ist. Dies hat der Mitarbeiter G. am 13.02.2007 durch seine Unterschrift bestätigt.

Es mag nun ungewöhnlich sein, dass ein Zeichen der Beklagten im Betreff fehlt, dass ein Nachforschungsantrag gestellt wurde und dass die Sendung zwar am 05.02.2007 eingegangen, dies aber erst am 13.02.2007 von dem Mitarbeiter G., der sich zuvor in Urlaub befunden hatte, bestätigt worden ist. Auch der gesamte Umzulassungsvorgang- insbesondere hinsichtlich der zeitlichen Abfolge- mag ungewöhnlich sein.

Allein dass der Geschehensablauf gegebenenfalls ungewöhnlich ist, führt aber nicht zu einem dringenden Verdacht gegen die Klägerin. Denn nach allgemeiner Lebenserfahrung ist ebenso gut ein Geschehen denkbar, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte.

Auch hätte die Beklagte den Sachverhalt hier weiter aufklären müssen, beispielsweise, in dem sie eruiert hätte, auf wessen Veranlassung hin die Versendung der Personalakte von L. nach E. erfolgte und wer am 05.02.2007 die Sendung der Rechtsanwaltskammer in Empfang genommen hat und warum dies nicht sofort bestätigt worden ist und was anschließend mit der Akte geschehen ist.

Soweit die Beklagte nun vorträgt, der Mitarbeiter G. müsse durch die Klägerin im Nachhinein- nämlich am 13.02.2007- angewiesen worden sein, das Empfangsbekenntnis zu unterzeichnen, handelt es sich dabei ersichtlich lediglich um eine Vermutung. Auf bloße Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen aber nach dem oben Geschilderten zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus.

(3) Besteht bereits ein dringender Verdacht nicht, so kann hier dahinstehen, ob dieser sich auf eine erhebliche Verfehlung der Arbeitnehmerin - strafbare Handlung oder schwerwiegende Vertragsverletzung- bezieht. Insofern erscheint problematisch, dass offensichtlich auch nach Auffassung der Beklagten der vorherige Ausspruch einer Abmahnung erforderlich war, der Vorwurf vertragswidrigen Verhaltens also nicht so schwerwiegend war, dass er ohne vorherige Abmahnung unmittelbar zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigt hätte.

b) Die streitgegenständliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis auch nicht mit Ablauf der Kündigungsfrist aufgelöst.

Denn eine Verdachtskündigung ist auch als ordentliche Kündigung sozial nur gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten (vgl. BAG 27. November 2008 - 2 AZR 98/07-). Dies gilt zum einen für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. In dieser Hinsicht bestehen keine Unterschiede zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Für beide Kündigungsarten muss der Verdacht gleichermaßen erdrückend sein (vorausgesetzt in BAG 29. November 2007 - 2 AZR 724/06 - Rn. 42). Dies gilt zum anderen für die inhaltliche Bewertung des fraglichen Verhaltens und die Interessenabwägung. Auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG müssen sie zu dem Ergebnis führen, dass das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist, - wäre es erwiesen - sogar eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würde. Nur unter dieser Voraussetzung ist die Kündigung schon durch den bloßen Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens iSv. § 1 Abs. 2 KSchG "bedingt" (BAG, Urteil vom 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 -, BAGE 146, 303-322).

Ist der Arbeitnehmer eines Verhaltens verdächtigt, dass selbst als erwiesenes nur eine ordentliche Kündigung zu stützen vermöchte, ist dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses deshalb trotz des entsprechenden Verdachts zuzumuten. Weder liegt ein Grund im Verhalten des Arbeitnehmers, noch liegt ein Grund in der Person des Arbeitnehmers vor, der die Kündigung "bedingen" könnte. Eine pflichtwidriges Verhalten ist - wie stets bei der Verdachtskündigung - nicht erwiesen und der bloße Verdacht auf ein lediglich die ordentliche Kündigung rechtfertigendes Verhalten führt nicht zu einem Eignungsmangel (vgl. BAG, 21.11.2013, 2 AZR 797/11, a.a.O.).

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.

Der gekündigte Arbeitnehmer hat unter Berücksichtigung seines verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrechts einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen.

Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzu kommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (grundlegend BAG GS vom 27.02.1985 in EzA Nr. 9 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

Derartige Umstände sind hier nicht ersichtlich.

3. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zudem Anspruch auf Annahmeverzugslohn in Höhe der Klageforderung aus § 615 BGB.

a) Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges richten sich nach den §§ 293 ff. BGB. Ist für die vom Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, bedarf es nach § 296 BGB keines Angebots des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber die Handlung nicht rechtzeitig vornimmt. Die nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers ist darin zu sehen, dem Arbeitnehmer für jeden Arbeitstag einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Nach einer unwirksamen oder nicht aufrecht erhaltenen Kündigung muss deshalb der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, wenn er nicht in Annahmeverzug geraten will, die Arbeit wieder zuweisen. Dem Arbeitgeber obliegt es als Gläubiger der geschuldeten Arbeitsleistung, dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung zu ermöglichen. Dazu muss er den Arbeitseinsatz des Arbeitnehmers fortlaufend planen und durch Weisungen hinsichtlich Ort und Zeit näher konkretisieren. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit - wie hier- nicht nach, gerät er in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer bedarf (st. Rspr. seit BAG v. 09.08.1994 in AP Nr. 34 zu § 615 BGB).

b) Dieser Anspruch ist grundsätzlich in der Höhe der Vergütung entstanden, die die Klägerin im Verzugszeitraum bei vertragsgerechter Beschäftigung nach Maßgabe von § 611 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien vereinbarten Arbeitsvertrag erhalten hätte. Dies ist der sich aus dem Tenor unter 3. ergebende Betrag, dessen Berechnung unstreitig geblieben ist.

c) Eine Anrechnung gemäß § 615 Satz 2 BGB findet nicht statt, denn die Klägerin hat auch in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum anderweitige anrechnungsfähige Einkünfte weder erzielt noch hat sie es böswillig unterlassen, einen anderweitigen zumutbaren Erwerb zu erzielen.

aa) Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der Arbeitnehmer auf die ihm zustehende vertragliche Vergütung anrechnen lassen, was er aufgrund einer anderweitigen Verwendung seiner Dienste erwirbt. Hierzu vertritt das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass der Verdienst anzurechnen ist, der gerade durch das Freiwerden der Arbeitskraft infolge des Annahmeverzugs ermöglicht worden ist (BAG 06.09.1990 - 2 AZR 175/90, AP Nr.47 zu § 615 BGB). Dabei ist der anderweitige Verdienst des Arbeitnehmers auf die Vergütung für die gesamte Dauer des Annahmeverzugs anzurechnen und nicht nur auf die Vergütung für den Zeitabschnitt, indem der anderweitige Erwerb gemacht wurde (pro rata temporis). Für die deshalb erforderliche Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig erwirbt (Landesarbeitsgericht E., Urteil vom 21. Juni 2017 - 4 Sa 869/16 -, juris).

Diese Grundsätze berücksichtigend hat die Klägerin vorliegend keine Tätigkeiten ausgeübt, die ihr durch das Freiwerden der Arbeitskraft infolge des Annahmeverzuges erst möglich geworden wären.

Aus der im vorliegenden Rechtsstreit erteilten Auskunft der Klägerin ergibt sich nach Auffassung der Kammer diesbezüglich ein zeitlicher Umfang, der neben der der Beklagten geschuldeten Arbeitszeit zu erbringen möglich war.

Der Klägerin war im Hinblick auf ihren Status als Syndikusanwältin gemäß 6 Abs. 2 des Arbeitsvertrages schon immer ausdrücklich anwaltliche Tätigkeit neben ihrer dienstlichen Tätigkeit gestattet. Nach dieser Bestimmung war die Klägerin sogar berechtigt, Termine im Rahmen ihrer anwaltlichen Tätigkeit während der üblichen Dienstzeiten wahrzunehmen. Aus diesem Grund brauchte sich die Auskunft der Klägerin auch nicht auf die zeitliche Lage ihrer Nebentätigkeit im Einzelnen zu erstrecken. Ebenso wenig kommt es auf die Höhe der erzielten Einnahmen an (Landesarbeitsgericht E., Urteil vom 21. Juni 2017 - 4 Sa 869/16 -, juris).

Im Hinblick auf die von der Klägerin für Vorträge sowie als Fachautorin erzielten Einnahmen verhält es sich so, dass die Klägerin auch während des praktizierten Arbeitsverhältnisses derartige Einkünfte neben der monatlichen Vergütung realisiert hat. Sie sind also ebenfalls nicht erst durch das Freiwerden ihrer Arbeitskraft ermöglicht worden. Das Gleiche gilt für Veröffentlichungen, die um das Thema Syndikusanwalt kreisen. Es ist angesichts der unstreitig umfangreichen Vortrags- und Publikationstätigkeit der Klägerin während ihrer hauptberuflichen Tätigkeit

auch nicht erkennbar, dass solche Einnahmen durch das Freiwerden der klägerischen Arbeitskraft im Verzugszeitraum ermöglicht wurden (Landesarbeitsgericht E., Urteil vom 21. Juni 2017 - 4 Sa 869/16 -, juris).

bb) Die Klägerin hat anderweitigen zumutbaren Erwerb nicht dadurch böswillig unterlassen, dass sie eine Meldung als arbeitssuchend unterlassen hat. Denn die Vorschriften über den Annahmeverzug begründen keine entsprechende Obliegenheit des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 16. Mai 2000 - 9 AZR 203/99 -, BAGE 94, 343-349; Landesarbeitsgericht E., Urteil vom 21. Juni 2017 - 4 Sa 869/16 -, juris).

Andere Umstände, aus denen sich ein böswillig unterlassener anderweitiger Erwerb ergeben würde, hat die Beklagte nicht dargelegt.

d) Den Arbeitgeber trifft im Rahmen der §§ 615 Satz 2 BGB, 11 KSchG die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und in welcher Höhe anrechenbare Bezüge den Anspruch des Arbeitnehmers auf Fortzahlung seiner Vergütung während der Zeit des Annahmeverzuges mindern. Diese Belastung mit der Darlegungs- und Beweislast ist nur tragbar, wenn den Arbeitnehmer eine Auskunftspflicht zumindest über die Höhe seines anderweitigen Verdienstes trifft. Der Arbeitgeber mag zwar noch darlegen und beweisen können, dass der Arbeitnehmer überhaupt anderweitigen Verdienst hatte; es wird ihm aber regelmäßig die Höhe des anderweitigen Erwerbs ohne Einleitung aufwendiger Überwachungsaktionen unbekannt sein. Andererseits kann der Arbeitnehmer über die Höhe seines Zwischenverdienstes verhältnismäßig einfach Auskunft erteilen. Wenn der Arbeitnehmer die Auskunft nicht oder nicht ausreichend erteilt hat, kann der Arbeitgeber die Zahlung solange verweigern, bis er die Auskunft erhält. Die Zahlungsklage ist in einem derartigen Fall als zur Zeit unbegründet abzuweisen. Ein Leistungsverweigerungsrecht hat der Arbeitgeber allerdings nur, soweit von einer Nichterfüllung der Auskunftspflicht auszugehen ist. Ist die erteilte Auskunft lediglich in einzelnen Punkten unvollständig, so kommt nur eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Ableistung einer eidesstattlichen Versicherung in Betracht (BAG, Urteil vom 29. Juli 1993 - 2 AZR 110/93 -, BAGE 74, 28-41).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze besteht ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nicht. Sie durfte sich nicht darauf beschränken, den Vortrag der Klägerin zu Nebentätigkeiten mit Nichtwissen zu bestreiten. Die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung hat sie zudem von der Klägerin nicht verlangt.

4. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 12 a ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO.

III.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ff. ZPO.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Ludwig-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211 7770-2199

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

L.