BGH Urteil vom 11.03.1980 – 5 StR 731/79

r 5 StR 731/79 Sc

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

1. Herbert Helmut P EEE aus ip. geboren am PP 1946 in Sta,

zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache,

2. Jörg Christian JR aus ro geboren am HB 1955 in ei / Hu,

zur Zeit in Strafhaft,

wegen Betruges u.a.

EA

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11.März 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann Schuster Horstkotte Rebitzki als beisitzende Richter,

Bundesanwalt (EEE

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt iii

als Verteidiger des Angeklagten Pf,

Justizangestellte (u als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten Ps wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15.Juni 1979

a) im Schuldspruch geändert: Der Angeklagte PB ist des Betruges in Tateinheit mit Anstiftung zur Untreue, der Verurteilte ICP des Betruges in Tateinheit mit Untreue schuldig;

b) in allen Strafaussprüchen, auch gegen den Verurteilten J@&, mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Ir B7

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision des Angeklagten PB zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

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Die Verfahrensbeschwerde ist offensichtlich unbegründet, Die Feststellungen tragen auch die Annahme des Tatrichters, daß der Angeklagte PP den Tatbestand des Betruges als Mittäter verwirklicht hat. Dagegen hat der Senat auf die Sachbeschwerde den Schuldspruch geändert und die Strafen aufgehoben; nach § 357 StPO waren auch der Schuldspruch gegen den Mitverurteilten J@® zu ändern und die gegen ihn verhängten Strafen aufzuheben.

Das Landgericht hat den Angeklagten Mi wegen Bankrotts (§ 283 Abs.1 Nr.1 StGB) und den Beschwerdeführer Fk wegen Anstiftung zu dieser Tat verurteilt, weil I als Geschäftsführer der DEER-KEM-CnbH unter dem Einfluß des Beschwerdeführers PB Gelder vom Konto der GmbH abgehoben hat, um sie ausschließlich zu gesellschaftsfremden Zwecken, nämlich für sich und den Beschwerdeführer PP, zu verwenden. Die Anwendung des § 283 Abs.1 Nr.1 StGB auf diesen Sachverhalt widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an der der Senat festhält: Der Geschäftsführer einer GmbH kann den in § 283 Abs.1 Nr.1 StGB bezeichneten Tatbestand nur durch solche Handlungen erfüllen, die er für die Gesellschaft und (wenigstens auch) in deren Interesse vornimmt. Das ergibt sich aus § 14 StGB. Handelt der Täter dagegen zum Nachteil der Gesellschaft, indem er ihre Vermögenswerte ausschließlich im eigenen Interesse oder im Interesse eines Dritten beiseite schafft, so sind die sonstigen Strafvorschriften, zumal § 266 StGB, anzuwenden (BGHSt 6,314,316; BGH NJW 1969,1494; BGH GA 1979, 311; BGH bei Holtz MDR 1979,806 und 1980,107). Nach den Feststellungen hat sich der Mitverurteilte MM als vertretungsberechtigtes Organ der DEM -K- GmbH (§ 14 Abs. 1 Nr.1 StGB) mit der Abhebung der Gesellschaftsgelder der

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Untreue (§ 266 StGB) schuldig gemacht; hierzu hat

ihn der Geschäftsführer angestiftet. Ob sämtliche Gesellschafter dem Beiseiteschaffen von Vernögenswerten der Gesellschaft zugestimmt haben, ist dabei ohne Bedeutung (BGHSt 3,32,39 f; 9,203,216; BGH Urteile vom 24,.Februar 1976 - 1 StR 602/75 - und vom 27.März 1979

- 5 StR 836/78 -); überdies ergeben die Feststellungen nicht, daß die Zeugin Ursula J@® als Mitgesellschafterin (UA S.13) dem Beiseiteschaffen von Gesellschaftsgeldern zugestimmt hat.

Bei beiden Angeklagten hat auch der Schuldspruch wegen eines selbständigen (§ 53 StGB) Vergehens des Betruges

keinen Bestand. Während der Tatrichter angenommen hat, der von den beiden Angeklagten gegenüber den Fleischlieferanten begangene Betrug stehe zum Bankrott sowie zur Änstiftung zum Bankrott im Verhältnis der Tatmehrheit, ist ein tateinheitliches Zusammentreffen (§ 52 StGB) mit dem Betrug anzunehmen, wenn an die Stelle des Bankrotts und der Anstiftung zum Bankrott die Untreue und die Anstiftung

zu ihr treten. Die Untreue zum Nachteil der GmbH beschränkte sich nicht auf die Abhebung der Gelder vom Gesellschaftskonto; vielmehr ist der Untreuetatbestand in ersten Teilakten schon durch die Fleischbestellungen, also durch Ausführungshandlungen des Betruges verwirklicht worden. Denn die GmbH hat schon durch diese ohne Zahlungsabsicht vorgenommenen Bestellungen den in § 266 StGB bezeichneten Nachteil erlitten; ihr Vermögen wurde mit Verbindlichkeiten belastet, die - dem Plan der Angeklagten entsprechend - zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mußten. Der Verurteilte J@®, der mit den Bestellungen seine Befugnis, die GmbH zu verpflichten, mißbraucht hat, hat deshalb durch dieselbe Handlung

(§ 52 StGB) sowohl den Betrugstatbestand als auch den Tat-

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bestand der Untreue verwirklicht. ber Beschwerdetührer

PB kann nicht als Mittäter der Untreue beurteilt werden, weil ihm die in § 266 StGB bezeichneten besonderen Pflichten nicht oblagen. Seine Beteiligung an den Fleischbestellungen stellt sich jedoch als Beihilfe zur Untreue des Mitverurteilten dar. Diese Beihilfe ist zusammen mit der Anstiftung zum Abheben von Gesellschaftsgeldern als eine einheitliche Teilnahmehandlung anzusehen, die als Anstiftung zu bewerten ist (vgl. BGHSt 4,244,247). Diese Anstiftung

zur Untreue trifft tateinheitlich mit dem Betrug zusammen.

Der Senat ändert in entsprechender Anwendung des § 354 Abs.1 StPO den Schuldspruch in dem Sinne, daß bei dem Beschwerdeführer PB an die Stelle der Anstiftung zum Betrug die Anstiftung zur Untreue tritt und daß diese Anstiftung tateinheitlich mit dem festgestellten Betrug zusammentrifft, Gemäß § 357 StPO hat der Senat eine entsprechende Entscheidung auch für den Mitverurteilten Jeß getroffen; bei ihm tritt an die Steile des Bankrotts die Untreue, die ebenfalls mit dem Betrug tateinheitlich zusammentrifft. Der Senat hat sich allerdings mit Rücksicht auf § 265 StPO in anderen Fällen gehindert gesehen, eine solche Änderung des Schuldspruchs von sich aus vorzunehmen (Beschluß vom 16.Januar 1979 - 5 StR 467/78 ; Urteil vom 27.März 1979 - 5 StR 836/78 ; ebenso wie die Beschlüsse des 2.Strafsenats des BGH vom 15.April 1977 - 2 StR 799/76 - und vom 5.0Oktober 1977 - 2 StR 236/77 -). Der Senat hält an dieser Grundauffassung fest. Er kann jedoch unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falls ausschließen, daß sich die Angeklagten gegen den Vorwurf der Untreue anders verteidigt hätten als gegen den Vorwurf des Bankrotts (vgl. auch die bei Holtz MDR 1979,806 und 1980,107 mitgeteilten Beschlüsse des BGH vom 3.Mai 1979 - 1 StR 609/78 und vom 10.Juli 1979 - 4 StR 270/79 -). Die Änderung der

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Schuldsprüche beschwert die Angeklagten hier nicht.

Sie wirkt sich im Hinblick auf die veränderten kunkurrenzverhältnisse für die Angeklagten günstig aus. Daß eine neue Hauptverhandlung im Hinblick auf den Schuldspruch wegen Untreue und wegen Anstiftung zur Untreue zu neuen tatsächlichen Erkenntnissen führen könnte, schließt der Senat aus. Das Landgericht hat den Sachverhalt auf Grund einer erschöpfenden Würdigung der tatsächlichen Umstände umfassend festgestellt.

Die Änderung der Schuldsprüche führt zur Aufhebung sämtlicher Strafaussprüche, auch bei dem Mitverurteilten J@. Der Tatrichter hat auf der Grundlage der geänderten Schuldsprüche neu über die Strafen zu befinden.

Herrmann Fleischmann Schuster

Horstkotte Rebitzki