Rechtsprechung / VG Köln / 2019

VG Köln Urteil vom 24.07.2019 – 24 K 16174/17

ECLI:DE:VGK:2019:0724.24K16174.17.00

VerwaltungsrechtNordrhein-WestfalenVerwaltungsrecht Nordrhein-WestfalenFachanwälte für Verwaltungsrecht findenVolltext

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Tenor§

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, trägt der Kläger.

Das Urteil ist wegen der Kosten für den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteiles jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

2Permalink zu Rn. 2recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_2

Der Kläger, der eine Spielhalle in der T.---straße  4a [von der Beklagten bezeichnet als: D] in F.      betreibt, wendet sich gegen die dem Beigeladenen für seine Spielhalle in der C.------straße  1 [C] erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis. Diese ist 146 Meter von der Spielhalle des Klägers entfernt. In F.      gibt es zwei weitere Spielhallenstandorte in der C1.------straße  24 [B] und 30 [A]. Letztere wird entsprechend der Gewerbeanmeldungen und der gewerberechtlichen Erlaubnisse aus dem Jahr 2010 ebenfalls von dem Beigeladenen betrieben.

3Permalink zu Rn. 3recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_3

Aufsteller der Geldspielgeräte in den Spielhallen des Beigeladenen ist bzw. war die S.      Q.      /W.       O.        /L.      H.         GbR - G.      -B.          - (im Folgenden GbR). Diese hatte, vertreten durch den Beigeladenen bereits im Oktober 2015 aus Gründen der Planungssicherheit einen Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis gestellt, welcher jedoch zunächst zurückgestellt worden war.

4Permalink zu Rn. 4recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_4

Mit nahezu gleichlautenden Schreiben vom 5. Dezember 2016 informierte die Beklagte die Spielhallenbetreiber über das Erfordernis einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle ab dem 1. Dezember 2017, wies zugleich darauf hin, dass sich im Umkreis von 350 Metern der jeweiligen Spielhalle zwei bzw. drei Spielhallen befänden, und bat zur Gewährleistung einer einheitlichen Bearbeitung um fristgerechte Vorlage von im Einzelnen aufgeführten Unterlagen.

5Permalink zu Rn. 5recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_5

Der Kläger stellte unter dem 17. Januar 2017 einen Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 24 des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) i.V.m. § 16 AG GlüStV NRW und teilte unter Vorlage diverser Nachweise unter anderem mit, dass die Spielhalle seit Jahren ohne Beanstandungen betrieben werde. Hinsichtlich der weniger als 350 Meter entfernt liegenden Spielhalle „C.------straße  1“ werde eine Ausnahme von der Einhaltung des Abstandsgebotes beantragt. Hierfür sprächen Gesichtspunkte des Bestands- und Vertrauensschutzes. Der am 1. Februar 2010 geschlossene Mietvertrag, der ein Optionsrecht auf eine Verlängerung um zweimal fünf Jahre enthalte, ende am 31. Januar 2021. Bei Vertragsschluss seien die Änderungen durch den Glücksspielstaatsvertrag nicht absehbar gewesen. Eine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit sehe der Mietvertrag nicht vor. Es seien nicht unerhebliche Investitionen in die Errichtung der Spielhalle auf den Zeitraum des Mietverhältnisses kalkuliert worden. Die Spielhalle stelle für den Kläger und seine Familie die wesentliche Existenzgrundlage dar.

6Permalink zu Rn. 6recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_6

Der Beigeladene stellte am 20. Januar 2017 unter dem Briefkopf der GbR Anträge auf Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse nach § 24 GlüStV sowie auf Erteilung von Ausnahmegenehmigungen unter Befreiung von dem Mindestabstand gemäß § 29 Abs. 4 GlüStV i.V.m. § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW. Zur Begründung verwies er im Wesentlichen darauf, dass die Investitionen in die Übernahme beider Spielhallen im Jahre 2010 sowie in die Renovierungsarbeiten unter dem Aspekt der gesetzlichen Abschreibungsfrist von 15 Jahren getätigt worden seien. Bei einer Einstellung des Spielbetriebes zum 30. November 2017 müssten neun festangestellte Mitarbeiter entlassen werden. Auf jeden der drei gleichberechtigten GbR-Inhaber entfalle weniger als eine Hallenbeteiligung und so wirke sich der Konzessionsentzug existenzbedrohend auf jeden einzelnen aus. Angesichts der schwierigen Vermietungssituation von Ladenflächen gelte es auch, die Interessen des Vermieters zu schützen. Es gebe weder eine dichte Ansiedlung von Spielhallen noch im Stadtbild störende Einflüsse noch habe es in den letzten zehn Jahren eine Erweiterung des Spielangebotes gegeben. Bei der G.      B1.         GbR handele es sich um einen zuverlässigen Spielhallenbetreiber. Alle sonstigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis seien erfüllt.

7Permalink zu Rn. 7recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_7

Der weitere Spielhallenbetreiber stellte für die Spielhalle in der C1.------straße  30 [A] ebenfalls entsprechende Anträge.

8Permalink zu Rn. 8recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_8

Mit Schreiben jeweils vom 20. September 2017 wies die Beklagte den Kläger, den Beigeladenen und den weiteren Spielhallenbetreiber unter anderem darauf hin, dass die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 24 GlüStV i.V.m. § 16 AG GlüStV NRW grundsätzlich nicht in Betracht komme, da jeder der vier existierenden Spielhallenstandorte den Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle unterschreite und so jeweils zu mindestens einer anderen Spielhalle in Genehmigungskonkurrenz stehe. Eine Erlaubniserteilung an alle Spielhallen scheide aus, da dies den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages zuwiderliefe. Es sei eine Auswahlentscheidung zu treffen und damit die Konkurrenzsituation zu einer den Mindestabstand nicht einhaltenden Spielhalle aufzulösen.             Der Ermessensspielraum sei eingeschränkt, da eine Unterschreitung des Mindestabstandes im Regelfall dazu führen solle, dass eine Genehmigung nicht erteilt werde. Die Behörde dürfe lediglich in atypischen Sonderfällen unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes und der Lage des Einzelfalles - etwa wenn der Mindestabstand nur minimal unterschritten werde oder der Mindestabstand zwar unterschritten werde, aber die Erreichbarkeit aufgrund der topographischen Gegebenheiten erschwert sei - von der Maßgabe zum Mindestabstand abweichen. Es sei nicht ersichtlich, dass ein atypischer Sonderfall vorliege, der trotz Unterschreitens des Mindestabstandes zu einer anderen Ermessensausübung führe.             Es bestehe bezüglich aller Spielhallen jedoch die Möglichkeit, für einen angemessenen Zeitraum eine Befreiung von der Erfüllung des § 25 GlüStV (Mindestabstand) zuzulassen, wenn dies zur Vermeidung einer unbilligen Härte erforderlich sei. Hierzu führte die Beklagte jeweils (nur) die von dem jeweiligen Adressaten vorgebrachten Gründe auf und wies wiederum in allen Schreiben gleichlautend darauf hin, dass aufgrund der jeweiligen Äußerungen zu dem Härtefallantrag die Erteilung einer solchen Erlaubnis unter Befristung bis längstens 30. Juni 2021 in Betracht gezogen werde. Hierzu werde um Nachweis gebeten.

9Permalink zu Rn. 9recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_9

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers trug mit Schreiben vom 25. Oktober 2017 vor, dass im ersten Schritt eine Auswahlentscheidung zwischen den den Mindestabstand nicht einhaltenden Spielhallen zu treffen sei. Erst im zweiten Schritt sei für diejenigen Spielhallen, die nicht zum Zuge gekommen seien, die Befreiung wegen unbilliger Härte zu prüfen. Die bereits für die Ausnahme von dem Abstandsgebot vorgetragenen Gründe rechtfertigten auch eine Befreiung wegen unbilliger Härte. Die Einnahmen aus dem Spielhallenbetrieb stellten für die Familie eine wesentliche Einkunftsquelle dar. Im Jahr 2016 habe der Spielhallenbetrieb ausweislich der beigefügten Gewinnermittlung einen Gewinn erzielt, der es nicht ermögliche, Rücklagen in nennenswerter Höhe zu bilden. Der Kläger sei auf die laufenden Einnahmen angewiesen, um die laufenden Mietkosten aufbringen zu können, die im Falle einer vorzeitigen Schließung bis zum regulären Ende des Mietverhältnisses weiter anfallen würden.

10Permalink zu Rn. 10recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_10

Der Beigeladene kündigte die Vorlage weiterer Unterlagen an.

11Permalink zu Rn. 11recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_11

Mit Vermerk vom 13. November 2017 „Aktenvermerk zum Schreiben an die Spielhallenbetreiber vom 13.11.2017; Ermessensausübung im Rahmen der Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse“ legte die Beklagte die Begründung des Auswahlermessens zur Frage der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, der Versagung einer solchen sowie der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach § 29 Abs. 4 GlüStV - wie folgt - nieder:

12Permalink zu Rn. 12recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_12

Spielhallen in F.      /Betreiber                            Entscheidungsvorschlag

13Permalink zu Rn. 13recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_13

A              C2.          . 30               L. D.                                   Erlaubnis

14Permalink zu Rn. 14recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_14

B              C2.          . 24               S. Q.                                  Ausnahmegenehmigung

15Permalink zu Rn. 15recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_15

C              C3.          . 1               S. Q.                                  Erlaubnis

16Permalink zu Rn. 16recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_16

D              T1.          . 4a               N. T2.                                Ausnahmegenehmigung

17Permalink zu Rn. 17recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_17

Abstände der Spielhallen zueinander:

18Permalink zu Rn. 18recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_18

A und B                              70 m

19Permalink zu Rn. 19recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_19

A und C                            310 m

20Permalink zu Rn. 20recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_20

A und D                            440 m

21Permalink zu Rn. 21recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_21

B und D                            370 m

22Permalink zu Rn. 22recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_22

B und C                            245 m

23Permalink zu Rn. 23recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_23

C und D                            146 m

24Permalink zu Rn. 24recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_24

Im Einzelnen führte die Beklagte aus, dass singulär betrachtet alle Spielhallen eine Erlaubnis erhalten würden, jedoch durch die Unterschreitung des Mindestabstandes zu mindestens einer anderen Spielhalle konkurrierten. Die vorgeschlagene Auswahlentscheidung verfolge den Ansatz, einen sachgerechten Nachteilsausgleich zu erzielen. A betreibe die Spielhalle hauptberuflich und habe keine anderen Erwerbseinkünfte. Der Betreiber zu B und C betreibe die beiden Spielhallen hauptberuflich und erziele nach Aktenlage ebenfalls keine anderweitigen Einkünfte. Der Betreiber zu D leite neben dem Spielhallenbetrieb eine Baufirma.

25Permalink zu Rn. 25recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_25

Die Auflösung der Konkurrenzsituation zwischen A und C erfolge durch Bejahung eines atypischen Sonderfalles und Abweichung von der Soll-Vorschrift des § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW. Die Unterschreitung des Mindestabstandes betrage lediglich 40 Meter. Aufgrund der geringen Unterschreitung werde die Erlaubniserteilung als gerechtfertigt angesehen. Zudem befänden sich die Spielhallen in verschiedenen Straßen und auch nicht in einer zusammenhängenden Sichtbeziehung.

26Permalink zu Rn. 26recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_26

B konkurriere zu A und seiner eigenen Spielhalle C. Unter Berücksichtigung der Erwägungen zu A und C scheide die Erteilung einer Erlaubnis für B aus. Dies scheine verhältnismäßig, da B zugleich auch Betreiber der C sei und für diese eine reguläre Erlaubnis erhalte. Zudem erhalte B eine Ausnahmeerlaubnis. Dies rechtfertige sich durch die getätigten Investitionen, beschäftigtes Personal sowie die Laufzeit des Mietvertrages. B könne während der Laufzeit auf eine geordnete Beendigung des Betriebes B hinwirken.             Würde A und C die Erlaubnis versagt, ginge damit der Entzug der hauptberuflichen Grundlage einher. Eine andere berufliche Existenz dieser Betreiber sei nach den vorliegenden Erkenntnissen nicht vorhanden. D besitze mit seiner Baufirma ein weiteres berufliches Standbein, weshalb ihn die Nichterteilung weniger hart treffe als seine Konkurrenten. Im Hinblick auf die getätigten Investitionen, das beschäftigte Personal und die längere Laufzeit des Mietvertrages sowie, um den Spielhallenbetrieb geordnet zu beenden oder an einen anderen Standort verlagern zu können, erscheine die Erteilung der Ausnahmegenehmigung verhältnismäßig.

27Permalink zu Rn. 27recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_27

Mit Schreiben vom 13. November 2017 setzte die Beklagte die Spielhallenbetreiber jeweils von der von ihr  beabsichtigten Entscheidung in Kenntnis und teilte ihnen jeweils mit, dass nach Zahlung der Verwaltungsgebühr i.H.v. 5.000,00 Euro die Ausnahmegenehmigung bzw. Erlaubnis übersandt werde.             Dem Kläger wurde erläutert, dass die Erteilung einer Erlaubnis unter Befreiung von der Erfüllung des Mindestabstandsgebotes zwecks Vermeidung einer unbilligen Härte beabsichtigt sei. Der Abstand zu der Spielhalle des Beigeladenen in der „C.------straße  1“ betrage 146 Meter. Es sei eine Auswahlentscheidung zu treffen, welche der den Mindestabstand zueinander unterschreitenden Spielhallen eine Erlaubnis erhalte. In Abwägung der vorliegenden Informationen habe man sich zur Erlaubniserteilung an die Spielhalle „C.------straße  1“ entschieden. Aufgrund der deutlichen Mindestabstandsunterschreitung zu dieser komme hier keine Ausnahme von der Soll-Vorschrift des § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW in Betracht.              Da der Kläger zugleich Leiter der T3.     C4.    GmbH sei, stehe ihm neben dem Spielhallenbetrieb eine weitere Geschäftsgrundlage zur Verfügung. Eine Schließung der Spielhalle, würde ihn daher weniger schwer belasten als den Konkurrenten, der lediglich seine Spielhalle als einzige Geschäftsgrundlage betreibe.

28Permalink zu Rn. 28recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_28

Der Beigeladenen wurde in dem seine Spielhallen betreffenden Schreiben darauf hingewiesen, dass bezüglich der „C.------straße  1“ die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis gemäß § 24 GlüStV befristet bis zum 30. Juni 2021 und hinsichtlich der „C5.------straße 24“ die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter Befreiung von der Erfüllung des Mindestabstandsgebotes zwecks Vermeidung einer unbilligen Härte befristet bis zum 30. Juni 2021 beabsichtigt sei.Die Spielhalle „C.------straße  1“ befinde sich in einer Konkurrenzsituation zu drei weiteren Spielhallen. Der Abstand zu der Spielhalle in der „C2.          . 30“ betrage 310 Meter, zur Spielhalle in der C2.          . 24 245 Meter und zur Spielhalle in der T1.       . 4a 146 Meter, weshalb eine Auswahlentscheidung zu treffen sei, welche der den Mindestabstand zueinander unterschreitenden Spielhallen eine Erlaubnis erhalte. In Abwägung der vorliegenden Informationen habe sie sich zur Erteilung einer befristeten Erlaubnis entschieden. Aufgrund der nur geringfügigen Unterschreitung des Mindestabstandes zu der Spielhalle in der C1.------straße  30 habe sie ihr Ermessen dahingehend ausgeübt, dass dieser Umstand für beide Spielhallen nicht zu einer Versagung der Erlaubnis führe. In Bezug auf die Konkurrenz zur Spielhalle in der C1.------straße  24 habe sie sich für eine Erlaubniserteilung an die Spielhalle in der „C.------straße  1“ entschieden, da aufgrund der Abstandsunterschreitung eine Spielhalle ausgewählt werden solle. Aufgrund der deutlichen Mindestabstandsunterschreitung komme hier keine Ausnahme von der Soll-Vorschrift des § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW in Betracht. Ebenso habe sie in der Konkurrenzsituation zur „T.---straße  4a“ die Spielhalle des Antragstellers in der C6.------straße ausgewählt. Die Befristung sei zwingend vorzunehmen und zwar längstens bis zum 30. Juni 2021.

29Permalink zu Rn. 29recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_29

Der weitere Spielhallenbetreiber erhielt ein Schreiben vom selben Tag, in dem die ihn betreffende Entscheidung entsprechend der Ausführungen in dem Vermerk vom 13. November 2017 begründet wurde.

30Permalink zu Rn. 30recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_30

Unter dem 30. November 2017 erteilte die Beklagte dem Kläger für die Spielhalle in der T.---straße  4a eine glücksspielrechtliche Ausnahmeerlaubnis unter Befreiung von der Erfüllung des Mindestabstandsgebotes zwecks Vermeidung unbilliger Härten gemäß § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW in Verbindung mit § 24 Abs. 1, § 29 Abs. 4 Satz 4 und § 25 GlüStV. Eine glücksspielrechtliche Erlaubnis könne nach pflichtgemäßer Ermessensausübung nicht erteilt werden, da der Mindestabstand gemäß § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle unterschritten werde. Der Abstand zur Spielhalle in der „C.------straße  1“ betrage 146 Meter. Zur Begründung der getroffenen Auswahlentscheidung wiederholte die Beklagte wortgleich die Begründung aus dem Schreiben vom 13. November 2017. Es werde eine Ausnahmegenehmigung erteilt, um den Eintritt einer unbilligen Härte zu verhindern. Diese werde - längstmöglich - bis zum 30. Juni 2021 befristet. Innerhalb dieses Zeitraumes könne er dann Vorkehrungen treffen, um den Spielhallenbetrieb geordnet zu beenden oder ggfs. eine neue, den Anforderungen des GlüStV/AG GlüStV NRW entsprechende Spielhalle an einer anderen Örtlichkeit in Betrieb zu nehmen.

31Permalink zu Rn. 31recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_31

Der Kläger hat am 11. Dezember 2017 Klage gegen den ihm erteilten Bescheid vom 30. November 2017 erhoben (24 K 15604/17).

32Permalink zu Rn. 32recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_32

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2017, bei der Beklagten eingegangen am 11. Dezember 2017, bat der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Beklagte, den Kläger an dem Verwaltungsverfahren des Mitbewerbers in der „C.------straße  1“ zur beteiligen und ihm die für die „C.------straße  1“ getroffene Entscheidung bekannt zu machen. Unter dem 15. Dezember 2017 übersandte die Beklagte die Ermessenserwägungen in Bezug auf die Auswahlentscheidung und wies darauf hin, dass sich die jeweils getroffenen Entscheidungen aus dem beigefügten Vermerk vom 13. November 2017 ergäben und die Erlaubnis für die „C.------straße  1“ in Kürze - wie aus dem Vermerk ersichtlich - an den Betreiber ausgehändigt werde.

33Permalink zu Rn. 33recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_33

Mit hier streitgegenständlichem Bescheid vom 18. Dezember 2017, berichtigt unter dem 5. Januar 2018, erteilte die Beklagte dem Beigeladenen für die Spielhalle in der „C.------straße  1“ eine bis zum 30. Juni 2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis nach § 16 Abs. 2 und 3 AG GlüStV NRW i.V.m. § 24 GlüStV. Aufgrund der geringen Mindestabstandsunterscheitung von 40 Metern zu der Spielhalle in der „C1.------straße  30“ und der Tatsache, dass sich beide Spielhallen in unterschiedlichen Straßen und damit nicht in direkter Sichtbeziehung zueinander befänden, ergehe diese Genehmigung unter einer Ausnahme von der Sollbestimmung des § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW.

34Permalink zu Rn. 34recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_34

Dieser Bescheid wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers auf dessen erneute Zuleitungsbitte mit Schreiben vom 18. Dezember 2017 am 22. Dezember 2017 in der ursprünglichen und am 5. Januar 2018 in der berichtigten Fassung übersandt.

35Permalink zu Rn. 35recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_35

Der Betreiber der Spielhalle in der „C1.------straße  30“ [A] erhielt unter dem 18. Dezember 2017 eine nahezu gleichlautende (korrigierte) Erlaubnis nach § 16 Abs. 2 und 3 AG GlüStV NRW i.V.m. § 24 GlüStV.

36Permalink zu Rn. 36recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_36

Hinsichtlich der Spielhalle in der „C1.------straße  24“ [B] erteilte die Beklagte dem Beigeladenen mit Bescheid vom 18. Dezember 2017 eine Ausnahmeerlaubnis unter Befreiung von der Erfüllung des Mindestabstandsgebotes zwecks Vermeidung unbilliger Härten gemäß § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW in Verbindung mit § 24 Abs. 1, § 29 Abs. 4 Satz 4 und § 25 GlüStV.

37Permalink zu Rn. 37recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_37

Der Kläger hat am 27. Dezember 2017 Klage gegen die dem Beigeladenen für die Spielhalle in der „C.------straße  1“ [C] erteilte Erlaubnis erhoben und zur Begründung unter Bezugnahme auf sein Vorbringen in seinem weiteren Klageverfahren - 24 K 15604/17 - vorgetragen, dass die Auswahlentscheidung einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalte. Die zur Begründung angeführte Erwägung, der Kläger verfüge über ein zweites berufliches Standbein, während dies auf den Beigeladenen nicht zutreffe, übersehe, dass der Beigeladene zumindest noch eine weitere Spielhalle an einem anderen Standort sowie ein Immobilienbüro in U.         betreibe. Im Übrigen sei unzutreffend, dass der Kläger aufgrund der von ihm betriebenen Baufirma wirtschaftlich besser gestellt sei als seine Mitbewerber. Die T3.     C4.    GmbH werfe keine wesentlichen Überschüsse ab, die geeignet wären, den Ausfall oder Einnahmen des Spielhallenbetriebes auszugleichen. Darüber hinaus betreibe der Beigeladene neben den zwei Spielhallen ein Immobilienbüro in U.         . Damit gingen die Ermessenserwägungen der Beklagten schon in tatsächlicher Hinsicht von unrichtigen Voraussetzungen aus.

38Permalink zu Rn. 38recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_38

Zudem sei fraglich, ob dies im Auswahlverfahren ein beachtlicher Gesichtspunkt sei. Er könne jedenfalls nicht die im Einzelfall erforderliche umfassende Abwägung unter Einbeziehung aller Umstände des Einzelfalles überflüssig machen. Eine solche Abwägung habe nicht stattgefunden. Sie finde auch keinen Ausdruck in den für die Überprüfung der Ermessensentscheidung maßgebenden Gründen des angefochtenen Bescheides.

39Permalink zu Rn. 39recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_39

Sollten beide Spielhallen mit Ausnahme der unzutreffenden Annahme, nur der Kläger verfüge über ein zweites Standbein, in jeder Hinsicht gleichwertig sein, hätte sich die Schlussfolgerung aufdrängen müssen, für beide Spielhallen eine Ausnahme zu erteilen. Dies sei bei gleichwertigen Bewerbern die allein ermessensgerechte Entscheidung, um den Vorgaben des BVerfG zu genügen, die bestmögliche Standortkapazität auszuschöpfen.

40Permalink zu Rn. 40recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_40

Es bestünden überdies bereits Bedenken gegen die hinreichende Bestimmtheit des Bescheides vom 18. Dezember 2017, da in dem Betreff (der ursprünglichen Bescheidfassung) die Spielhalle in der „C.------straße  1“, im Text jedoch die Spielhalle „C1.------straße  30“ genannt werde und dem Bescheid daher nicht entnommen werden könne, für welche Spielhalle die Erlaubnis gelten solle.

41Permalink zu Rn. 41recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_41

Das erkennende Gericht hat die Beteiligten unter dem 12. Juli 2019 auf die Vorschrift des § 110 Abs. 3 Satz 1 des Justizgesetzes NRW hingewiesen.

42Permalink zu Rn. 42recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_42

Der Kläger trägt hierzu ergänzend vor, dass diese nicht zur Anwendung gelange, weil er auf seinen Antrag vom 8. Dezember 2017 an dem Verwaltungsverfahren dadurch beteiligt worden sei, dass die Beklagte ihm die der Entscheidung zugrunde liegenden Ermessenserwägungen sowie die erteilte Erlaubnis bekannt gemacht habe. Verneinendenfalls sei die Klage in einen Widerspruch umzudeuten, da aus ihr der unzweifelhafte Wille hervorgegangen sei, die dem Konkurrenten erteilte Erlaubnis nicht bestandskräftig werden zu lassen. Schließlich habe der Kläger mit Schreiben vom 18. Juli 2019 den Widerspruch nachgeholt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Ihn treffe an der Versäumung der Frist kein Verschulden, da diese durch eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung verursacht worden sei und er erst durch das gerichtliche Schreiben Kenntnis davon erlangt habe, dass anstelle der Klage der Widerspruch der richtige Rechtsbehelf sein könne.

44Permalink zu Rn. 44recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_44

den Bescheid der Beklagte vom 18. Dezember 2017 über die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für die Spielhalle des Beigeladenen in der „C.------straße  1“ in F.      aufzuheben.

45Permalink zu Rn. 45recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_45

Die Beklagte beantragt,

46Permalink zu Rn. 46recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_46

die Klage abzuweisen.

47Permalink zu Rn. 47recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_47

Sie trägt zur Begründung vor, dass der Bescheid hinreichend bestimmt und die offenbare Unrichtigkeit (Tippfehler) unter dem 5. Januar 2018 berichtigt worden sei. Die Spielhalle in der C1.------straße  30 werde nicht von dem Beigeladenen betrieben und stehe auch nicht in Abstandskonkurrenz zu der des Klägers.

48Permalink zu Rn. 48recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_48

Unter Bezugnahme auf ihren Vortrag im Verfahren 24 K 15604/17 und unter Wiederholung der Ausführungen in dem Vermerk vom 13. November 2017 erläutert sie ergänzend, dass der Auswahlentscheidungen ausführliche Ermessenserwägungen zugrunde gelegen hätten, die Bestandteil der Verwaltungsvorgänge seien. Der Kläger habe keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Erlaubnis, sondern lediglich einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung. Diesem Anspruch sei genüge getan worden.

49Permalink zu Rn. 49recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_49

Die Ansicht des Klägers, es hätte allen Spielhallenbetreibern eine Ausnahmegenehmigung erteilt werden müssen, werde nicht geteilt. Die Auswahlentscheidung basiere auf der Überlegung, unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine unter Abwägung aller Interessen der betroffenen Spielhallenbetreiber rechtmäßige Entscheidung zu treffen. Es liege auf der Hand, dass eine negative Entscheidung dem Betroffenen die berufliche Existenz entziehen könne. Wenn jedoch ein Betreiber neben dem Betrieb der Spielhalle weiteren Erwerbstätigkeiten nachgehe und daraus Einnahmen generiere, treffe diesen eine negative Entscheidung weniger hart als denjenigen, der ausschließlich eine Spielhalle betreibe. Es bestehe kein Zweifel, dass dieses Kriterium bei der Entscheidung herangezogen werden könne. Eine Bewertung der Wirtschaftlichkeit der T3.     C4.    GmbH könne nicht vorgenommen werden. Es sei zudem nicht bekannt, dass der Beigeladene ein Immobilienbüro betreibe.

50Permalink zu Rn. 50recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_50

Die Beiladung ist mit Beschluss vom 24. Januar 2019 erfolgt.

51Permalink zu Rn. 51recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_51

Der Beigeladene beantragt,

52Permalink zu Rn. 52recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_52

die Klage abzuweisen.

53Permalink zu Rn. 53recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_53

Gegen die dem weiteren Mitbewerber für die „C1.------straße  30“ [A] erteilte Erlaubnis ist seitens des Beigeladenen, der zugleich Betreiber der Spielhalle in der „C1.------straße  24“ [B] ist, Klage erhoben worden (24 K 2964/19).

54Permalink zu Rn. 54recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_54

Das Gericht hat die die Gemeinde F.      betreffenden Verfahren in der mündlichen Verhandlung am 24. Juli 2019 zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.

55Permalink zu Rn. 55recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_55

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte nebst der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe§

57Permalink zu Rn. 57recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_57

Die Klage hat keinen Erfolg.

58Permalink zu Rn. 58recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_58

Sie ist unzulässig, weil der Kläger das nach § 68 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) vor Klageerhebung erforderliche Vorverfahren nicht durchgeführt, sondern direkt Klage gegen die dem Beigeladenen für die in der „C.------straße  1“ gelegene Spielhalle mit Bescheid vom 18. Dezember 2017 erteilte Erlaubnis erhoben hat.

59Permalink zu Rn. 59recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_59

1. Zwar bedarf es nach der landesrechtlichen Regelung des § 110 Abs. 1 Satz 1 des Justizgesetzes Nordrhein-Westfalen - JustG NRW - vor Erhebung einer Anfechtungsklage grundsätzlich nicht der Nachprüfung in einem Vorverfahren. Diese Regelung findet indes nach § 110 Abs. 3 Satz 1 JustG NRW keine Anwendung auf im Verwaltungsverfahren nicht beteiligte Dritte, die sich - wie hier - gegen den Erlass eines einen anderen begünstigenden Verwaltungsaktes wenden. Die Frage, wer Beteiligter im Sinne dieser Vorschrift ist, richtet sich mangels einer spezialgesetzlichen Definition nach den für das Verwaltungsverfahren in Nordrhein-Westfalen geltenden allgemeinen Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) und hier insbesondere nach § 13 VwVfG NRW,

60Permalink zu Rn. 60recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_60

vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 24. September 2012 - 11 K 9127/10 -, juris, Rn. 25; VG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2017 - 28 L 1602/17 -, juris; zu der Vorgängerregelung des § 6 Abs. 3 Satz 1 AG VwGO: OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 8 B 817/10 –, juris, Rn. 15 ff.

61Permalink zu Rn. 61recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_61

Der Kläger war im Verwaltungsverfahren des Beigeladenen weder förmlich Beteiligter im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VwVfG NRW noch wurde er von der Beklagten gemäß § 13 Abs. 2 VwVfG NRW mit der Folge hinzugezogen, dass er Beteiligter im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG NRW geworden wären.

62Permalink zu Rn. 62recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_62

Grundsätzlich bedarf es hierfür seitens der Behörde eines konstitutiven Hinzuziehungsaktes,

63Permalink zu Rn. 63recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_63

vgl. jeweils mit weiteren Nachweisen: VG Arnsberg, Beschluss vom 4. Oktober 2016 - 8 L 1257/16 -, juris, Rn. 8; VG Minden, Urteil vom 25. September 2013 - 11 K 1779/12 -, juris, Rn. 27 ff.,

64Permalink zu Rn. 64recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_64

an dem es hier ersichtlich fehlt.

65Permalink zu Rn. 65recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_65

Es kann dahin stehen, ob die für die Annahme einer Beteiligung erforderliche Hinzuziehung ausnahmsweise auch konkludent durch faktische Beteiligung erfolgen kann,

66Permalink zu Rn. 66recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_66

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2009 - 19 B 484/09 -, juris, Rn. 44 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 24. September 2012 – 11 K 9127/10 -, juris, Rn. 28 ff.,

67Permalink zu Rn. 67recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_67

denn ein solcher Fall liegt hier ebenfalls nicht vor.

68Permalink zu Rn. 68recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_68

Voraussetzung hierfür wäre jedenfalls eine nach außen sichtbare Handlung der Behörde, mit der diese zu erkennen gibt, dass sie in dem Verfahren des Dritten von einer Mitwirkung des Hinzugezogenen als Beteiligter ausgeht. Die Gewährung von Akteneinsicht reicht hierfür ebenso wenig aus wie die bloße Übersendung von Schriftverkehr, ohne dass der Wille hervortritt, den Adressaten mit allen daraus resultierenden Konsequenzen und Mitwirkungsrechten zu beteiligen,

69Permalink zu Rn. 69recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_69

vgl. VG Minden, Urteil vom 25. September 2013 – 11 K 1779/12 -, juris Rnrn. 27 - 33, VG Arnsberg, Beschluss vom 4. Oktober 2016 - 8 L 1257/16 -, juris.

70Permalink zu Rn. 70recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_70

Hier hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt erkennen lassen, die jeweiligen Spielhallenbetreiber an den Verwaltungsverfahren ihrer unmittelbaren oder mittelbaren Konkurrenten beteiligen zu wollen. Diese wurden zunächst lediglich allgemein darauf hingewiesen, dass sich im Umkreis von 350 Metern zu ihrer Spielhalle jeweils zwei oder drei andere Spielhallen befinden. In den den jeweiligen Entscheidungen unmittelbar vorangehenden Schreiben vom 13. November 2017 an die Spielhallenbetreiber legte die Beklagte sodann unter Nennung der jeweils „obsiegenden“ Spielhalle(n) dar, welche Entscheidung aufgrund welcher besonderen Umstände nach Zahlung der Verwaltungsgebühr beabsichtigt sei. Anhaltspunkte dafür, dass hiermit der Beitritt zu dem Verwaltungsverfahren des jeweils anderen Betreibers eröffnet werden sollte, sind weder ersichtlich noch ist dies von den Betreibern so verstanden worden.

71Permalink zu Rn. 71recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_71

Nichts anderes ergibt sich im Hinblick auf die seitens des Prozessbevollmächtigten des Klägers nach Erlass des diesen betreffenden Bescheides geäußerte Bitte, den Kläger an dem Verfahren des Beigeladenen zu beteiligen und ihm den die Spielhalle in der „C.------straße  1“ betreffenden Bescheid zu übersenden.

72Permalink zu Rn. 72recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_72

Grundsätzlich ist die bloße Beantwortung eines Schreibens, ohne dass der Wille der Behörde, den Adressaten in Zukunft als Verfahrensbeteiligten zu behandeln, erkennbar wird, schon deshalb nicht ausreichend, weil es dann der Anfragende weitgehend in der Hand hätte, die Beteiligteneigenschaft durch Anfragen und Eingaben zu begründen.

73Permalink zu Rn. 73recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_73

Anders als von dem Prozessbevollmächtigten angenommen liegt hier in der Übersendung des - auch der Entscheidung gegenüber dem Kläger zugrunde liegenden - Aktenvermerkes weder eine ausdrückliche noch eine konkludente positive Entscheidung über dessen Antrag auf Beteiligung an dem Verwaltungsverfahren des Beigeladenen. Vielmehr hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt zu erkennen gegeben, den Kläger nunmehr als Verfahrensbeteiligten mit allen daraus resultierenden Konsequenzen - wie der Mitwirkung des Hinzugezogenen, der Berücksichtigung dessen auch in diesem Verfahren angeforderten Vortrages und der Erstreckung der Bindungswirkung der Entscheidung - hinzuziehen zu wollen. Sie hat hingegen in ihrem Antwortschreiben vom 15. Dezember 2017 sogar darauf hingewiesen, dass aus dem beigefügten Aktenvermerk die jeweils getroffenen Entscheidungen hervorgingen und die aus den Erwägungen ersichtliche Entscheidung dem Beigeladenen in Kürze so erteilt werde. Damit hat sie im Gegenteil zu erkennen gegeben, dass der Entscheidungsprozess auch bezogen auf die hier streitgegenständliche Spielhalle bereits abgeschlossen war und lediglich noch die Bekanntgabe der getroffenen Entscheidung fehlte. Die Übersendung des hier streitgegenständlichen Bescheides vom 18. Dezember 2017 an den Kläger vermag eine andere Entscheidung ebenfalls nicht zu rechtfertigen, da diese zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, als das Verwaltungsverfahren betreffend die „C6.------straße 1“ bereits abgeschlossen war,

74Permalink zu Rn. 74recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_74

vgl. zu den Anforderungen: OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2009 - 19 B 484/09 -, juris, Rn. 44 ff; VG Minden, Urteil vom 25. September 2013 - 11 K 1779/12 -, juris Rn. 27 - 33; VG Arnsberg, Beschluss vom 4. Oktober 2016 - 8 L 1257/16 -, juris Rn. 6 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 24. September 2012 - 11 K 9127/10 -, juris, Rn. 28 ff.

75Permalink zu Rn. 75recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_75

§ 110 Abs. 1 Satz 1 JustG NRW ist auch nicht deshalb anzuwenden, weil einer der in Absatz 3 Satz 2 genannten Ausnahmefälle - hier insbesondere Nr. 3 - vorläge, denn vorliegend ist keine Entscheidung nach der Gewerbeordnung und den dazu ergangenen Rechtsverordnungen gegeben. Für eine erweiternde Auslegung der Ausnahmevorschrift auf im weitesten Sinne gewerberechtliche Entscheidungen ist angesichts des eindeutigen Wortlautes kein Raum. Anhaltspunkte dafür, dass hier eine vom Landesgesetzgeber nicht gewollte planwidrige Regelungslücke vorläge, weil Erlaubnisse für Spielhallen ursprünglich nach der Gewerbeordnung erteilt und diese Regelungen weitgehend durch die Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages abgelöst wurden, liegen angesichts des Umstandes, dass seit Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages sowohl das Justizgesetz NRW mehrfach als auch insbesondere die Vorschrift des § 110 JustG NRW zuletzt im März 2018 eine Änderung erfahren hat, nicht vor.

76Permalink zu Rn. 76recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_76

2. Das Vorverfahren war hier auch nicht aufgrund rügeloser Einlassung durch die Beklagte oder wegen Zweckerreichung entbehrlich, denn bei einem gegen einen einen Dritten, hier also den Beigeladenen, begünstigenden Verwaltungsakt gerichteten Rechtsbehelf ist die Behörde schon nicht befugt, in der Sache zu entscheiden, wenn der Rechtsbehelf unzulässig ist. Dies gilt umso mehr für eine bloße behördliche Einlassung zur Sache in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren, da es dann die Behörde in der Hand hätte, den einen Dritten begünstigenden Bescheid trotz eines unzulässigen Rechtsbehelfes unter Umgehung der Vorgaben eines Vorverfahrens direkt im Klageverfahren „prüfen zu lassen“, hierdurch den Eintritt der Bestandskraft des den Dritten begünstigenden Verwaltungsaktes zu verhindern und die verfahrensrechtlich gesicherte Rechtsposition des Dritten zu unterlaufen,

77Permalink zu Rn. 77recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_77

vgl. zur fehlenden Sachentscheidungsbefugnis der Behörde bei einem nach Ablauf der Widerspruchsfrist eingelegten Drittwiderspruch: BVerwG, Beschluss vom 11. März 2010 - 7 B 36/09 -, juris, Rn. 21 ff., Urteil vom 4. August 1982 - 4 C 42.79 -, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 49; VG Minden, Urteil vom 25. September 2013 - 11 K 1779/12 -, juris; anders in Fällen ohne Drittbeteiligung: BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2019 – 7 C 23/17 -, juris und Urteil vom 15. September 2010 – 8 C 21/09 -, BVerwGE 138, 1-12, jeweils m.w.N.

78Permalink zu Rn. 78recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_78

Hinzu kommt, dass für Verwaltungsakte mit Drittwirkung in der vorliegenden Fallgestaltung eine von der Regel abweichende ausdrücklich anderslautende Regelung in § 110 JustG NRW besteht.

79Permalink zu Rn. 79recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_79

3. Auch eine Umdeutung der bei dem Verwaltungsgericht erhobenen Klage in einen nach § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO bei der Beklagten einzulegenden Widerspruch kommt entgegen der von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers vertretenen Ansicht nicht in Betracht,

80Permalink zu Rn. 80recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_80

vgl. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, vor § 68 Rn. 11 m.w.N.

81Permalink zu Rn. 81recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_81

Vielmehr handelt es sich bei dem an das Verwaltungsgericht gerichteten und mit der Überschrift „Klage“ versehenen Schreiben vom 27. Dezember 2017 insoweit um eine nicht auslegungsfähige, weil eindeutige Prozesserklärung eines Rechtsanwaltes, die der Umdeutung in einen - an die Behörde zu richtenden - vorgerichtlichen Rechtsbehelf nicht zugänglich ist,

82Permalink zu Rn. 82recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_82

vgl. zum Ausschluss der Umdeutung bei Prozesserklärung: BVerwG; Beschlüsse vom 12. März 1998 - 2 B 20.98 - Buchholz 310 § 124a VwGO Nr. 2 S. 2 <3>, vom 25. März 1998 - 4 B 30.98 -, juris und vom 23. August 1999 - 8 B 152.99 - Buchholz 428 § 37 VermG Nr. 23 m.w.N.

83Permalink zu Rn. 83recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_83

4. Nichts anderes ergibt sich, soweit der Kläger nunmehr darauf verweist, er habe unter dem 18. Juli 2019 vorsorglich bei der Beklagten Widerspruch gegen die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis erhoben und einen Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist gestellt.

84Permalink zu Rn. 84recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_84

Das Verfahren war nicht auszusetzen, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, das grundsätzlich erforderliche Vorverfahren nachzuholen, denn der dem Beigeladenen erteilte und hier streitgegenständliche Bescheid vom 18. Dezember 2017 ist bestandskräftig geworden und einer Überprüfung nicht mehr zugänglich.

85Permalink zu Rn. 85recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_85

Nach § 70 Abs. 1 VwGO ist der Widerspruch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Bescheides zu erheben. Dabei beginnt die Frist nach § 70 Abs. 2 i.V.m. § 58 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 VwGO nur zu laufen, wenn der Beteiligte über den Rechtsbehelf und die Verwaltungsbehörde, bei der der Rechtsbehelf anzubringen ist, den Sitz und die einzuhaltende Frist schriftlich oder elektronisch belehrt worden ist. Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung eines Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig.

86Permalink zu Rn. 86recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_86

Für die Erhebung des Widerspruchs seitens des Klägers galt vorliegend die Jahresfrist, da die Rechtsmittelbelehrung in dem streitgegenständlichen Bescheid zwar auf den für den Adressaten des Bescheides, den Beigeladenen, zutreffenden Rechtsbehelf hingewiesen hat, gegenüber dem Kläger angesichts der Regelung des § 110 Abs. 3 Satz 1 JustG NRW jedoch unzutreffend war und es damit nicht darauf ankommt, ob sich eine abstrakt gefasste Rechtsbehelfsbelehrung ohne Weiteres auch auf einen potentiell Drittbetroffenen bezieht,

87Permalink zu Rn. 87recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_87

vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 2010 - 7 B 36/09 -, juris Rn. 15.

88Permalink zu Rn. 88recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_88

Die danach in entsprechender Anwendung des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO laufende Frist begann mit dem Zugang des streitgegenständlichen Erlaubnisbescheides vom 18. Dezember 2017 bzw. 5. Januar 2018 bei dem Kläger, abgesandt am 22. Dezember 2017 bzw. 5. Januar 2018, und lief damit ein Jahr nach Kenntniserlangung von dem Bescheid - spätestens - im Januar 2019 ab. Bis zu diesem Termin hat der Kläger zwar Klage, aber keinen Widerspruch erhoben, so dass der dem Beigeladenen erteilte Erlaubnisbescheid vom 18. Dezember 2017 bzw. 5. Januar 2018 bestandskräftig geworden ist.

89Permalink zu Rn. 89recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_89

Gründe für die beantragte Wiedereinsetzung in die versäumte Widerspruchsfrist bestehen nicht, denn der Kläger bzw. dessen Prozessbevollmächtigter (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 der Zivilprozessordnung) waren nicht ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist gehindert, § 70 Abs. 2 i.V.m. § 60 Abs. 1 VwGO.

90Permalink zu Rn. 90recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_90

Da das Gericht an eine ggfs. die Wiedereinsetzung bejahende Entscheidung der                  Behörde nicht gebunden ist,

91Permalink zu Rn. 91recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_91

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Februar 1975 - V C 28.73 -, BVerwGE 48, 43-56,

92Permalink zu Rn. 92recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_92

sondern das Vorliegen der Voraussetzungen selbständig zu prüfen hat, bedurfte es auch insoweit keines Abwartens einer Entscheidung der Beklagten.

93Permalink zu Rn. 93recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_93

Die im Klageverfahren vorgebrachten Umstände vermögen den Verschuldensvorwurf nicht zu entkräften. Soweit der Prozessbevollmächtigte vorträgt, der Kläger sei durch die fehlende bzw. unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung in die Irre geführt worden, vermag dies unter dem ersten Aspekt bereits deshalb nicht zu überzeugen, weil eine fehlende Rechtsbehelfsbelehrung nicht geeignet ist, jemanden in die Irre zu führen.

94Permalink zu Rn. 94recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_94

Dem Kläger wurde - bezogen auf den streitgegenständlichen Bescheid - auch keine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung erteilt, denn dem Übersendungsschreiben vom 22. Dezember 2017 an den Kläger war eine Rechtsbehelfsbelehrung nicht beigefügt.

95Permalink zu Rn. 95recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_95

Nichts anderes folgt aus der dem Kläger bzw. seinem Prozessbevollmächtigten übersandten Kopie des hier streitgegenständlichen Bescheides, der zwar eine aus Sicht des Klägers für ihn unzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung enthält, die jedoch ersichtlich an den Beigeladenen als Adressat des Bescheides gerichtet war.

96Permalink zu Rn. 96recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_96

Soweit der Kläger und sein Prozessbevollmächtigter in Unkenntnis bzw. Verkennung der Anwendbarkeit der Vorschrift des § 110 Abs. 3 Satz 1 JustG NRW bzw. in der fehlerhaften Annahme, eine Beteiligung im Sinne dieser Vorschrift sei erfolgt, auf die Einlegung eines Widerspruches verzichtet haben, vermag dieser rechtliche Irrtum den anwaltlich vertretenen Kläger (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO) nicht zu exkulpieren.

97Permalink zu Rn. 97recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_97

Infolgedessen ist das Gericht an der inhaltlichen Überprüfung des streitgegenständlichen Bescheides gehindert.

98Permalink zu Rn. 98recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_98

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die Kosten des Beigeladenen gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, da er einen Antrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

99Permalink zu Rn. 99recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_99

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

100Permalink zu Rn. 100recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_100

Die Berufung wird gemäß § 124a Abs. 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil die Rechtsstreitigkeit Fragen aufwirft (Anwendbarkeit des § 13 VwVfG NRW im Rahmen des § 110 Abs. 3 Satz 1 JustG NRW, Unzulässigkeit einer erweiternden Auslegung des § 110 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 JustG NRW), die aus Gründen der Rechtseinheit einer Klärung bedürfen.

101Permalink zu Rn. 101recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_101

Rechtsmittelbelehrung

102Permalink zu Rn. 102recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_102

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

103Permalink zu Rn. 103recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_103

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

104Permalink zu Rn. 104recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_104

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt; sie muss einen bestimmten Antrag und die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten.

105Permalink zu Rn. 105recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_105

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

106Permalink zu Rn. 106recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_106

Die Berufungsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

107Permalink zu Rn. 107recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_107

Ferner ergeht ohne Beteiligung der ehrenamtlichen Richter der folgende

Beschluss§

109Permalink zu Rn. 109recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_109

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

Gründe§

113Permalink zu Rn. 113recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_113

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für den Kläger ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG). Dabei legt das Gericht in Anlehnung an Ziffer 54.1 bzw. Ziffer 54.2.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ-Beilage 2013, 57) den dort genannten Mindestbetrag für den Jahresgewinn von 15.000,00 Euro zugrunde.

114Permalink zu Rn. 114recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_114

Rechtsmittelbelehrung

115Permalink zu Rn. 115recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_115

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

116Permalink zu Rn. 116recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_116

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

117Permalink zu Rn. 117recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_117

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

118Permalink zu Rn. 118recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_118

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

119Permalink zu Rn. 119recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2019-07-24/24-k-16174-17#rd_119

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.