VG Düsseldorf Urteil vom 21.04.2017 – 21 K 5567/15

Unter teilweiser Aufhebung der Bescheide vom 15.07.2015 und vom 21.07.2015 wird der Beklagte verpflichtet, den Erstattungsbetrag für das Jahr 2013 auf 1.779.533,96 EUR festzusetzen und den Rückforderungsbetrag auf 342.180,38 EUR zu reduzieren. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Beteiligten streiten über die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen im öffentlichen Personennahverkehr.

Die Klägerin betreibt den öffentlichen Personennahverkehr in Duisburg.

Mit Schreiben vom 05./10.12.2014, Eingang bei der Bezirksregierung E.          am 16.12.2014, beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im öffentlichen Personennahverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2013 sowie die Festsetzung der Vorauszahlung für das Kalenderjahr 2015. Zur Berechnung des Erstattungsanspruchs fügte die Klägerin dem Antrag einen Nachweis über die im Kalenderjahr 2013 erzielten Fahrgeldeinnahmen in Höhe von 46.221.661,31 EUR bei. Unter Berücksichtigung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 7,09 %, wie ihn das mit der Durchführung der Schwerbehinderten- und Fremdfahrscheinerhebung beauftragte Unternehmen Ingenieurgruppe IVV GmbH & Co. KG ermittelt habe, belaufe sich der Erstattungsanspruch für das Jahr 2013 (abzgl. Selbstbehalt von 1,28 %) auf 2.685.478,52 EUR. Abzüglich der bereits erhaltenen Vorauszahlung in Höhe von 2.121.714,34 EUR bestehe daher ein Restanspruch in Höhe von 563.764,18 EUR.

Zuvor hatte die Klägerin mit E-Mail vom 24.01.2013 und mit Schreiben vom 28.01.2013 gegenüber der Bezirksregierung E.          mitgeteilt, sie werde von dem Angebot des MAIS mit Schreiben vom 22.01.2013 Gebrauch machen. Damit werde ausnahmsweise die Erhebung auf den 08.04.2013 (Beginn Frühjahrsperiode) verschoben und die ausgefallene Wintererhebung 2013 werde ersatzweise im Winter 2014 nachgeholt; die Werte würden in die Berechnung der Vomhundertsätze für die Jahre 2013 und 2014 einbezogen werden.

Unter dem 13.05.2015 übersandte die Bezirksregierung E.          der Klägerin den Erlass des Ministeriums für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen (MAIS) vom 05.05.2015 mit der Bitte, zu den dort benannten Erhebungsfehlern und Richtlinienverstößen Stellung zu nehmen. Danach seien bei den am 22.04.2013 und 20.03.2014 durchgeführten 12 Beobachtungsfahrten durch Mitarbeiter des Ministeriums 9 Fahrten, also 75 % der beobachteten Fahrten, fehlerhaft erhoben worden. Folgende Richtlinienverstöße seien im Wesentlichen beanstandet worden:

keine Gültigkeit der Prüfung der Freifahrtberechtigung;keine vollständige Erhebung, da nur teilweise Befragung;keine vollständige Erhebung, da nicht alle Fahrgäste erfasst worden seien;Zählpersonal nicht auf ganzer Linie anwesend;obwohl im Fahrzeug kein Zählprotokoll vorgelegen habe, sei gleichwohl später eines vorgelegt worden.

Nach der Varianzberechnung liege der Fehleranteil mit der statistischen Sicherheit von 95 % bei 24,53 % oder höher.

Mit Schreiben vom 28.05.2015 führte die Klägerin aus, vor Beginn der Schwerbehindertenerhebungen 2013 hätte das Verkehrsunternehmen in Schulungsveranstaltungen das Erhebungspersonal nochmals auf die besonderen Anforderungen aus der Richtlinie (z. B. korrekte Angaben der sonstigen Fahrgäste und Freifahrtberechtigten, Vorzeigen des Beiblattes) sensibilisiert. Die aufgeführten Abweichungen zwischen den Beobachtungen der Mitarbeiter des MAIS und dem klägerischen Erhebungspersonal seien für die Klägerin nicht nachvollziehbar.Soweit Zählpersonal nicht auf der ganzen Linie anwesend gewesen sei (lfd. Nr. 9 / Fahrt 2), liege dies daran, dass die Zählleitung in Einzelfällen entscheide, eine Haltestelle vorher aus- und umzusteigen, um den Gegenkurs bei Verspätungen noch zu bekommen; dies müsse aber auf dem Zielprotokoll vermerkt werden. Für die Unregelmäßigkeiten bei lfd. Nr. 10 / Fahrt 3 habe man keine Erklärung, es gestalte sich schwierig, Vorfälle aus 2013 / 2014 vollständig aufzuklären. Insgesamt erscheine der Rückschluss von den überprüften Fahrten auf die tatsächlich erhobenen Fahrten und damit auf das Gesamtergebnis der Schwerbehindertenerhebung 2013 als nicht repräsentativ.

Der Beklagte setzte mit Bescheid vom 15.07.2015 den Erstattungsbetrag für Fahrgeldausfälle für das Jahr 2013 vorläufig auf 1.774.911,79 EUR fest und forderte zugleich von der Klägerin 346.802,55 EUR zurück. Der seitens der Klägerin ermittelte betriebsindividuelle Wert in Höhe von 7,09 % könne aufgrund der Anzahl und des Umfangs der bei den Erhebungen aufgetretenen Fehlern nicht als Nachweis nach § 148 Abs. 5 SGB IX gewertet werden. 9 der 12 überprüften Fahrten seien nicht entsprechend den Vorgaben der Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 SGB IX erhoben worden. Eine statistische Varianzberechnung ergebe einen Fehleranteil von 24,53 %, das heiße, dass der tatsächliche Anteil fehlerhafter Linienerhebungen unter allen Linienerhebungen im Jahr 2013 mit der statistischen Sicherheit von 95 % bei 24,53 % oder höher liege.

Mit Bescheid vom 21.07.2015 änderte der Beklagte den Bescheid vom 15.07.2015 in den Gründen ‑ ohne Auswirkung für den Ausgleichsbetrag ‑ dahingehend ab, dass aus der ermittelten Varianzberechnung statt eines Fehleranteils von 24,53 % ein Fehleranteil von 47,27 % hervorgehe.

Gegen die Bescheide vom 15.07.2015 und vom 21.07.2015 hat die Klägerin am 12.08.2015 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:Erhebung und Ergebnis der Zählungen stünden im Einklang mit der Richtlinie zur Erstattung von Fahrgeldausfällen im Nahverkehr. Die von der Beklagten durchgeführten Kontrollen rechtfertigten es nicht, das Ergebnis der Verkehrszählung für die Individualerstattung nicht anzuerkennen.Die einzelnen Zähler seien im Rahmen ausführlicher Bewerbergespräche besonders sorgfältig ausgewählt und umfangreich geschult worden. Neben der Aushändigung eines Leitfadens fänden Schulungsveranstaltungen sowohl für die neuen Zähler als auch für die bereits eingesetzten Personen statt. In der Regel seien 50 bis 70 % der Zähler erfahrene, bereits eingesetzte Personen.Daneben fänden umfangreiche Qualitätssicherungskontrollen durch sog. Scouts statt. Diese sollten mögliche Fehler bei der Erhebung feststellen und unverzüglich abstellen, um die Erhebungsqualität auf hohem Niveau zu sichern und ein sicheres Zählergebnis zu erlangen. Diese Scouts würden ihrerseits gesondert geschult. Festgestellte Mängel bei der Erhebung würden an die Einsatzleitung gemeldet, die je nach dem Grad des Fehlers nach erfolgter Anhörung personelle Maßnahmen ergreife. Dies könne eine Nachschulung der Zählperson bedeuten, aber auch dazu führen, dass die betreffende Zählperson nicht mehr eingesetzt werde. Gehäuft auftretende Fehler würden in weiteren verpflichtenden Schulungsveranstaltungen thematisiert und erörtert, um diese Fehler künftig zu vermeiden. Die vier Zählperioden des Jahres 2013 hätten insgesamt 2.329 Zählfahrten umfasst. In diesem Zeitraum seien 152 Kontrollen durch die Scouts der Klägerin erfolgt, was einer Prüfquote von 6,5 % entspreche. Dabei seien 8 Fehler dokumentiert worden. Dies entspreche letztlich einem Fehleranteil in der Stichprobe von 5,3 %, wobei nur ein Teil der Fehler, nämlich sechs Fehler, für die Schwerbehindertenerhebung relevant gewesen seien, so dass der ermittelte Fehleranteil bei lediglich 3,9 % läge.Die seitens der Beklagten vorgenommene Kontrolle sei nicht repräsentativ. Die Beklagte habe bezogen auf die im Jahr 2013 insgesamt 2.329 Zählfahrten insgesamt 12 Kontrollen vorgenommen, was einer Stichprobe von lediglich 0,52 % bezogen auf die Gesamtzählfahrten des Jahres 2012 entspreche. Eine so kleine Stichprobe unterliege einem extrem großen Zufallsfehler, den die Beklagte selbst auch berechnet habe und deshalb eine Fehlerquote von 47,3 % anstelle von 75 % für belegbar hält.Was die Beanstandungen im Einzelnen angehe, sei zunächst fraglich, ob ein vermeintlicher Fehler tatsächlich vorliege und die Beobachtungen der Beklagten zutreffend seien. Nach der Erfahrung der von ihr eingesetzten Scouts hätten diese bei ihrer Beurteilung die Gültigkeit der Freifahrtberechtigungen selbst nicht zweifelsfrei feststellen können. Die Kontrollpersonen des Beklagten hätten unmittelbar hinter dem eigentlichen Zähler stehen müssen, um diese Fehler bemerken zu können. Aus der Entfernung sei nicht zweifelsfrei zu beobachten, ob der Fahrgast das Beiblatt zum Schwerbehindertenausweis tatsächlich vorzeige oder nicht. Sie, die Klägerin, habe aber einen Abgleich der Prüfprotokolle des Beklagten mit den eigenen Prüfprotokollen nicht vornehmen können. Insoweit sei auch fraglich, ob der Beklagte habe sicherstellen können, ob die eigene Zählung zutreffend sei und ihm nicht seinerseits Erfassungsfehler unterlaufen seien. Zudem unterteile sie ihre Prüfungsperiode lediglich im Frühjahr 2013 und Winter 2014 (für 2013). Jedenfalls seien die bezeichneten Verstöße keine groben Verstöße, so dass das Tatbestandsmerkmal für eine Versagung der Berücksichtigung der individuellen Zählung nicht gegeben sei.Dass der Beklagte eine Ermessensentscheidung vorgenommen habe, sei nicht erkennbar. Jedenfalls habe er das Gebot der Verhältnismäßigkeit nicht beachtet, nach welchem die Maßnahme zu wählen ist, die den Betroffenen am wenigsten belastet. Um eine belastbare Aussage hinsichtlich der Korrektheit der erfolgten Zählung zu erhalten, könne aus ihrer Sicht nicht nur auf Kontrollen in zwei Zählperioden zurückzuführen sein. Nicht außer Acht gelassen werden könne auch, dass innerhalb der einzelnen Wochentage die Qualität der Zähler variieren könne. Insoweit müsse jede Zählperson und jeder Wochentag in die Stichprobenerhebung einfließen. Auch hätten Kontrollen in allen 4 Zählperioden erfolgen müssen, da einerseits das Fahrgastaufkommen in den verschiedenen Jahreszeiten variiere und auch das Zählpersonal sich verändere, selbst wenn man auf einen gewissen Stamm zurückgreife. Eine bedienungsgebietsspezifische Analyse der Vomhundertsätze aus dem Jahr 2011 weise für die Stadt Duisburg einen Anteil freifahrtberechtigter Schwerbehinderter und deren Begleitpersonen von 4,96 % aus. Dieser Wert sei ein Mindestwert, da jeder freifahrtberechtigte Schwerbehinderte den ÖPNV nutze, allerdings nicht jeder nichtschwerbehinderte Einwohner der Stadt Duisburg Fahrgast des ÖPNV sei. Auf den durchgeführten Kontrollen sei seitens des MAIS abgeleitet worden, dass der Fehleranteil in den Zählungen der Klägerin mindestens 47,27 % betrage. Im Umkehrschluss seien demnach 52,73 % der Zählfahrten korrekt durchgeführt worden. Es seien also mindestens 5,41 % der Fahrgäste schwerbehindert (52,73 % X 5,81 % + 47,27 % X 4,96 % = 5,41 %). Dieser Wert liege sehr nahe an dem von der Klägerin beantragten Wert abzüglich des Selbstbehaltes und untermauere die Auffassung der Klägerin, die Zählung korrekt durchgeführt zu haben. Zudem liege die Freifahrtberechtigung der Stadt Duisburg deutlich über dem Landesdurchschnitt.Unter Bezugnahme auf das Urteil des VG Arnsberg vom 15.11.2016 – 11 K 3078/15 ‑ trägt die Klägerin weitergehend vertiefend vor.

Die Klägerin beantragt,

1.15

den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide vom 15.07.2015 und vom 21.07.2015 zu verpflichten, den Erstattungsbetrag für das Jahr 2013 auf 2.685.478,52 EUR festzusetzen;

2.16

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen i. H. v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus einem Betrag von 563.764,18 EUR zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:Die zur Sicherstellung des Vier-Augen-Prinzips jeweils aus zwei Beobachtern bestehenden Beobachtungsteams, die aus Beschäftigten des MAIS sowie der Bezirksregierungen zusammengesetzt gewesen seien, hätten unerkannt an 12 Fahrten teilgenommen, das Verhalten der Zählkräfte beobachtet, noch im Fahrzeug unauffällig notiert und sodann in einem Beobachtungsbogen festgehalten. Dabei sei beobachtet worden, ob und welche Fahrausweise (Schwerbehindertenausweis oder sonstiges Ticket) von den einsteigenden Fahrgästen von selbst oder auf Anfrage des Erhebungspersonals vorgezeigt worden seien und ob die zur Freifahrt berechtigenden Unterlagen ordnungsgemäß geprüft worden seien. Ebenfalls sei beobachtet und notiert worden, ob alle einsteigenden Fahrgäste durch das Zählpersonal nach dem Fahrausweis befragt und sodann auf einem Zählbogen oder zumindest einem anderen Hilfsmittel erfasst worden seien. Da bei der Klägerin die Zählung von separaten Zählkräften durchgeführt worden sei, habe jedes Mitglied des Beobachtungsteams sich so platziert, dass die im Fahrzeug befindlichen Zähler durchgehend hätten beobachtet werden können.Die Genauigkeit der Gültigkeitsprüfungen von Schwerbehindertenausweisen und Wertmarken sei beobachtet und festgehalten worden. Bei Unsicherheiten darüber, ob ein Kind über oder unter sechs Jahre alt gewesen sei, sei vermerkt worden, ob das Zählpersonal das Alter verifiziert habe. Nach jedem Zustieg sei beobachtet worden, ob das Zählpersonal das Zählprotokoll aktualisiert habe. Nach Abschluss der Beobachtungsfahrten seien anhand der Notizen des Beobachters bzw. des Beobachtungsteams die Beobachtungsbögen ausgefüllt und unterzeichnet worden. Nach Abschluss der Erhebungsperiode seien die einschlägigen Zählprotokolle der Klägerin angefordert und mit den Beobachtungsbögen verglichen worden.Die Ausführungen der Klägerin zu Schulungsmaßnahmen beim Zählpersonal sowie zu internen Überprüfungen durch sog. „Scouts“ könnten die faktischen Beobachtungen nicht relativieren. Dies gelte besonders unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Beobachtungen im Jahr 2013 dieselben Erhebungsfehler aufgezeigt hätten wie die im Jahre 2012 festgestellten.Zum einen seien Formverstöße festgestellt worden, wie z. B. Ausfüllen der Summenfelder von dritten, nicht an der Erhebung teilnehmender Personen. Zum anderen seien die dem Erstattungsbescheid aufgelisteten Erhebungsfehler festgestellt worden, die die Grundlage für die Ablehnung der Individualerstattung gewesen seien, und die wiederholt bei verschiedenen Erhebungsteams beobachtet worden seien. Diese belegten, dass die Erhebung als solche mit grundlegenden Fehlern behaftet gewesen sei, die das Vertrauen in die aus der Erhebung gewonnenen Zahlen stark erschüttert hätten. Dies gelte besonders für die nachlässige bis unterbliebene Prüfung zur Freifahrt berechtigender Unterlagen bei 6 Fahrten, also der Hälfte der Beobachtungsfahrten. Auch die nicht vollständige Erhebung (nicht alle einsteigenden Fahrgäste seien befragt worden oder Erhebungspersonal nicht während der gesamten Erhebungsfahrt anwesend) hätte die Beweiskraft der von der Klägerin vorgelegten Zahlen in so hohem Maße erschüttert, dass die Zahlen bzw. der daraus berechnete Schwerbehindertenquotient (SBQ) nicht als „nachgewiesen“ im Sinne des § 148 Abs. 5 SGB IX hätte gewertet werden können.Soweit die Klägerin sich darauf berufe, die Beobachtungsergebnisse von 12 Fahrten seien nicht repräsentativ, verkenne sie, dass das Ziel der Kontrollen keineswegs darin bestehe, eine repräsentative Grundlage für die Berechnung der Schwerbehindertenquote zu schaffen. Vielmehr gehe es darum, sich durch anonyme Kontrollen auf nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Linienfahrten davon zu überzeugen, dass die Erhebung korrekt und zuverlässig durchgeführt worden sei. Eine repräsentative Anzahl oder eine bestimmte Verteilung von Beobachtungsfahrten sei hierfür nicht erforderlich, denn das relevante Merkmal für Seriosität und Aussagekraft der Kontrollergebnisse sei nicht die Anzahl oder die Verteilung, sondern die zufällige Auswahl der beobachteten Fahrten. Vor diesem Hintergrund seien 12 Fahrten ausreichend, um nach Abschluss der Varianzberechnung im Rahmen der Beweiswürdigung zu entscheiden, ob die Erhebung der Klägerin als korrekt anzusehen und damit als Nachweis geeignet sei oder nicht.Die Auffassung der Klägerin, das Ermessen sei nicht pflichtgemäß ausgeübt und es sei eine unverhältnismäßige Entscheidung getroffen worden, treffe nicht zu. Die Beweiswürdigung sei anhand der vorliegenden Fakten vorzunehmen. Belegt seien schwerwiegende Fehler bei der Durchführung der Erhebung, die entscheidenden Einfluss auf die Berechnung des Schwerbehindertenquotienten und damit auf den Erstattungsbetrag hätten haben können. Wenn aufgrund erheblicher Unkorrektheiten und der Berechnung eines Fehleranteils von mindestens 47,27 % die Überzeugung von der Richtigkeit und Validität der Erhebungsergebnisse derart erschüttert sei, dass der Nachweis der überdurchschnittlichen Beförderung freifahrtberechtigter Personen als nicht erbracht angesehen werden könne, bestehe kein Ermessen hinsichtlich der Rechtsfolgen. Sofern der Nachweis als Voraussetzung für den Erstattungsanspruch nicht erbracht sei, sei die Individualerstattung abzulehnen und die pauschale Erstattung nach dem Landes-Vomhundertsatz zu gewähren. Es habe auch nicht unter Außerachtlassung der festgestellten Erhebungsfehler und damit der berechtigten Zweifel an der Richtigkeit der vorgelegten Erhebung ein Schwerbehindertenquotient mithilfe einer Plausibilitätsprüfung oder einer Schätzung errechnet werden können oder auf sonstige Weise festgelegt werden können. Ebenfalls verbiete sich ein Rückgriff auf eine von der Klägerin angeführte bedienungsgebietsspezifische Analyse. Dafür gebe es keine gesetzliche Grundlage. Die Klägerin habe den von ihr vorgelegten Schwerbehindertenquotienten nachzuweisen gehabt, was ihr angesichts der Erhebungsfehler nicht gelungen sei.

Die Beteiligten haben Einverständnis zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erteilt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bezirksregierung E.          und des Ministeriums für Arbeit, Integration und Soziales des Beklagten.

1.Die Kammer konnte aufgrund des einvernehmlich erklärten Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

2.Die zulässige Klage, bei der nach § 150 Abs. 7 S. 2 SGB IX bei Streitigkeiten über die Erstattungen und die Vorauszahlungen der Fahrgeldausfälle der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Die als Verpflichtungsklage (hinsichtlich der Festsetzung eines Erstattungsbetrages auf der Grundlage eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 7,09 % abzüglich des Selbstbehalts von 1,28 % gemäß § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX und als (Teil-) Anfechtungsklage (hinsichtlich der Aufhebung der Bescheide vom 15.07.2015 und vom 21.07.2015 bezüglich des darin festgesetzten Rückzahlungsbetrags) statthafte Klage ist teilweise begründet, im Übrigen ist sie unbegründet. Die Bescheide des Beklagten vom 15.07.2015 und vom 21.07.2015 sind rechtmäßig, soweit sie die beantragte Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im öffentlichen Personenverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2013 sowie die Festsetzung der Vorauszahlung für das Kalenderjahr 2015 auf der Grundlage eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 7,09 % abzüglich des Selbstbehalts von 1,28 % ablehnen. Soweit der angegriffene Bescheid die Berechnung der Erstattung bzw. der Rückzahlung auf einen v.H.-Satz von 3,84 % stützt, ist er rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1, Abs. 5 VwGO). Die Klägerin hat einen Anspruch auf Festsetzung eines um 4.622,17 EUR erhöhten Erstattungssatzes und auf eine entsprechende Festsetzung eines reduzierten Rückzahlungsbetrages. Ein darüber hinausgehender Erstattungsanspruch steht der Klägerin nicht zu.

a)Anspruchsgrundlage für die seitens der Klägerin begehrten Fahrgeldausfälle in Höhe von 2.685.478,52 EUR ist § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX i. V. m. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX. Die durch die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen nach den Abs. 1 und 2 entstehenden Fahrgeldausfälle werden gemäß § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX nach Maßgabe der §§ 148 bis 150, vorliegend nach Maßgabe des § 148 SGB IX, erstattet.

Die formellen Anspruchsvoraussetzungen liegen vor. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 05./10.12.2014, Eingang am 16.12.2014, bei der Bezirksregierung E.          als zuständiger Erstattungsbehörde (im Sinne von § 150 Abs. 3 SGB IX i. V. m. der Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 SGB IX – RdErl. des MAIS ‑ 4421.43 ‑ vom 20.01.2012 [im Folgenden: RL]) die Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im öffentlichen Personenverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2013 innerhalb der in § 150 Abs. 1 S. 3 SGB IX geregelten Frist, d. h. bis zum 31.12., beantragt (§ 150 Abs. 1 S. 1 SGB IX).

Die materiellen Anspruchsvoraussetzungen für eine weitergehende Erstattung von Fahrgeldausfällen nach § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX i. V. m. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX sind nicht erfüllt. Der Beklagte hat der Berechnung des Erstattungsanspruchs der Klägerin zu Recht den in § 148 Abs. 4 S. 1 SGB IX pauschal geregelten Prozentsatz zu Grunde gelegt, dabei allerdings unberücksichtigt gelassen, dass der für den zu berücksichtigenden Erstattungszeitraum pauschal geregelte Prozentsatz von 3,84 % auf 3,85 % erhöht worden ist.

Die Klägerin hat nicht gemäß § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX durch Verkehrszählung nachgewiesen, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen im Kalenderjahr 2013 den nach Abs. 4 festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel überstieg.

Gemäß § 145 Abs. 1 S. 1 SGB IX ist die Klägerin als ein Unternehmen, das öffentlichen Personenverkehr im Nahverkehr betreibt, verpflichtet, schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, unentgeltlich zu befördern.

Als Entschädigung für die Inanspruchnahme zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, namentlich der sozialen Fürsorge, sieht § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX vor, dass die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet werden. Gemäß § 148 Abs. 1 SGB IX werden Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmen nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet.

Der für den Erstattungsanspruch nach § 148 SGB IX maßgebliche Prozentsatz wird gemäß § 148 Abs. 4 S. 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Er wird berechnet nach dem Verhältnis zwischen dem in dem Land in dem betreffenden Kalenderjahr ausgegebenen Wertmarken im Sinne des § 145 Abs. 1 S. 2 und 3 SGB IX zuzüglich der Hälfte der in dem Land am Jahresende in Umlauf befindlichen gültigen Schwerbehindertenausweise im Sinne des § 145 Abs. 1 S. 1 SGB IX von schwerbehinderten Menschen, die das 6. Lebensjahr vollendet haben und bei denen die Notwendigkeit einer ständigen Begleitung im Ausweis eingetragen ist, zu der in den jährlichen Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes zum Ende des Vorjahres nachgewiesenen Zahl der Wohnbevölkerung in dem Land abzüglich der Zahl der Kinder, die das 6. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, und abzüglich der Zahl der zu berücksichtigenden Wertmarken und Schwerbehindertenausweise (§ 148 Abs. 4 S. 2 bis 4 SGB IX). Für das Land Nordrhein-Westfalen wurde dieser Prozentsatz für das Kalenderjahr 2013 durch das MAIS unter dem Vorbehalt der Neuberechnung zunächst auf 3,84 % festgesetzt.

Bekanntmachung des Vomhundertsatzes nach § 148 Abs. 4 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches [SGB IX] für das Kalenderjahr 2013, Bek. d. Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales –V B 3 - 4421.42.1 ‑ v. 18.06.2014, MBl. NRW. 2014 S. 353.

Nach Erlass der angegriffenen Bescheide vom 15.07.2015 / 21.07.2015 und noch vor Klageerhebung am 12.08.2015 wurde der Prozentsatz für das Kalenderjahr 2013 sodann unter Aufhebung der Bekanntmachung vom 18.06.2014 auf 3,85 % festgesetzt.

Bekanntmachung vom 04.08.2015, MBl. NRW. 2015 S. 520.

Diese Änderung hat der Beklagte nicht berücksichtigt, obwohl der angegriffene Bescheid insoweit an dem Vorbehalt der Neuberechnung des Vomhundertsatzes nach § 148 Abs. 4 SGB IX für das Kalenderjahr 2013 partizipiert und noch bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung durch das Gericht der Vorbehalt der Neuberechnung durch Neubekanntmachung des sodann geltenden Prozentsatzes für das Kalenderjahr 2013 von 3,85 % aufgehoben worden war.

Verfahren und Ergebnis der Festsetzung des allgemeinen Prozentsatzes im Rahmen des § 148 Abs. 4 SGB IX sind ‑ ansonsten ‑ von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen worden. Auch dem Gericht sind keine Fehler erkennbar. Der Beklagte hat bei seiner Berechnung des der Klägerin zustehenden Erstattungsbetrages den unter Vorbehalt der Neuberechnung stehenden Prozentsatz von 3,84 % in Ansatz gebracht. Bei Fahrgeldeinnahmen in Höhe von 46.221.661,31 EUR, die der Beklagte seiner Berechnung zu Grunde gelegt hat, beträgt der Erstattungsbetrag im Ergebnis auf dieser Basis 1.774.911,79 EUR. Diesen Betrag hat der Beklagte in dem streitgegenständlichen Bescheid festgesetzt. Unter Zugrundelegung des nachberechneten Prozentsatzes von 3,85 % wäre ein Erstattungsbetrag von 1.779.533,96 EUR vorzunehmen gewesen. Die Erhöhung des fraglichen Prozentsatzes führt bei einer Nachberechnung zu einer Erhöhung des Erstattungsbetrages um 4.622,17 EUR. Bei Ansatz des neuen Prozentsatzes reduziert sich der Rückzahlungsbetrag entsprechend um den Differenzbetrag von 4.622,17 EUR von 346.802,55 EUR auf 342.180,38 EUR.

Zur Möglichkeit einer weitergehenden Erstattung führt die 13. Kammer des VG E.          ,

Urteil vom 08.05.2015 – 13 K 5104/14 ‑, juris / www.nrwe.de;vgl. zur Anwendung des RdErl. des Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 15.12.1987 ‑ II B 1 – 4421.4 („Richtlinien zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr“): VG Minden, Urteil vom 05.09.2014 – 6 K 806/14 ‑, juris /, nicht rkr. (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.04.2014 – 12 A 2275/14 ‑, juris /),

der sich die erkennende Kammer angeschlossen hat,

vgl. Urteile der Kammer vom 29.04.2016 – 21 K 5160/14 – und – 21 K 5810/15 ‑, beide juris /,

wie folgt aus:

Neben der Erstattung der Fahrgeldausfälle nach diesem landesweit festgesetzten Prozentsatz enthält § 148 Abs. 5 SGB IX eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung,

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 17. Oktober 1984 – 1 BvL 18/82, 1 BvL 46/83, 1 BvL 2/84 -, BVerfGE 68, 155-175 = juris Rn. 44,

die die Möglichkeit einer weitergehenden Erstattung vorsieht. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei einzelnen Verkehrsunternehmen, insbesondere in Kur- und Erholungsgebieten, die Inanspruchnahme der unentgeltlichen Beförderung weit über dem landesweiten Durchschnittsvomhundertsatz liegen kann mit der Folge, dass die den betroffenen Unternehmen entstehenden Fahrgeldausfälle nur unzureichend ausgeglichen werden.

Gesetzesbegründung zu § 60 Abs. 5 SchwbG BT-Drs. 10/335 S. 90.

Voraussetzung hierfür ist, dass das Unternehmen durch Verkehrszählungen nachweist, dass das Verhältnis zwischen den nach diesem Kapitel unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach Abs. 4 festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt. Ist dies der Fall, wird neben dem sich aus der Berechnung nach Abs. 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet (§ 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX).

Zur Verfassungsgemäßheit von § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX in seiner derzeitigen Fassung BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 19. März 2014 - 1 BvR 1417/10 -, juris, Rn. 15 ff.; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. März 2010 - 3 C 26.09 -, BVerwGE 136, 157-165 = juris, Rn. 11 ff.; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (OVG Lüneburg), Urteil vom 26. Mai 2009 - 4 LC 653/07 ‑, juris, Rn. 22 ff.

(…) Denn nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm wird lediglich „der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet“.

Vgl. auch BT-Drs. 15/4228, S. 31.

(…) Ob die Klägerin den „Nachweis durch Verkehrszählung“ erbracht hat, unterliegt der vollen gerichtlichen Überprüfung. § 148 Abs. 5 SGB IX enthält selbst keine näheren Regelungen darüber, wie ein solcher Nachweis zu führen ist. Es lassen sich lediglich aus der in § 148 Abs. 4 S. 2 SGB IX geregelten Berechnung des Prozentsatzes des Absatzes 1 Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass es bei der Ermittlung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten insbesondere darauf ankommt, ob Fahrgäste, die das sechste Lebensjahr vollendet haben, einen gültigen Ausweis im Sinne des § 145 Abs. 1 S. 1 SGB IX bei sich führen. Allerdings enthält die Richtlinie zu § 148 SGB IX detaillierte Durchführungsbestimmungen zur Vornahme einer Verkehrszählung. Wenngleich die Richtlinie zu § 148 SGB IX als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift mangels Außenwirkung grundsätzlich weder für das Gericht noch für die Klägerin bindend ist, ist sie insofern beachtlich, als sie bestimmte Methoden des Nachweises als sachgerecht anerkennt und insofern das erforderliche Niveau an Wertigkeit des Nachweises durch Verkehrszählung bestimmt.

Vgl. VG Augsburg, Urteil vom 22. Juni 2006 - Au 3 K 05.684 -, juris, Rn. 47.

Gemäß Ziffer 1.4 der Richtlinie zu § 148 SGB IX kann die in § 148 Abs. 5 SGB IX geforderte Verkehrszählung als Nachweis anerkannt werden, wenn sie in Form einer eingeschränkten Vollerhebung (vgl. Ziffer 6) oder - wie vorliegend - als Stichprobenerhebung (Ziffer 7) nach diesen Richtlinien durchgeführt worden ist.

An den Nachweis des betriebsindividuellen Prozentsatzes müssen insoweit strengere Anforderungen gestellt werden, als der durch Verkehrszählung zu erbringende Nachweis schlüssig, nachvollziehbar und einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglich sein muss.

VG Minden, Urteil vom 05.09.2014 – 6 K 806/14 ‑, juris /, nicht rkr. dazu OVG NRW, Beschluss vom 30.04.2014 – 12 A 2275/14 ‑, juris /.

Dies gebietet nicht nur der unzweideutige Wortlaut der Vorschrift („Weist ein Unternehmen … nach, dass …“), sondern ist auch dem Charakter als Ausnahmevorschrift zu entnehmen.

VG Köln, Urteil vom 24.05.2007 – 26 K 3996/06 ‑, juris /.

Entscheidet sich das Verkehrsunternehmen zu der im Vergleich mit einer eingeschränkten Vollerhebung „einfacheren“ Stichprobenerhebung, dürfen auch insofern strengere Anforderungen an die Korrektheit der Verkehrszählung und insbesondere an die Korrektheit der ihr zugrunde liegenden Verkehrserhebung gestellt werden, als sich eventuelle Fehler in einzelnen Zählprotokollen, die naturgemäß bei jeder Verkehrserhebung vorkommen, wesentlich stärker auf das Gesamtergebnis auswirken können, als dies bei einer Vollerhebung der Fall wäre.

VG Minden, Urteil vom 05.09.2014 – 6 K 806/14 ‑, juris /, nicht rkr. vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.04.2014 – 12 A 2275/14 ‑, juris /.

Diese Grundsätze vertritt die Kammer auch weiterhin.

Zu einem vergleichbaren Fall im Ergebnis a.A.: VG Arnsberg, Urteil vom 15.11.2016 – 11 K 3078/15 ‑, juris, nicht rechtskräftig (Antrag auf Zulassung der Berufung: OVG NRW 12 A 2615/16); zur Frage der schwerwiegenden Erhebungsfehler: VG Minden, Urteil vom 19.02.2016 ‑ 6 K 2210/15 ‑, juris.

Daraus folgt, dass die nach Nr. 7.1 der RL vorgegebenen Grundlagen der Stichprobenerhebung zu wahren sind. Es dürfen keine Bedenken gegen die Fahrtenauswahl und die Mindestzahl der erhobenen Fahrten bestehen. Die Art und Weise der Erhebungen haben den Vorgaben nach Nr. 7.2.1 der RL zu entsprechen. Danach werden bei der Linienerhebung alle Einsteiger ab vollendetem 6. Lebensjahr auf der gesamten Fahrt erhoben. Gemäß Nr. 5.3.1 der RL werden in jeder Erhebungsfahrt die zu befragenden Fahrgäste ab vollendetem 6. Lebensjahr dahingehend überprüft, ob bei ihnen die Voraussetzungen für die unentgeltliche Beförderung gemäß § 145 SGB IX durch einen gültigen Schwerbehindertenausweis und ein Beiblatt mit gültiger Wertmarke nachgewiesen werden können (gemäß SGB IX unentgeltlich beförderte Fahrgäste) oder nicht (sonstige Fahrgäste).

Der Beklagte hat insgesamt 12 von der Klägerin zu erhebende Linienfahrten durch eigene Mitarbeiter überprüft und dabei festgestellt, dass bei während der Frühjahr- und Winterzählperiode am 22.04.2013 und 20.03.2014 durchgeführten Kontrollen auf 9 Linienfahrten die Vorgaben der Richtline zum SGB IX missachtet worden sind. Dabei wurden im Ergebnis folgende Fehler festgestellt:

keine Gültigkeit der Prüfung der Freifahrtberechtigung;keine vollständige Erhebung, da nur teilweise Befragung;keine vollständige Erhebung, da nicht alle Fahrgäste erfasst worden seien;Zählpersonal nicht auf ganzer Linie anwesend;obwohl im Fahrzeug kein Zählprotokoll vorgelegen habe, sei gleichwohl später eines vorgelegt worden.

Hierbei handelt es sich um Fehler, die von Relevanz für das Erhebungsergebnis sein können. Nach der bereits angeführten Rechtsprechung,

VG E.          , Urteil vom 08.05.2015 – 13 K 5104/14 ‑, juris /,

der sich die Kammer angeschlossen hat,

vgl. Urteile der Kammer vom 29.04.2016 – 21 K 5160/14 – und – 21 K 5810/15 ‑, beide juris /,

gilt insoweit Folgendes:

Findet eine Erhebung (teilweise) nicht statt, sei es weil Fahrgäste übersehen werden, sei es, weil Kinder im zweifelhaften Alter nicht nach ihrem Alter gefragt werden und damit gegebenenfalls eine tatsächlich vorzunehmende Erhebung nicht stattfindet, oder erfolgt eine Erhebung ohne Fahrgastbefragung bzw. ohne ordnungsgemäße Überprüfung der Freifahrtberechtigung, sind die durchgeführten Erhebungen nicht geeignet, das Verhältnis zwischen den unentgeltlich beförderten Fahrgästen und sonstigen Fahrgäste hinreichend zuverlässig nachzuweisen. Eine ordnungsgemäße Überprüfung der Fahrgäste auf ihre Freifahrtberechtigung setzt insbesondere auch die Überprüfung der Beiblätter mit Wertmarke voraus, um eine zutreffende Zuordnung zu der Gruppe der gemäß SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgäste und der Gruppe der sonstigen Fahrgäste zu gewährleisten. Denn gemäß § 145 Abs. 1 S. 2 SGB IX ist Voraussetzung einer unentgeltlichen Beförderung schwerbehinderter Menschen, dass der Ausweis mit einer gültigen Wertmarke versehen ist. Die Ausgabe der Wertmarke erfolgt auf Antrag durch die nach § 69 Abs. 5 SGB IX zuständige Behörde (§ 145 Abs. 1 S. 12 SGB IX). Diese wird gegen Entrichtung eines Betrages von 72 Euro für ein Jahr oder 36 Euro für ein halbes Jahr ausgegeben (§ 145 Abs. 1 S. 3 SGB IX) bzw. gemäß § 145 Abs. 1 S. 10 SGB IX unter den dort genannten Voraussetzungen auch unentgeltlich ausgegeben. Gemäß § 145 Abs. 1 S. 11 SGB IX wird die Wertmarke hingegen nicht ausgegeben, solange der Ausweis einen gültigen Vermerk über die Inanspruchnahme von Kraftfahrzeugsteuerermäßigung trägt. Diese gesetzlichen Vorgaben für den Erhalt einer Wertmarke verdeutlichen, dass nicht allein die Sichtung eines Schwerbehindertenausweises mit orangefarbenem Flächenaufdruck (vgl. § 1 Abs. 2 Schwerbehindertenausweisverordnung - SchwbAwV) für die Erfassung eines unentgeltlich beförderten Fahrgastes genügt, sondern der gültigen Wertmarke ganz entscheidende Bedeutung zukommt, da nicht jeder schwerbehinderte Mensch zugleich auch im Besitz einer solchen sein wird.

Vorliegend sind die seitens des Beklagten durchgeführten stichprobenartigen Kontrollen geeignet, die bestehenden Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Verkehrserhebung zu begründen. Der Beklagte hat in seiner umfassenden Klageerwiderung vom 09.11.2015 unter anderem durch Schilderung des Ablaufs der Beobachtungsfahrten und Vorlage der entsprechenden Beobachtungsbögen nachvollziehbar dargelegt, dass eine hinreichende Überprüfung der Verkehrserhebung durch die seitens des MAIS eingesetzten Mitarbeiter gewährleistet gewesen ist, ohne dass es der Klägerin gelungen ist, dies substantiiert in Frage zu stellen.

Vielmehr gesteht die Klägerin sowohl im Verwaltungsverfahren als auch im gerichtlichen Verfahren zumindest mittelbar ein, Fehler bei den Zählungen nicht ausschließen zu können. Schon im Rahmen des Verwaltungsverfahrens erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 28.05.2015, das Nicht-Kontrollieren des Beiblattes zum Schwerbehindertenausweis sei ebenso unakzeptabel wie ein inaktives Erhebungspersonal. Im Klageverfahren hat sie vorgetragen, es erfolge eine besonders sorgfältige Auswahl des Zählpersonals. Zur Sicherstellung der Qualität der Zählungen würden umfangreiche Schulungen durchgeführt und Schulungsmaterial ausgehändigt. Daneben fänden umfangreiche Qualitätssicherungskontrollen durch sog. Scouts statt. Diese sollten mögliche Fehler bei der Erhebung feststellen und unverzüglich abstellen, um die Erhebungsqualität auf hohem Niveau zu sichern und ein sicheres Zählergebnis zu erlangen. Diese Scouts würden ihrerseits gesondert geschult. Festgestellte Mängel bei der Erhebung würden an die Einsatzleitung gemeldet, die je nach dem Grad des Fehlers nach erfolgter Anhörung personelle Maßnahmen ergreife. Dies könne eine Nachschulung der Zählperson bedeuten, aber auch dazu führen, dass die betreffende Zählperson nicht mehr eingesetzt werde. Gehäuft auftretende Fehler würden in weiteren verpflichtenden Schulungsveranstaltungen thematisiert und erörtert, um diese Fehler künftig zu vermeiden.

Insoweit verkennt die Klägerin aber, dass nachgeschobene Maßnahmen allein die Qualität ihrer Zählungen in der Zukunft verbessern können, nicht aber die festgestellten Fehler der Vergangenheit beseitigen können, zumal es sich bei den genannten Mängeln nicht nur um Einzelfälle gehandelt hat, sondern Fehler ‑ insbesondere mit Blick auf die unzureichende Überprüfung der Schwerbehindertenausweise ‑ bei 3/4 der Kontrollfahrten beanstandet worden sind. Auch verkennt sie dabei, dass es ihr obliegt sicherzustellen, dass die von ihr eingesetzten Zähler nicht nur ordnungsgemäß geschult und belehrt werden, sondern auch in der praktischen Umsetzung die Zählungen ordnungsgemäß durchführen. Hierzu hat sie zum einen dafür zu sorgen, dass die Anzahl der eingesetzten Zähler stets ‑ also auch in Stoßzeiten ‑ zur ordnungsgemäßen Erfassung aller Fahrgäste ausreicht. Denn gemäß Nr. 5.5.4 der RL ist die Anzahl der Zählkräfte bei jeder Erhebungsart so zu bemessen, dass die Erfassung aller Fahrgäste gewährleistet ist. Kommt es zu weiteren Schwierigkeiten, muss sich die Klägerin dies zurechnen lassen.

Das Gericht vermag nicht festzustellen, dass eine ordnungsgemäße Zählung von vornherein nicht möglich ist.

Andere Position offenbar VG Arnsberg, Urteil vom 15.11.2016 – 11 K 3078/15 ‑, a.a.O..

Auch wenn Zählungen nicht ganz ohne Fehler möglich sein sollten, handelt es sich vorliegend um zahlreiche Fehler mit Ergebnisrelevanz bzw. möglicher Ergebnisrelevanz bei der überwiegenden Anzahl der Fahrten. Die Kontrolleure haben keine eigenen Erhebungen durchgeführt, sondern lediglich die Zähler bei ihrer Erhebung beobachtet. Entsprechend handelt es sich bei der am Ende des Kontrollbogens gemachten Angabe zur Anzahl der beförderten freifahrtberechtigten und sonstigen Fahrgäste lediglich um eine „Einschätzung“, der das Gericht keine Verbindlichkeit zukommen lässt.

Ähnlich: 13. Kammer des VG E.          im Urteil vom 08.05.2015 – 13 K 5104/14 ‑.

Dahingestellt bleiben kann, ob die seitens der Klägerin erhobenen Freifahrtberechtigungen extrem von den Beobachtungen der Kontrolleure des MAIS abgewichen sind. Jeweils wurden weitere Fehler, insbesondere die nicht ordnungsgemäße Prüfung der Freifahrtberechtigung und die fehlende Sichtung des Beiblattes mit Wertmarke, festgestellt.

VG Minden, Urteil vom 19.02.2016 ‑ 6 K 2210/15 ‑, a.a.O., verkennt mit Hinweis darauf, schwerbehinderte freifahrtberechtigte Personen seien den Zählern u.U. „bekannt“ und deshalb könne auch auf eine genauere Prüfung gegebenenfalls verzichtet werden, dass Freifahrtberechtigungen auch bei anerkannten Schwerbehinderten entfallen können und nicht jeder Inhaber eines Schwerbehindertenausweises automatisch Freifahrtberechtigter ist.

Die beanstandeten Erhebungsfahrten wären also selbst bei Außerachtlassung der Abweichungen von den Beobachtungen des MAIS nicht fehlerfrei durchgeführt worden.

Schließlich stellt auch die seitens des Beklagten durchgeführte stichprobenartige Kontrolle entgegen der Ansicht der Klägerin jedenfalls im vorliegenden Fall eine (noch) hinreichende repräsentative Grundlage für die Bewertung der Verkehrszählung der Klägerin dar.

Dazu VG E.          , Urteil vom 08.05.2015 – 13 K 5104/14 ‑, juris /:

Weder die §§ 145 ff SGX IX noch die Richtline zum SGB IX enthalten konkrete Vorgaben, wie viele Kontrollen erforderlich sind, um über die Ordnungsgemäßheit der durchgeführten Verkehrszählung verlässlich entscheiden zu können. Insbesondere lassen sich die in der Richtlinie zum SGB IX gestellten Vorgaben an die von den Verkehrsunternehmen durchgeführten Verkehrszählungen nicht auf die Kontrollen der Erstattungsbehörde übertragen. § 148 Abs. 5 SGB IX regelt als Ausnahmevorschrift zu § 148 Abs. 4 SGB IX zugleich die materielle Beweislast. D. h.: Für die Kontrollen durch das MAIS genügt es, dass die Korrektheit der Verkehrszählung ernstlichen Zweifeln unterliegt.

Die Erstattungsbehörden sind bei der Gestaltung ihrer Kontrollfahrten (Anzahl, Zeitpunkt, Linien) grundsätzlich frei. Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG. NRW.) ermittelt die Behörde dem Sachverhalt von Amts wegen (S. 1) und bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen (S. 2). Art und Umfang der Sachverhaltsermittlung bestimmen sich nach den jeweiligen Erfordernissen des Einzelfalls. Die Ermittlungsmaßnahmen müssen unter Berücksichtigung der Belastung für die Betroffenen, der Bedeutung des jeweiligen öffentlichen Interesses und des Gebots, unnötige Kosten zu vermeiden, angemessen sein. Die Ermittlungen müssen im Hinblick auf Art, Umfang, Zeit, Auswahl der Mittel und Belastung für den Betroffenen und die Allgemeinheit angemessen sein. Sie müssen umso eingehender sein, je schwerwiegender die tatsächlichen und/oder rechtlichen Folgen der zu treffenden Entscheidung sind.

Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 24, Rn. 26 und 36 m.w.N.

Diesen aufgestellten Anforderungen genügen die seitens des Beklagten durchgeführten Stichprobenkontrollen (noch).

Zwar ist die Anzahl der lediglich 12 Beobachtungsfahrten relativ gering im Verhältnis zu den seitens der Klägerin durchgeführten Zählfahrten (1.186 Zählfahrten insgesamt in der Frühjahrsperiode 2013 und der Winterperiode 2014). Der Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten ist für die Klägerin von wirtschaftlich erheblicher Bedeutung; das Feststellen von Verstößen gegen die Vorgaben der RL kann unter Berücksichtigung der in Nr. 13 der RL vorgesehenen Rechtsfolge erhebliche wirtschaftliche Folgen für die Verkehrsunternehmen verursachen. Indes konnte der Beklagte aufgrund des eindeutigen Ergebnisses der durchgeführten Stichproben von der Durchführung weiterer Kontrollfahrten absehen. Denn der Beklagte hat auf 9 von 12 Linienfahrten Verstöße gegen die Vorgaben der Richtlinie zum SGB IX festgestellt (75 %), weshalb feststehen dürfte, dass die monierten Verstöße nicht nur in wenigen – zu vernachlässigenden ‑ Einzelfällen, sondern bei einer großen Anzahl der Verkehrserhebungen aufgetreten sind; damit stellen sie das Zählergebnis insgesamt in relevantem Ausmaß in Frage.

Dabei hat der Beklagte sowohl die Erhebungen in der Frühjahrszählperiode 2013 als auch die in der Winterzählperiode 2014 (als von der Klägerin beantragtem Ersatz für die Winterperiode 2013) kontrolliert und dabei verschiedene Linien zu verschiedenen Zeiten und damit einhergehend auch unterschiedliche Zähler kontrolliert. Wenn die Richtlinie 4 Erhebungsperioden vorsieht und davon 2 grob fehlerhaft durchgeführt worden sind, kann der Beklagte die festgestellten Fehler auch nicht als „Ausreißer“ unberücksichtigt lassen. Ungeachtet dessen belegt das Ergebnis der durchgeführten Kontrollen, dass es sich tatsächlich bei 9 von 12 Fahrten auch nicht um einen bloßen Ausreißer gehandelt hat. Wenn aber danach in zwei von vier Erhebungsperioden die Vorgaben der RL nicht gewahrt worden sind, erschließt sich dem Gericht nicht, inwieweit der Beklagte auch während der anderen beiden Erhebungsperioden noch Stichproben hätte durchführen müssen. Denn selbst wenn während dieser Erhebungsperioden keine Verstöße mehr festgestellt worden wären, wären die Verstöße während der Frühjahr‑ und Winterzählperiode hierdurch nicht beseitigt worden. Hinzu kommt, dass ausweislich der dem Gericht vorliegenden Zählprotokolle die Fehler nicht lediglich bei ein und demselben, sondern bei verschiedenen Zählern zu beobachten gewesen sind. Auch deshalb ist nicht ersichtlich, inwieweit es sich um einen bloßen Zufallsfund gehandelt haben soll.

Steht damit fest, dass durch die Ergebnisse der Kontrollfahrten hinreichende Zweifel an der Belastbarkeit der durch die Klägerin durchgeführten Fahrgastzählungen bestehen,

zu vergleichbarem Fall a.A.: VG Arnsberg, Urteil vom 15.11.2016 – 11 K 3078/15 ‑, a.a.O.,

geht das zu ihren Lasten. Zwar unterliegt es gemäß § 108 Abs. 1 VwGO der freien richterlichen Beweiswürdigung, sich eine Überzeugung von der Anzahl tatsächlich beförderter schwerbehinderter Menschen mit Freifahrberechtigung zu verschaffen. Indes wird das Gericht regelmäßig keine Möglichkeit haben, durch eigene Aufklärungsmaßnahmen den in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt noch zu erhellen. Dies ist auch hier der Fall. Eine nachträgliche Verkehrszählung ist aus tatsächlichen Gründen nicht möglich. Demgegenüber möglich ist dem Gericht die Kontrolle der Dokumentationsverpflichtungen der Klägerin durch Nachsicht der dem MAIS überreichten Linienerhebungsbögen zu den Zählungen am 22.04.2013 und am 20.03.2014. Durchgängig können hier Dokumentationsfehler festgestellt werden, die die Nachvollziehbarmachung der Linienerhebungen, welche die Dokumentation nach Nr. 5.5.2 der RL sicherstellen soll, in Frage stellen.Bei den Zählungen am 22.04.2013 ist von 22 Dokumentationsblättern das Zählende der Linienerhebung nur bei 2 Fahrten dokumentiert. Die Uhrzeit des Zählbeginns ist zwar bei allen Fahrten notiert. Aber in der überwiegenden Anzahl der Linienerhebungen fehlen die Angabe der Zustiegs- und / oder der Ausstiegshaltestelle.Bei den Zählungen am 20.03.2014 ist von 14 Dokumentationsblättern nur in einem Fall das Zählende der Linienerhebung dokumentiert. Die Uhrzeit des Zählbeginns ist zwar bei allen Fahrten notiert. Aber bis auf einen Fall der Linienerhebungen fehlen die Angabe der Zustiegs- und / oder der Ausstiegshaltestelle komplett.

Die somit zumindest offen bleibende Frage der Abweichung von dem Prozentsatz nach § 148 Abs. 4 SGB IX geht zu Lasten der Klägerin. Denn das Gesetz trifft eine klare Regelung der materiellen Beweislast, indem es in § 148 Abs. 5 S. 1 SBG IX von den Verkehrsunternehmen den Nachweis durch Verkehrszählung verlangt, dass eine erhebliche Abweichung von der allgemein gültigen Quote nach § 148 Abs. 1 SGB IX bestanden hat.

So VG E.          , Urteile vom 08.05.2015 – 13 K 5104/14 – und vom 29.04.2016 – 21 K 5160/14 – sowie – 21 K 5810/15 ‑, alle juris /.

Zu einem entsprechenden Ergebnis kommt die Anwendung der RL; Nr. 13 der RL regelt die Rechtsfolge von Verstößen gegen die Vorgabe der Richtlinie. Danach können Verstöße gegen die Richtlinie bewirken, dass das Ergebnis der Verkehrszählung nicht als Nachweis für die Individualerstattung nach § 148 Abs. 5 SGB IX anerkannt wird. Der Unternehmer erhält in diesem Fall für das entsprechende Jahr die Fahrgelderstattung in Höhe des Prozentsatzes nach § 148 Abs. 4 SGB IX als Pauschalerstattung.

S. auch zu weiteren erfolglosen Klagen von Verkehrsunternehmen gegen Ablehnungen der Erhöhungen des Erstattungsbetrages: VG Minden, Urteile vom 19.02.2016 – 6 K 1861/14 ‑, ‑6 K 1926/14 ‑, ‑ 6 K 2057/15 ‑; VG Köln, Urteil vom 13.10.2015 – 7 K 4343/14 ‑, Antrag auf Zulassung der Berufung abgelehnt: OVG NRW, Beschluss vom 20.04.2016 – 12 A 2760/16 ‑

b)Die Rückforderung der überzahlten Vorauszahlung ist grundsätzlich rechtmäßig; der Rückforderungsbetrag ist allerdings nach Maßgabe der vorbenannten Ausführungen zu reduzieren.

Die Erstattungsregelungen nach § 50 SGB X sind im vorliegenden Erstattungsverfahren nicht anzuwenden (vgl. § 150 Abs. 7 SGB IX).

Hinsichtlich der Ermächtigungsgrundlage für die Rückforderung der überzahlten Vorauszahlung hat sich die Kammer der Rechtsprechung der 13. Kammer des erkennenden Gerichts,

Urteil vom 08.05.2015 – 13 K 5104/14 ‑, juris / www.nrwe.de;vgl. zur Frage der Ermächtigungsgrundlage auch: VG Köln, Urteil vom 13.10.2015 – 7 K 4343/14 ‑, juris /,

angeschlossen.

Vgl. Urteile vom 29.04.2016 – 21 K 5160/14 – sowie – 21 K 5810/15 ‑, alle juris /.

Danach gilt:

Ermächtigungsgrundlage für die Rückforderung der überzahlten Vorauszahlung ist § 49a VwVfG NRW analog. Eine spezialgesetzliche Regelung, die den Beklagten zur Rückforderung der Vorauszahlung ermächtigt, liegt nicht vor. Insbesondere greift nicht § 150 Abs. 2 S. 4 SGB IX, wonach die Vorauszahlungen zurückzuzahlen sind, wenn Unterlagen, die für die Berechnung der Erstattung erforderlich sind, nicht bis zum 31. Dezember des auf die Vorauszahlung folgenden Kalenderjahres vorgelegt sind. Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend nicht. Einer direkten Anwendung des § 49a VwVfG. NRW. steht entgegen, dass der Vorauszahlungsbescheid nicht gemäß §§ 48, 49 VwVfG aufgehoben und auch nicht mit einer auflösenden Bedingung versehen worden ist. Einer Aufhebung des Vorauszahlungsbescheides bedarf es nicht, da sich dieser im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides, in dem der Erstattungsbetrag durch den Beklagten festgesetzt wird, auf sonstige Weise im Sinne von § 43 Abs. 2 VwVfG. NRW. erledigt. Denn der Vorauszahlungsbescheid wird wie bei einer vorläufigen Regelung durch eine endgültige Regelung ersetzt und damit gegenstandslos.

Zur vorläufigen Regelung BVerwG, Urteil vom 19. November 2009 -3 C 7.09 -, juris.

§ 49a Abs. 1 und 3 VwVfG. NRW. ist in einem solchen Fall im Wege eines „Erst-Recht-Schlusses“ analog anzuwenden. Es liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, da das VwVfG. NRW zu vorläufigen Regelungen keine ausdrücklichen Regelungen enthält und nicht erkennbar ist, dass der Gesetzgeber das Bedürfnis nach vorläufigen Regelungen bei der Schaffung des VwVfG. NRW. bereits im Blick gehabt hat. Die vergleichbare Interessenlage liegt vor, da der Empfänger ‑ wie auch bei einer Aufhebung eines Verwaltungsaktes ‑ keinen Vertrauensschutz genießt. Da ihm der vorläufige Charakter einer Vorauszahlung bekannt sein muss, ist er im Ergebnis sogar noch weniger schutzbedürftig.

Die Rückforderung ist formell rechtmäßig. Die Klägerin ist mit Schreiben vom 13.05.2015 und damit vor Erlass des der Rückforderung zugrunde liegenden Festsetzungsbescheides angehört worden (§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW). Der Beklagte hat die zu erstattende Leistung durch schriftlichen Verwaltungsakt festgesetzt (§ 49a Abs. 1 S. 2 VwVfG NRW).

Schließlich lagen grundsätzlich auch die materiellen Voraussetzungen für eine Rückforderung des überzahlten Betrages nach § 49a Abs. 1 VwVfG NRW analog vor. Danach sind die zu viel erbrachten Leistungen zu erstatten.

Bei der Berechnung der Rückerstattung ist der für den Erstattungsanspruch nach § 148 SGB IX maßgebliche Prozentsatz heranzuziehen, der durch das MAIS von zunächst festgesetzten 3,84 % auf 3,85 % erhöht worden ist,

Bekanntmachung des Vomhundertsatzes nach § 148 Abs. 4 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches [SGB IX] für das Kalenderjahr 2013, Bek. d. Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales –V B 3 - 4421.42.1 ‑ v. 18.06.2014, MBl. NRW. 2014 S. 353, geändert durch Bekanntmachung vom 04.08.2015, MBl. NRW. 2015 S. 520.

Unter Zugrundelegung des nachberechneten Prozentsatzes von 3,85 % errechnet sich ein Erstattungsbetrag von 1.779.533,96 EUR. Gleichzeitig reduziert sich der Rückzahlungsbetrag entsprechend um den Differenzbetrag von 4.622,17 EUR von 346.802,55 EUR auf 342.180,38 EUR.

c)Die von der Klägerin beantragten Prozesszinsen sind nicht zuzusprechen.

Zwar erkennt die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei öffentlich-rechtlichen Geldforderungen, die nicht nur im Wege der Leistungsklage / Feststellungsklage unmittelbar geltend gemacht werden,

vgl. nur BVerwG, Urteil vom 22.02.2001 – 5 C 34/00 ‑, juris,

sondern – wie hier ‑ auf einer kombinierten Anfechtung- / Verpflichtungsklage beruhen,

vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 09.02.3005 – 6 B 80/04 ‑, juris, Urteil vom 04.12.2001 – 4 C 2/00 ‑, juris.

Prozesszinsen an. Da der Klägerin aber vorliegend keine öffentlich-rechtliche Geldforderung zugesprochen wird, sondern der von der Klägerin zu erstattende Rückforderungsbetrag lediglich reduziert wird, hat der Beklagte keine Geldschuld zu verzinsen.

3.Kosten: § 155 Abs. 1 S. 3 VwGO.

Keine Gerichtskostenfreiheit nach § 188 S. 2 VwGO; BVerwG, Beschluss vom 08.05.1990 ‑ 7 ER 101.90 -, juris; zur analogen Anwendung des § 188 S. 2 VwGO vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 11.03.2008 - 9 S 1369/06 -, juris, Rn. 34.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 ZPO.

Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW),

vgl. Beschluss vom 30.04.2015 – 12 A 2275/14 ‑, juris /,

zuzulassen. Darüber hinaus war die Berufung auch gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil sich die aufgeworfenen Fragen im Zusammenhang mit der Anwendung der Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 SGB IX – RdErl. des MAIS ‑ 4421.43 ‑ vom 20.01.2012 in einer Vielzahl von vergleichbaren Fällen in gleicher Weise stellen und auch zukünftig von Bedeutung sein werden.

Der Streitwert wird auf 563.764,18 EUR festgesetzt.

Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 3 GKG erfolgt und entspricht der Höhe der Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von Schwerbehinderten Personen im öffentlichen Personenverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2013 bei einem von der Klägerin beanspruchten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten von 7,09 % abzüglich Selbstbehalts von 1,28 % unter Ansatz von Fahrgeldeinnahmen in Höhe von 46.221.661,31 EUR und unter Abzug des mit den angegriffenen Bescheiden vom 15.07.2015 und vom 21.07.2015 zugestandenen Erstattungsbetrages für Fahrgeldausfälle für das Jahr 2013 von 1.774.911,79 EUR.