OLG Thüringen Beschluss vom 05.05.2017 – 1 UF 152/17

Orientierungssatz

1. Hat der in Deutschland lebende Kindesvater das Kind nach Ablauf der Schulferien nicht zu der im Herkunftsland Polen lebenden Kindesmutter zurückgebracht, hat er das Kind widerrechtlich im Sinne des Artikel 3 HKÜ in Deutschland zurückgehalten, wenn zu diesem Zeitpunkt selbst nach dem Vorbringen des Kindesvaters die Kindesmutter allein sorgeberechtigt und diese nur bereit gewesen war, dem Kindesvater die Betreuung des Kindes während der Schulferien, aber nicht darüber hinaus zu überlassen.(Rn.28)

2. Die Widerrechtlichkeit im Sinne des Artikel 3 HKÜ ist aber beendet worden, nachdem der Kindesvater das Kind zu einem späteren Zeitpunkt in das Herkunftsland Polen zu einer Gerichtsverhandlung vor dem polnischen Familiengericht zum Zwecke der Anhörung des Kindes zurückgebracht und das Familiengericht danach eine vorläufige Sorgerechtsregelung erlassen hat, nach der dem Kindesvater für die Dauer des Scheidungsverfahrens das Aufenthaltsbestimmungsrecht zusteht, und der Kindesvater sodann mit ausdrücklicher Billigung des zuständigen Familiengerichts das Kind erneut nach Deutschland gebracht hat.(Rn.29)

Verfahrensgang

vorgehend AG Jena, 23. Februar 2017, 47 F 41/17

1. Die Beschwerde der Kindesmutter gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Jena vom 23.02.2017 wird als unzulässig verworfen.

2. Die Kindesmutter hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Der Beschwerdewert wird auf 5.000 € festgesetzt.

I.

Die Beteiligten zu 1) und 2) sind die miteinander verheirateten Eltern des am 27.04.2003 geborenen Damian. Der Kindesvater ist polnischer Staatsangehöriger, die Kindesmutter besitzt die polnische oder die ukrainische Staatsangehörigkeit. Sie leben seit Jahren getrennt und in Polen ist ein Scheidungsverfahren anhängig. Nach polnischem Recht stand den Eltern das Sorgerecht für das Kind Damian gemeinsam zu.

Damian lebte bis zum 17.07.2016 bei der Kindesmutter in Polen und ging dort zur Schule. An diesem Tag suchte der Vater, der bereits seit Längerem in Deutschland lebt und arbeitet, in Abwesenheit der Kindesmutter ihre Wohnung auf, holte Damian und das weitere gemeinsame Kind der Ehegatten Wioletta, geboren am 27.01.2001‚ ab und brachte beide in die Bundesrepublik Deutschland in der Absicht, hier mit ihnen zu verbleiben. Das jüngste Kind der Ehegatten Marcin lebt weiterhin bei der Kindesmutter in Polen. Die Kindesmutter war und ist mit dem Verbleib des Kindes Damian in der Bundesrepublik Deutschland nicht einverstanden.

Mit Schreiben vom 31.10.2016 wurde der Kindesvater vergeblich zur freiwilligen Rückführung des Kindes aufgefordert.

Die Kindesmutter beantragte über das Bundesamt für Justiz mit Schriftsatz vom 09.01.20017, eingegangen bei dem Amtsgericht Jena am 16.01.2017, die Rückführung des Kindes Damian nach Polen. Die Rückführung des Kindes Wioletta betreibt sie im Hinblick auf das Alter des Kindes nicht mehr.

Sie hat vor dem Amtsgericht geltend gemacht, der Kindesvater habe durch seine einseitige Handlungsweise das der Kindesmutter zustehende Mitsorgerecht verletzt, das sie bis 17.07.2016 auch tatsächlich ausgeübt habe. Damian sei daher nach Artikel 12 Abs. 1 in Verbindung mit Artikel 1 und 3 HKÜ sofort nach Polen zurückzuführen.

Das Jugendamt des Landkreises G. hat in seinem Bericht vom 25.01.2017 mitgeteilt, der Kindesvater wohne mit seiner Lebensgefährtin, deren Sohn und den beiden Kindern Damian und Wioletta in W. Unter dieser Anschrift sei er mit den beiden Kindern seit 18.07.2016 gemeldet. Die Wohnung sei klein, einfach eingerichtet, aber ordentlich und sauber. Damian verfüge über ein eigenes Zimmer. Er besuche seit 16.08.2016 die 7. Klasse der Regelschule in W. Dort sei er nicht integriert und suche auch nicht den Kontakt seiner Mitschüler. Während er anfänglich stets müde gewesen sei, habe sich seine Konzentration nach einem Gespräch mit dem Vater verbessert. Die Beschulung gestalte sich aber im Hinblick auf die bestehende Sprachbarriere als schwierig. Auch Mitarbeitern des Jugendamtes ist ein Gespräch mit Damian aus diesem Grund kaum gelungen. Der Kindesvater, der ganztags als Dachdecker arbeite, sei ein zuverlässiger Ansprechpartner für die Schule. Eine Integration des Kindes in der Schule und im sozialen Umfeld sei aber in den letzten 5 Monaten nicht erfolgt. Zu Hause werde polnisch gesprochen und seine Hauptbezugsperson, der Vater, sei aufgrund seiner Berufstätigkeit für ihn nicht verfügbar.

Bereits am 09.12.2016 hatte das Bezirksgericht Zamosc in dem Ehescheidungsverfahren eine einstweilige Entscheidung getroffen, nach der dem Kindesvater für die Dauer des Verfahrens die Ausübung der elterlichen Sorge für Damian und Wioletta übertragen wurde.

Das Amtsgericht Jena hat das betroffene Kind und die übrigen Beteiligten am 03.02.2017 angehört. Die Antragstellerin hat den Termin nicht persönlich wahrgenommen.

Damian hat angegeben, er wolle unbedingt bei Papa leben. Die Eltern lebten schon seit ein paar Jahren getrennt und Papa habe die Kinder etwa einmal im Monat besucht. Sie (gemeint: die Kinder Damian und Wioletta) hätten den Papa gebeten, sie mit nach Deutschland zu nehmen, weil sie es mit der Mutter nicht mehr aushielten. Mama sei in den Sommerferien mit dem kleinen Bruder in die Ukraine gefahren. Sie selbst hätten nicht mitfahren wollen. Der Papa habe die Kinder eigentlich nur für die Zeit der Ferien mitnehmen sollen, anders als die Mutter hätten die Kinder aber sehr wohl gewusst, dass sie für immer mitkommen. Damian wolle nicht wieder nach Polen zur Mutter, weil diese Liebhaber mit nach Hause bringe, Alkohol trinke und sich nicht für ihn interessiere. Besonders schlimm sei es seit Anfang 2016 geworden. Sie sei öfters für ein paar Tage zu ihrem Liebhaber gefahren und habe Damian und Wioletta alleine gelassen, auch über Nacht. Nach der Arbeit habe sie immer Bier, Wodka und Wein getrunken. Häufig habe es wegen Kleinigkeiten Ärger gegeben und die Mutter habe die Kinder geschlagen.

Damian sei mit dem Papa im Dezember bei dem polnischen Gericht gewesen, dort seien alle drei Kinder angehört worden. Die Richterin habe ihm am Schluss gesagt, dass er bei Papa in Deutschland bleiben könne. Dass die Mama ihn vermisse und lieb habe, glaube er nicht, er selbst vermisse sie kein bisschen. Die Lebensgefährtin des Vaters, die die Kinder auch versorge und betreue, finde er nett.

Der Kindesvater hat ausgeführt, dass er der Meinung gewesen sei, mit der Entscheidung des Bezirksgerichts Zamosc vom 09.12.2016 sei geklärt, dass Damian bei ihm in Deutschland leben dürfe. Seines Wissen habe die Kindesmutter gegen diese Entscheidung auch kein Rechtsmittel eingelegt. In der Anhörung vor dem polnischen Gericht habe sie erklärt, sie wolle die Kinder nicht zurück nach Polen holen. Dieses Gericht habe ihm am 09.12.2016 auch gesagt, er könne die Kinder mit nach Deutschland nehmen und zwar noch am selben Tag. Die Kindesmutter habe 2014 die Scheidung beantragt und das Sorgerecht für die Kinder sei zunächst auf sie übertragen worden. Im September 2016 habe der Kindesvater dann die Übertragung des Sorgerechts für Damian und Wioletta auf sich beantragt. Ein Ende des Scheidungsverfahrens sei noch nicht absehbar, weil finanzielle Angelegenheiten, wie etwa Unterhalt noch zu klären seien.

Der Verfahrensbeistand hat sich nach der gerichtlichen Anhörung für einen Verbleib des Kindes in Deutschland ausgesprochen.

Mit Beschluss vom 23.02.2017 hat das Amtsgericht den Antrag auf Rückführung des Kindes Damian N. zurückgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, dass von einem widerrechtlichen Verbringen oder Zurückhalten des Kindes im Sinne des Artikel 3 HKÜ nicht mehr auszugehen sei, nachdem das Familiengericht Zamosc am 09.12.2016 die Kinder im Wege einer vorläufigen Sorgerechtsregelung ausdrücklich anvertraut habe. Im Übrigen wird auf die Gründe des Beschlusses vom 23.02.2017 verwiesen.

Gegen diese, der Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter am 08.03.2017 zugestellte Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Kindesmutter. Die Beschwerde ist per e-mail ohne Unterschrift am 22.03.2017 und per Telefax unterschrieben bei dem Amtsgericht Jena eingegangen.

Zur Begründung führt die Kindesmutter aus, es treffe nicht zu, dass sie mit der Ausreise der Kinder einverstanden gewesen sei. Auch der vorläufigen Regelung des Familiengerichts Zamosc habe die Kindesmutter nicht zugestimmt. Im Scheidungsverfahren, das der Kindesvater absichtlich verzögere, sei nun die Anhörung der Kinder an ihrem Wohnort und in der Schule angeordnet. Damian sei in Deutschland nicht integriert, spreche die Sprache nicht und wolle sie auch nicht lernen. Er wolle nicht in Deutschland leben. Dem Vater gehe es nur um finanzielle Interessen und er überlasse die Kinder seiner Lebensgefährtin.

Der Kindesvater verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er führt aus, die Kindesmutter habe gegen die vorläufige Regelung des Familiengerichts Zamosc vom 09.12.2016 zwar Rechtsmittel eingelegt, allerdings über einen Monat zu spät. Das Rechtsmittel sei vom Gericht Zamosc abgelehnt worden. Damian wolle auf keinen Fall zurück zur Mutter.

Auch der Verfahrensbeistand spricht sich gegen eine Rückführung des Kindes aus. Damian beginne nun langsam, sich mit Klassenkameraden anzufreunden und seine Deutschkenntnisse zu verbessern.

Das Jugendamt verweist darauf, dass Damian in Deutschland nicht integriert, der Kindesvater für ihn kaum verfügbar sei und erhebliche Sprachbarrieren bestünden. In seinem Heimatland könne ihm zielgerichteter geholfen werden.

II.

Die nach §§ 40 Abs. 2 IntFamRVG, 58 ff FamFG an sich statthafte Beschwerde ist unzulässig, weil sie nicht binnen der Beschwerdefrist von zwei Wochen ab Zustellung des angefochtenen Beschlusses eingelegt wurde. Sie war daher als unzulässig zu verwerfen (§ 68 Abs. 2 Satz 2 FamFG).

1)

Nach § 40 Abs. 2 IntFamRVG findet gegen die im ersten Rechtszug ergangene Entscheidung die Beschwerde zum Oberlandesgericht nach Unterabschnitt 1 des Abschnitts 5 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit statt. Die Beschwerde ist nach Satz 2 der Vorschrift innerhalb von zwei Wochen einzulegen und zu begründen. Nach § 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG beginnt die Frist jeweils mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten. Bei Bewirkung der schriftlichen Bekanntgabe durch Zustellung nach § 15 Abs. 2, 1. Alt. FamFG beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt der formrichtigen Zustellung nach den §§ 166 ff ZPO. Hat sich für den Beteiligten ein Verfahrensbevollmächtigter bestellt, so ist entsprechend § 172 ZPO die schriftliche Bekanntgabe an diesen ausschlaggebend. Die Antragstellerin war erstinstanzlich von Rechtsanwältin Daniela Englert vertreten, der der Beschluss des Amtsgerichts am 08.03.2017 förmlich zugestellt wurde. Die Beschwerdefrist ist damit am 22.03.2017 abgelaufen. Die von der Kindesmutter unterschriebene Beschwerde vom 21.03.2017 ist jedoch erst am 23.03.2017 per Telefax bei dem Amtsgericht Jena eingegangen.

Zwar ist beim Amtsgericht Jena bereits am 22.03.2017 eine e-mail eingegangen, der als Anhang die auf den 21.03.2017 datierte Beschwerde in polnischer Sprache und in deutscher Übersetzung beigefügt war. Diese Dokumente tragen aber keine Unterschrift der Kindesmutter. Nach § 64 Abs. 2 Satz 1 FamFG wird die Beschwerde durch Einreichung einer Beschwerdeschrift eingelegt. Da von § 64 Abs. 2 Satz 4 FamFG eine eigenhändige Unterschrift verlangt wird, muss das zu fordernde Schriftstück die eigenhändige Unterschrift des Beteiligten oder seines Verfahrensbevollmächtigten tragen. Die Beschwerde kann daher nicht wirksam durch einfache E-Mail eingelegt werden. Der BGH hat zwar insoweit entschieden, dass eine Beschwerdeschrift in schriftlicher Form eingereicht ist, sobald bei dem Gericht, dessen Beschluss angefochten wird, ein Ausdruck der als Anhang einer elektronischen Nachricht übermittelten, die vollständige Beschwerdeschrift enthaltenden PDF-Datei vorliegt. Ist die Datei durch Einscannen eines von dem Beschwerdeführer oder seinem Bevollmächtigten handschriftlich unterzeichneten Schriftsatzes hergestellt, ist auch dem Unterschriftserfordernis des § 64 Abs. 2 Satz 4 FamFG genüge getan (FamRZ 2015, 919-920). Vorliegend enthält die am 22.03.2017 eingegangene e-mail jedoch gerade keine vollständige und unterschriebene Beschwerdeschrift als Anhang, sondern nur den Entwurf einer - nicht unterschriebenen - Beschwerdeschrift.

Damit genügen die übermittelten Dokumente nicht den Anforderungen an eine Beschwerdeschrift nach § 64 Abs. 2 S. 4 FamFG. Eine wirksame Beschwerdeeinlegung ist am 22.03.2017 nicht erfolgt. Auf das Unterschriftserfordernis wurde mit dem angefochtenen Beschluss auch ausdrücklich hingewiesen.

Der Kindesmutter kommt auch nicht zu Gute, dass der angefochtene Beschluss vom 23.02.2017 eine unzutreffende Rechtsmittelbelehrung enthält, derzufolge die Beschwerdefrist einen Monat beträgt.

Die Kindesmutter wurde bereits mit Verfügung vom 29.03.2017, ihr zugestellt am 13.04.2017, darauf hingewiesen, dass die Beschwerde nicht rechtzeitig eingelegt wurde. Hierzu hat sie nicht Stellung genommen und sich auch nicht auf die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung berufen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand - auf Antrag oder von Amts wegen (§ 18 Abs. 3 FamFG) - kommt aber schon deswegen nicht in Betracht, weil die Fristversäumung nicht unverschuldet war.

Die Wiedereinsetzung setzt zunächst voraus, dass die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung kausal für die Versäumung der Frist war. Bei einer fehlender oder unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung wird fehlendes Verschulden grundsätzlich vermutet (§ 17 Abs. 2 FamFG). Allerdings kommt auch unter der Geltung des § 17 Abs. 2 FamFG eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur dann in Betracht, wenn die fehlende, unvollständige oder unzutreffende Rechtsbehelfsbelehrung für die Fristversäumnis ursächlich geworden ist. An einer solchen Ursächlichkeit fehlt es in denjenigen Fällen, in denen der Beteiligte wegen vorhandener Kenntnis über seine Rechtsmittel keiner Unterstützung durch eine Rechtsmittelbelehrung bedarf; dies ist bei einem anwaltlich vertretenen Beteiligten regelmäßig der Fall (z.B. BGH, Beschluss v. 18.12.2013, Az.: XII ZB 38/13, m.w.N.). Nur für die Fälle einer inhaltlich unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung hat der BGH entschieden, dass grundsätzlich auch ein Rechtsanwalt auf die Richtigkeit einer durch das Gericht erteilten Rechtsbehelfsbelehrung vertrauen darf (BGH, Beschluss v. 13.06.2012, Az.: XII ZB 592/11). Da aber gleichwohl von ihm erwartet werden kann, dass er die Grundzüge des Verfahrensrechts und das Rechtsmittelsystem in der jeweiligen Verfahrensart kennt, kann er das Vertrauen in die Richtigkeit einer Rechtsbehelfsbelehrung nicht uneingeschränkt, sondern nur in solchen Fällen in Anspruch nehmen, in denen die inhaltlich fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung zu einem unvermeidbaren, zumindest aber zu einem nachvollziehbaren und daher verständlichen Rechtsirrtum des Rechtsanwaltes geführt hat. Davon ist vorliegend nicht auszugehen. Dass die Beschwerdefrist in einem Rückführungsverfahren nach dem HKÜ, das insgesamt einem besonderen Beschleunigungsgrundsatz unterliegt (§ 38 IntFamRVG), nicht einen Monat, sondern nur zwei Wochen beträgt, ist unter den hiermit befassten Institutionen und Rechtsanwälten bekannt und im Übrigen in den wenigen Verfahrensvorschriften des IntFamRVG an bereiter Stelle geregelt. Dass die in der Rechtsmittelbelehrung genannte Frist unzutreffend ist, musste für die Verfahrensbevollmächtigte der Kindesmutter damit offensichtlich sein.

Diese Kenntnis und ein denkbares Verschulden der Verfahrensbevollmächtigten muss sich die Kindesmutter zurechnen lassen. Nach der Stellungnahme des Verfahrensbeistandes war es hingegen so, dass die Kindesmutter selbst die Zwei-Wochen-Frist ohnehin kannte, weil sie vom Bundesamt für Justiz auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung hingewiesen wurde.

2)

Die Beschwerde wäre aber auch unbegründet.

Es ist ohne Zweifel davon auszugehen, dass der Kindesvater Damian jedenfalls nach Ablauf der Schulferien widerrechtlich im Sinne des Artikel 3 HKÜ in Deutschland zurückgehalten hat. Denn sorgeberechtigt war zu diesem Zeitpunkt selbst nach dem Vorbringen des Kindesvaters die Kindesmutter allein, nach dem Vorbringen der Kindesmutter bestand ein gemeinsames Sorgerecht. Die Kindesmutter war aber allenfalls bereit, dem Kindesvater die Betreuung Damians und seiner Schwester Wioletta während der Schulferien zu überlassen. Ob sie auch einverstanden mit einem vorübergehenden Aufenthalt der Kinder in Deutschland war, mag dahin stehen, jedenfalls hat sie keinem dauernden Verbleib der Kinder in Deutschland zugestimmt. Wie das Amtsgericht aber zutreffend dargelegt hat, wurde diese Widerrechtlichkeit beendet mit der Gerichtsverhandlung vom 09.12.2016 vor dem Familiengericht Zamosc und der darauf getroffenen vorläufigen Sorgerechtsregelung.

Denn der Kindesvater hat nicht nur eine abgeänderte vorläufige Sorgerechtsregelung erwirkt, die für sich genommen die Widerrechtlichkeit im Sinne des Artikel 3 HKÜ noch nicht beseitigen könnte, so dass zu prüfen wäre, ob die neue Sorgerechtsregelung einer Rückführung des Kindes im Hinblick auf Artikel 13 Abs. 1 lit. b HKÜ entgegenstehen würde (vgl. hierzu OLG Stuttgart, Beschluss v. 18.03.2015, Az.: 17 UF 44/15). Vorliegend hat vor dem Familiengericht in Zamosc auch eine Anhörung der betroffenen Kinder stattgefunden. Der Kindesvater hat Damian im Dezember 2016 in ihr Herkunftsland Polen zurückgebracht. Erst nach der Gerichtsverhandlung und dem Erlass der vorläufigen Sorgerechtsregelung, nach der ihm für die Dauer des Scheidungsverfahrens das Aufenthaltsbestimmungsrecht zusteht, hat er Damian erneut nach Deutschland gebracht und zwar, wie auch Damian angegeben hat, mit ausdrücklicher Billigung des zuständigen Familiengerichts Zamosc. Gegen die Wirksamkeit dieser bereits vor Anhängigkeit des Rückführungsantrages erlassenen Entscheidung vom 09.12.2016 bestehen keine Bedenken; solche wurden auch nicht vorgebracht. Das erneute Verbringen des Kindes nach Deutschland war daher nicht widerrechtlich.

Im Übrigen wird auf die zutreffenden Gründe des Beschlusses des Amtsgerichts vom 23.02.2017, denen sich der Senat anschließt, verwiesen.

Eine mündliche Verhandlung oder nochmalige Anhörung des Kindes dienen nicht der weiteren Sachaufklärung, weshalb auf deren Durchführung verzichtet wird (§§ 14 Nr. 2, 40 Abs. 2 S. 1 IntFamRVG, 68 Abs. 3 S. 2 FamFG).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 14 Nr. 2, 40 Abs. 2 Satz 1, 43 IntFamRVG, 84 FamFG. Der Verfahrenswert wurde nach §§ 40, 45 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 FamGKG, festgesetzt.

Gegen diesen Beschluss findet kein Rechtsmittel statt (§ 40 Abs. 2 Satz 4 IntFamRVG).