BGH Entscheidung vom 20.05.1963 – 2 StR 594/62

2172 091 .

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Rechtsanwalt Otto Heinrich Fe zus DEE \estfalen, geboren am EEE 1911 ir nr zur

Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft,

wegen Beihilfe zum Mord

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 15. Mai 1963 in der Sitzung vom 20. Mai 1963, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr, Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. >

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter Win der Verhandlung, Justizangestellter EEE o:i der Verkündung als Urkundsbeamte: der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen des Angeklagten, der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin wird das Urteil des Schwurgerichts in Frankfurt am Main vom 13. Juli 1962 mit den Feststellungen aufgehoben.

Dic Sache wird zu ncuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen,

Von Rechts wegen

Gründe?3

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. Hierauf hat es außer der Untersuchungshaft in dem anhängigen Verfahren eine durch Urteil des Spruchgerichts in Recklinghausen vom 14. Oktober 1947 gegen den Angeklagten erkannte und von diesem verbüßte Gefängnisstrafe von zwei Jahren und drei Monaten unter Umwandlung in ein Jahr und sechs Monate Zuchthaus angerechnet.

Das Urteil wird von dem Angeklagten, der Staatsanwalt- ‚schaft und der als Nebenklägerin zugelassenen Frau Rn nit der Revision angefochten. Sämtliche Beschwerdeführer rügen die Verletzung sachlichen Rechts, der Angeklagte beanstandet außerdem das Verfahren,

Die Rechtsmittel haben Erfolg, die Revisionen der Staatsanvaltschaft und der Nebenklägerin allerdings im Schuldspruch nur zugunsten des Angeklagten.

wu

I: Soweit der Beschwerdeführer Verfahrenshinder nisse behauptet oder Verfahrensvorausse,r zungen in Zweifel zieht sowie das vom Schwurgericht beobachtete Verfahren bemängelt, ist sein Vorbringen teils unzulääsig, teils unbegründet.

1.) Rechtsirrig ist die Auffassung, durch das Urteil des Spruchgerichts in Reckiinghausen vom 14. Oktober 1947 sei die Straliklage im anhängigen Verfahren verbraucht. In dem Spruchgerichtsverfahren ist der Angeklagte, wie das Schwurgericht zutreffend angenonnen hat, allein wegen seiner Zugehörigkeit zur Gestapo verurtcilt worden, nicht aber wegen der den Gegenstand des jetzigen Verfahrens bildenden Tat, die er -— nach dem Schuldvorwurf - als Angehöriger der Gestapo begangen hat. Dies geht aus Spruch und Gründen des Urteils von 14. Oktober 1947 deutlich hervor. Zudem war, wie der den Inhalt der Anklageschrift in Spruchgerichtsverfahren regelnden Bestimmung des § 18 der Verfahrensorädnung für die deutschen Spruchgerichte zur Aburtcilung von Mitgliedern verbrechcrischer Organisationen vom 17. Februar 1947 (VOBl BZ 1947 S. 63) zu entnehnen ist, Gegenstand des Schuldvorvurfs in jenen Verfahren allein der Erwerb oder dic Aufrechterhaltung

der Mitgliedschaft in einer dieser Organisationen trotz Kenntnis von deren verbrecherischen Charakter oder deren verbrechcrischen Tütigkeit,nicht aber die Zugchörigkeit eines Mitglieds, weil es sich persönlich an der Begehung von Taten beteiligt hatte, die gemäß Art. 6 des Statuts für den Internationalen Militärgerichtshof für verbrecherisch erklärt worden sind.

Aus § 16 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Februar 1947, auf den sich die Revision für ihre abweichende Ansicht beruft, kann nichts Gegenteiliges hergeleitet werden. Die dort dem öffentli-

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chen Ankläger u.a. zur Pflicht gemachte Erforschung der Betätigung des Organisationsmitglicds sollte, wie § 18 aaO ergibt, lediglich dem Nachweis der Kenntnis von dem verbrechcerischen Charakter oder der verbrcecherischen Tätigkeit dienen. Im übrigen var diese Kenntnis nur Bedingung der Strafbarkeit des Organisationsdelikts. Das gleiche würde für die persönliche Beteiligung eines Mitgliedes an Verbrechen seiner Organisation gegolten haben, wenn darauf im Spruchgerichtsverfahren hätte abgestellt werden dürfen,

Das Verbot der Doppelbestrafung, wie es Art. 103 Abs. 3 GG vorsicht, greift daher nicht Platz, wie auch schon der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung entschieden hat (vel. Urteile v. 15.1.1952 - 1 StR 18/50 - in LM Nr. 1 zu Art. 103 GG, vom 27.1.1953 - 2 StR 20/50 - und vom 3.9.1953 - 5 StR 221/53-). Die Behauptung des Vertcidigers, die Verneinung der Tatidentität in dem Urteil vom 15. Januar 1952 - 1 StR 18/50 - beruhe nur auf der Verschicdenheit der Tatzeiten, ist unrichtig. Die Acitspanne von sechs Jahren wird dort zwar mit erörtert; jedoch ist nicht allein auf sie entscheidend abgestellt, sondern auch darauf, daß die jencm Verfahren und dem vorangegangenen epruchgcerichtsverfahren zugrunde liegenden Taten, ungeachtet der Begchungszciten, zwei selbständige, voneinander unabhängige Vorgünge bildeten,

2.) Der Einwand, dic Nebenklägerin sci zu Unrecht als solche zugelassen worden, greift nicht durch, Dabei mag offenbleiben, ob er überhaupt zur Aufhebung des Urteils führen kann, da zuvcifelhaft ist, daß dieses auf der Zulassung beruht,

selbst wenn der Vertreter der Webenklägerin, wie die Revision geltend macht, durch die Stellung von Anträgen sowie

durch Sach- und Rechtsausführungen in die Verhandlung eingesriffen hat; denn der Tatrichter ist auf Grund des § 244

Abs. 2 StPO gehalten, von sich aus zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme auf alle Tatsachen und Beweismittel

zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind, Gerade im Hinblick auf diesc Aufklärungspflicht ist die

neuere Rechtsprechung (OLG Köln 354 1, 219; BayObLG NV 19:53, 1116} von der Ansicht des Reichsgerichts (RGSt 66, 346, 348} abgevrichen, daß ein Beruhen des Urteils auf dem Tätigwerden

dcs Nebenklägers grundsätzlich nicht verneint werden könne.

Hierzu abschließend Stellung zu nehmen, besteht indessen kein Anlaß, weil außer dem Angeklagten und der Staatsanwaltschaft Frau RP Revision eingelegt hat, und weil die Zu-

. lässigkeit ihres Rechtsmittels von der Feststellung der Berechtigung abhängt, sich als Nebenklägerin dem Verfahren anzuschlicßen.

Diese Befugnis war und ist entgegen der Meinung des Angeklagten für Frau RBB 3:5 He. Dem Umstand, daß die Personalien, wie sie die schriftliche Vollmacht vom 9. April 1962 (Bd. VI Bl. 809 der Strafakten} ausweist, nicht mit den Personalangaben übereinstimmen, die Frau Reich bei ihrer Anhörung vor dem Schwurgericht gemacht hat, kommt keine Bedeutung zu, weil nach Auffassung des Senats angesichts der bci der Vernehmung bekundeten Tatsachen und der dabei vorgelegten Unterlagen an der Identität der Person’ kein Zweifel obwaltet.

Der Zulassung als Nebenklägerin steht auch nicht entgegen, daß, wie der Aussage von Trau Regie und der von ihr überreichten notaricllen Urkunde zu entnehmen ist, der Ehcmanz

FB rach sciner Verbringung am 19. Juli 1944 in das Konzentrationslager Auschwitz nicht dort zu Tode gekommen, sondern erst im Januar 1945 an den Folgen einer Mißhandlung in dem Konzentrationslager Kaufering gestorben ist, wohin

er von Auschnitz verlegt worden var; denn gerade unter Berücksichtigung dieser Tatsache konnte der Angeklagte nicht nur auf Grund des in Anklage und Eröffnungsbeschluß aufgeführten Strafgesetzes verurteilt werden, sondern auch auf Grund des § 239 Abs. 3 StGB, weil der Tod des Ehemanncs Rn durch dic ihm während der Freiheitsentziehung widerfahrene Behandlung verursacht worden ist. Daß Anklage und Eröffnungsbeschluß diesen rechtlichen Gesichtspunkt nicht erwähnen, hindert die Zulassung nicht (RGSt 23, 296).

Im übrigen war es unschädlich, daß das Schwurgericht die Nebenklägerin nach deren zeugenschaftlicher Anhörung über das Schicksal ihres Ehemannes nicht vereidigt hat. Das brauchte es nicht, weil die Prüfung der Zulassung als einer Verfahrensvoraussetzung nicht den strengen Anforderungen unterlicegt, welche die Strafprozeßordnung an den Beweis in der Schuld- und Straffrage stellt, sondern den Grundsätzen des Freibeweises (vgl. BGISt 16, 164, 166 und die dort angeführten Rechtsprechungsnachvweise}, Das Schwurgericht durftc daher die uncidlichen Angaben der Nebenklägerin bei sciner Entscheidung über den auf die Aufhebung der Zulassung gerichteten Antrag des Verteidigers ebenso verwerten, wie es nunrıchr der Scnat bei der Feststellung der Zulassungsvoraussotzungen getan hat.

Weshalb es sich, wie die Revision meint, bei der von der Nebenklägerin überreichten notaricellen Urkunde um ein im Wege des Preibewceises nicht verwertbares Schriftstück handeln soll, ist unverständlich.

3.) Die Gründe, aus denen das Schwurgericht dem Antrag des Verteidigers auf Ablehnung des Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit nicht entsprochen hat, tragen die von der Revision bekämpfte Entscheidung. Näherer Ausführungen hierzu

bedarf cy nicht,

4.) Fehl geht auch die Rüge, das Schwurgericht hätte gemäß

§ 60 Nr. 3 StPO von eincr Vereidigung der Zeugen von Tree: Dr. Tree. VB un: Ni auschen müssen, weil gegen diese wegen des gleichen Komplcxes ein Ermittlungsverfahren schwcbe. Zwar ist, wie der Bundesgcrichtshof mehrfach ausgesprochen hat (vgl. BGHSt 6, 382 und die dort angeführten Rechtsprechungsnachwcisc), der in § 60 Nr. 3 StPO verwendete Begriff der "Beteiligung an der den Gessnstems der Untersuchung bildenden Tat" in weitestem Sinne auszulegen, Ob aber im Einzelfall ein Verdacht der Beteiligung aus tatsächlichen Gründen gegeben

ist, hat allein der Tatrichter im Wege der Beweiswürdigung

zu entscheiden (BGHSt 4, 368, 369}. Seine Entscheidung kann daher vom Revisionsgericht als verfahrensrechtiich fehlerhaft nur beanstandet werden, wenn sich aus dem Inhalt des Urteils ergibt, daß sie auf rechtsirrigen Erwägungen beruht. Dafür ist jedoch hier kein Anhalt gegeben, weil in dem angefochtenen Urteil über die Betätigung der vier Zeugen nichts lüheres gesast ist, Infolgedessen vermag der Senat nicht festzustellen, daß das Schwurgericht infolge eines Rechtsirrtums von der Vorschrift des § 60 Nr. 3 StPO keinen Gebrauch gemacht hat.

5.) U:xbegründet ist der Angriff der Revision gegen die Zurückweisung des von dem Verteidiger gestellten Antrages, einen medizinischen Sachverständigen über die Verwertbarkeit der

Aussage des Zeugen Dr, PB zu hören. Daß das Schwurgericht diesem Verlangen aus dem in §§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO vorgeschenen Ablchnungsgrund der eigenen Sachkunde nicht entsprochen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden, Darüber zu befinden, ob und inwieweit die Angaben cines Zeugen der Urteilsfindung zugrunde zu legen sind, ist allein Aufgabe des Tatrichters (§ 261 StPO). Hierzu bedarf cr der Hilfe eines Sachverständigen im allgemeinen nicht, Das gilt auch für die Würdigung der Aussage cäincs nahezu 8Q0jährigen Zeugen, der, was dan Schwurgericht nicht überschen hat, in seinem Denken und Reagieren cinc gewisse altersbedingte Dangsamkeit aufweist. Weder das hohe Alter noch dic darauf beruhende Verlangsamung im Denken und Reagieren sind Besonderheiten und Eigentümlichkeiten, dic’ von dem normalen Erscheinungsbild eines im höheren Lebensalter stehenden Zeugen derart abweichen, daß der Tatrichter bei der Beurteilung dor Glaubwürdigkeit auf die Unterstützung eines Sachverständigen angewiesen wäre (vgl. BGHSt 3, 52). Deshalb bestand hier für die - von dem Verteidiger begehrte — Zuzichung eines Sachverständigen kcin Anlaß, so daß das Schwurgericht sie auch nicht auf Grund des § 244 Abs. 2 StPO zz:mordnen verpllichtet war.

6.) Die Einwendungen des Beschwerdeführers gegen die Verwertung von zwei in der Revisionsbegründung nicht näher bezeich- . neten Schriftstücken -gemeint sind wohl dic eidesstattliche Erklärung (Affidavit) dcs chemaligen SS-Hauptsturnführers

Dicter Wisliceny vom 19. November 1945 und die beglaubigte Abschrift eincs Teiles seiner Aussage vom 5. Juni 1946- können nicht berücksichtigt werden, weil sic nicht den Anforderungen entsprechen, dic § 344 Abs. 2 StPO an dic ordnungsmäßige Erhebung einer Verfahrensrüge stellt.

Gleichwohl sei benerkt, daß die Behauptung der Revision, das Schwurgericht habe den Antrag des Verteidigers vom 2. Juli 1962 nicht beschicden, mit dem sich dieser gegen die Einführung der beiden Schriftstücke wandte, im Widerspruch zu der gerichtlichen Niederschrift von demselben Tage steht. Wie darin beurkundet ist, hat das Schwurgericht nach Anbringung des Antrages des Verteidigers beschlossen, daß es bezüglich der von der Staatsanwaltschaft vorgelegten Abschriften und Ablichtungen - dazu gehörten die beiden Schriftstücke — bei dem Gerichtsbeschluß von 29. Juni 1962 verbleibe, in dessen Abschnitt III die Verlesung angeordnet worden war. Dicser - neue - Beschluß und nicht die von der Revision erwähnte nochmalige Bekanntgabe jenes Abschnittes, dic ersichtlich nur der Erläuterung diente, bildete die Entscheidung über den Antrag des Vertcidigers.

Das weitere Vorbringen, die Schriftstücke scien keine Urkunden im Sinne des § 249 StPO, sic hätten nicht in englischer Übersetzung eingeführ:w2rden dürfen, § 184 GVG und § 244 Abs. 2 StPO scien verletzt, ist offensichtlich unbegründet.

7.) Der Einwand, dic Aussage des im Wege der Rechtshilfe von den Landesgericht für Strafsachen in Wien am 24. Mai 1962 vernomnenen Zeugen Hof hätte in der Hauptverhandlung vor dem Schvurgericht nicht verlesen werden dürfen, scheitert schon daran, daß entgegen der Behauptung der Revision der Verteidiger der Verlesung nicht widersprochen, sondern sich mit ihr einverstanden erklärt hat. Ausweislich der gerichtlichen Nicderschrift vom 2. Juli 1962 hat der Vorsitzende des Schwurgerichts zunüchst bekanntgegeben, daß er die Aussage des Zeugen Ho 0) zu verlesen beabsichtige. Anschließend hat er zum Ausruck gebracht, daß er das Gleiche mit der Aussage des an 9 Juni 1961 vor dem Konsulat der Bundesrepublik in Montrcal als Zeugen

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gchörten Dr. Imrc Re tun wolle, indem er die ärzt-

iiche Bescheinigung des Dr. med. MED von 7. Mai 1962 verlas, wonach Dr. Reiner wegen eines Herzleidens nicht vor Gericht erscheinen könne. Daraufhin gab der Verteidiger, wie

cs im Protokoll wörtlich heißt, zur Verlesung der Aussage Hof cine Erklärung ab; er widersprach einer Verlesung der Aussage des Zeugen Imre Reg: Aus dieser vom Angeklagten durch sein Stillschweigen ersichtlich gebilligten Beschränkung des Widerspruchs ist zu entnehmen, daß Verteidiger und Angeklagter mit der Verlesung der Aussage Hoi © ir. - verstanden waren.

Aber sclbst wenn man darin keine Einverständniserklärung dieser beiden Prozcßbeteiligten sehen wollte, wäre die Verlesung nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO zulässig gewesen. Dem Erscheinen des Zeugen Hartenberger in der Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht stand nämlich ein nicht zu beseitigendes Hindernis entgegen, nachdem cr auf cine entsprechende Anfrage erklärt hatte, er werde nicht nach Frankfurt kommen. Eine solche ausdrückliche Weigerung eines im Ausland lebenden Zeugen bildet einen Hinderungsgrund im Sinne des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO, wie der Bundesgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat (vgl. BGH GA 1955, 123, 126 und die dort angeführten Rechtsprechungsnachweise).

Zu dem Vorwurf, der Verteidiger sei von dem Vernehmungstermin in Wien nicht ordnungsmäßig benachrichtigt worden, wird auf die Ausführungen in BGHSt 1, 219, 220 verwiesen.

8.) Dic Rüge, der Verlesung der Niederschrift über die Aussage des Zougen Dr. Reg vom 9. Juni 1961 habe entgegengestanden, daß das Attest eines Privatarztes zum Nachweise

der Gebrechlichkcit nicht genüge, geht bereits deshalb ins Leere, weil das Schwurgericht die Angaben dieses Zeugen bei

der Urteilsfindung nicht berücksichtigt hat (Bl. 20 UA). Im übrigen sci benerkt, daß es bei der Prüfung, ob Krankheit oder Gebrechlichkcit einen Zeugen am Erscheinen in der Hauptvcerhandlung hindern, um cinc im Wege des Freibewcises zu treffende Feststellung geht. Dem Tatrichter ist es daher unbenommen,

sich mit ciner privatärztlichen Bescheinigung zu begnügen, falls er sie nach scinen pflichtgemäßen Ermessen zum Beweis des darin angegebenen Hinderungsgrundes für ausreichend ‚hält.

9,) Die Frage, ob die von dem Verteidiger vorgenommene Änderung des Beweisthenmas in scinem Antrage auf Vernchmung

des Landgerichtsrats Grabert als Zeugen nur eine solche der Yormulicerung bildete, oder ob sie sachlicher Art war, bedarf keiner Beantwortung. Ebensowcnig braucht entschicden zu werden, ob das Schwurgericht Landgerichtsrat Cr> gemäß § 245 Abs. 1 Satz 1 StPO als Zougen hätte hören und ob es ihn außerdem hätte vercidigen müssen, Auf einen etwaigen Verfahrensverstoß

beruht nänlich das Urteil nicht.

Mit dem geänderten Bewcisamtrag wurde in das Wissen des Landgerichtsrats Grabert gestellt, daß er - als Untersuchungsrichter - den Zeugen von Fra nach dessen Bekundung, alle SS-Führer in Budapest hätten offen das Ziel Auschvitz zugegeben und über das Vernichtungswerk frei gesprochen, gefragt habe, ob er das auch von dem Angeklagton HB Hchaupten könne, und daß von Fre darauf geantvortet habe, das könne er nicht sagen. Von dieser Einschränkung, die von Fr Hinsichtlich der Person des Angeklagten ach bei seiner Anhörung als Zeuge in der Hauptverhandlung gemacht hat, ist das Schwur-

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gericht bei der Urteilsfindung ausgegangen (Bl, 29 UA), Es hat dem Urteil also das zugrunde gelegt, was Landgerichtsrat Grabert als Inhalt der vor ihm als Untersuchungsrichter abgegebenen, den Angeklagten betreffenden Äußerung des Zeugen von Fr vekunden sollte. Infolgedessen ist

es ausgeschlossen, daß das Absehen von der. Vernehmung Gras: zur Sache und das Unterbleiben seiner Vereidigung das Urteil in einer dem Angeklagten nachteiligen Weise beeinflußt hat,

Daß, wie die Revision unter Hinweis auf RGSt 65, 3504 geltond macht, ein Beruhen des Urteils auf einem Verstoß gegen § 245 Abs. 1 StPO nicht verneint werden könne, trifft nicht zu. Wohl wird sich, wie am Schlussc jener Entscheidung ausgeführt ist, das Revisionsgcericht bei einer Verletzung des § 245 Abs. 1 StPO äußerste Zurückhaltung mit dem auf Rückschau beruhenden Ausspruch auferlegen müssen, ein Beweisnittel hätte nichts Erhebliches ergeben, wenn von ihm Gebrauch gemacht worden wärc. Das gilt vor allem dann, wenn ein Zeuge über einen Sachkomplex aussagen sollte, In einem solchen Falle wird sich in der Regel weder vorher noch nachher mit Sicherheit sagen lassen, ob und inwieweit der Zeuge noch Angaben hätte machen können, die über das Beveisthema hinausgingen, für das er benannt worden war. Hier war es jedoch anders. Landgerichtsrat Gr onnte als Zeuge über die Geschehnisse, die dem Schuldvorwurf zugrunde liegen, aus eigenem Wissen nichts bekunden, sondern konnte nur das wiedergeben, was der Zeuge von Fr ausgesast hatte, als er von Landgerichtsrat cn der Voruntersuchung vernommen worden war. Bei dieser Sachlage greifen die vom Reichsgericht aufgezceigten Bedenken nicht Platz.

RP:

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10.} Soweit die Revision die Verlesung einiger Stellen aus dem sog. Kasztner-Bericht beanstandet, scheitert sie schon daran, daß das Schwurgericht diese Stellen nicht verwertet hat (Bl. 34 UA}, das Urteil also auf deren Verlesung nicht

beruht.

Zudem befindet sich die Revision, wie ergänzend erwähnt sei, mit ihrer Ansicht, Druckwerke unä Auszüge aus ihnen seien nicht nach § 249 StPO verlesbar, nicht im Einklang mit der in Rechtslehre und Rechtsprechung herrschenden Auffassung, nach der auch Druckwerke unter den in § 249 StPO vervcndeten Begriff "Urkunden und andere als Beweismittel‘ dienende Schriftstücke" fallen.

il.} Die Rüge, § 258 StPO sei verletzt, weil der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft unä der Vertreter der Nebenklägerin in ihren Schlußvorträgen Urkunden und Schriftstücke angeführt und verlesen hätten, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen seien, greift nicht durch, Zwar trifit es zu, daß sich der Inhalt der Schlußvorträge nur

auf das beziehen darf, was in einer den Vorschriften der Strafprozeßordnung entsprechenden Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist. Daher ist das Vorgehen des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft und des Vertreters der Nebenklägerin als verfahrensrechtlich fehlerhaft zu beanstanden, wenn man mit der Revision davon ausgeht, daß die in den Antrügen des Verteidigers vom 6. und 9. Juli 1962 bezeichneten, in der Hauptverhandlung nicht verlesenen Urkunden unä Schriftstücke nach Art und Umfang so verwertet worden sind, wie in den Anträgen behauptet wird. Indessen sind etwaige Verfahrensverstöße dieser Art hier unschädlich.

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Einmal hat, wie die Revision in Übereinstimmung mit der gerichtlichen Niederschrift vom 6. Juli 1962 selbst vortrügt, der Vorsitzende des Schwurgerichts den Staatsanwalt in scinen Schlußausführungen mehrfach unterbrochen, als dieser Schriftstücke verwerten wollte, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen varen. Zum anderen ergeben die Urteilsgründe keinen Anhalt dafür, daß das Schwurgericht dem Inhalt jener Urkunden und Schriftstücke irgendcine Bedeutung für seine Entscheidung beigemessen hat, Deshalb kann auch mit Sicherheit verneint werden,daß das von der Revision behauptete gesetzwidrige Verhalten des Vertreters der Nebenklägerin einen für den Angeklagten nachteiligen Einfluß auf den Urteilsspruch gehabt hat, * selbst wenn der Vorsitzende cs während der Hauptverhandlung nicht beanstandet hat. Anders als in dem Falle, der dem von den Beschwerdeführer angeführten Urteil äes Reichsgerichts in GA 60, 452 zugrunde lag, bestand hier für den Vorsitzenden und die richterlichen Beisitzer des Schvurgerichts noch während der Beratung die Möglichkeit, die Geschworenen über die Nichtververtbarkeit solcher Urkunden und Schriftstücke zu unterrichten, von denen in den Schlußvortrügen in verfahrensrechtlich unzulässiger Weise Gebrauch gemacht worden war.

II. Die Sachbeschweräe führt zur Aufhebung des Urteils.

1.} Unbeachtlich ist allerdings alles das, was der Beschwerdeführer in den Abschnitten 1 bis 4 der schriftlichen Revisionsbegründung vom 28. Novenber 1962 vorbringt. Hier erschöpfen sich seine Darlegungen in dem unzullissigen Versuch, mit Hilfe angeblicher, aus dem Urteil

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nicht ersichtlicher Zeugenaussagen einen Sachverhalt, abweichend von den Feststellungen des Schwurgerichts, zu schildern und ihn unabhängig von dessen Beweiswürdigung in einer dem Angeklagten günstigen Weise sclbständig zu würdigen. Auf dieser Grundlage beanstandet er sodann die Wiedergabe des Sachverhalts im Urteil als unzulänglich und bemängelt

die daraus vom Schwurgericht abgelciteten Folgerungen mit der Begründung als fehlerhaft, sie enthielten Verstöße

gegen dic Denkgesetze und gegen den Grundsatz "in dubio

pro rco". Diese von dem Beschwerdeführer als "Rüge der unzurcichenden Darstellung von wesentlichen Beweistatsachen" bezeichneten Ausführungen können und dürfen vom Revisionsgericht bei der sachlichrechtlichen Überprüfung des Urteils nicht berücksichtigt werden, Sie erstreckt sich allein darauf, ob die vom Natrichter getroffenen Feststellungen und die daran von ihm geknüpften Erwägungen die Entscheidung tragen.

Die somit nur in diesem Rahmen zulässige und gebotene Nachprüfung des Urteils hat weder eine Verletzung der Denkgesetze noch einc solche des Grundsatzes "in dubio pro reo!" ergeben. Dice Schlüsse, die das Schvwurgericht aus dem von ihm als bewiesen erachteten Sachverhalt gezogen hat, sind möglich. Dafür, daß es nicht die volle Überzeugung von der Richtigkeit derjenigen Tatsachen gehabt habe, die es der Urteilsfindung zugrunde gelegt hat, geht aus den Gründen des Urteils nichts hervor:

2.) Dice Behauptung der Revision, es fehle im Urteil an zurcichenden Feststellungen dafür, daß der Angeklagte durch sein Vorgehen die Haupttat gefördert habe, trifft nicht zus Die förderung lag in den Festhalten des Judenrats, das denen bekannt war, auf deren Weisung der Abtransport der jüdischen Lagerinsassen geschah. Daß der Judenrat durch das

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Verhalten des Angeklagten den ganzen Tag über ausgeschaltet war, bildete somit cine Rückenstärkung für die Täter, da sie, ungestört von etwaigen Gegenmaßnahmen des Jwienrats, die Verladung und den Abtransport durchführen lassen konnten. Daher kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauil an,

ob der Judenrat nach seiner Entlassung durch den Angeklagten noch Zeit gehabt hätte, auf irgendeine Weise ein Anhalten

des Zuges vor dem Überqueren der ungarisch-slowakischen Grenze zu erreichen.

3.) Keiner Stellungnahme bedürfen die Hrörterungen der Revision über cinen etwaigen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch, weil für dessen Vorlicgen die Urteilsfeststellungen kcinen Anhalt bieten,

4,) Mit Recht greift dagegen die Revision das Urteil insofern an, als das Schwurgericht die Vorschrift des § 47 des früheren Militärstrafgesetzbuches (MilStGB: schon deswegen für nicht anwendbar erachtct, weil nach seiner Ansicht das Herkmal des "besonderen Einsatzes" hier nicht erfüllt und daher für cine Anwendung der Verordnung über cine Sondergerichtsbarkeit in Strafsachen für Angehörige der SS und für dic Angehörigen der Polizciverbünde bei besonderem Einsatz vom 17. Oktober 1939 (RGB1 I S. 2107} und damit des § 47 MilStGB kein Raum sei. Unter dem Begriff "bci besonderem Einsatz" sci, so meint das Schwurgericht, nach der damaligen Terminologie kriegsmäßiger Einsatz zu verstehen, und mit kriegsmäßigem Einsatz habe die von Eichmanns Kommando vorgenommene Liquidierung wehrloser Menschen nichts zu tun gehabt. Diese Auslegung des Begriffs "bei besonderem Einsatz" findet in der Verordnung von

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17. Oktober 1939 und in den dazu ergangenen Erlassen keine Stütze,

In § 2 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung war die Unterstellung der in § 1 Nr. 6 genannten Angehörigen der Polizciverbände unter die Sondergerichtsbarkeit, bei der gemäß § 3 Abs. 1 dic Vorschriften des Hilitärstrafgesetzbuchs und der NMilitärstrafgerichtsordnung sowie ihre Einführungsgesetze - vorbehaltlich anderer Bestimmungen - sinngemäß anzuvenden waren, für die Ahndung solcher Straftaten vorgesehen, die im Gebiet des besonderen Einsatzcs begangen wurden. Dieses Gebiet war durch Erlaß des damaligen Reichsführers SS und Chefs der Deutschen Polizci vom 9. April 1940 für die gesamte Sicherheitspolizci, zu der u.a. dic Geheime Staatspolizei gehörte, einschlicRlich des Sicherhceitsdienstes während des ' Krieges für unbeschränkt erklärt worden (vgl. Sommer DJ 1944, 51, 56). Somit muß, da die Rechtswirksamkeit dieses Erlasses keinen Bedenken unterliegt, wie der Bundesgerichtshof schon in BGHSt 5, 239 ff des näheren ausgeführt hat, davon ausgegangen werden, daß sich der Angeklagte im Zeitpunkt der Begehung der ihm zur Last gelegten Tat als ein unter § 1 Nr. 6 der Verordnung fallender Angehöriger eines Polizeiverbandes im besonderen Einsatz befunden hat. Deshalb kann hier die Anwendbarkeit der Verordnung vom 17. Oktober 1939 und damit des § 47 MilStGB nicht aus den Gründen verneint werden, die das Schvurgericht als maßgeblich angeschen hat, Vielmehr wäre im cinzelnen zu prüfen und zu klüren gewesen, ob in sonstiger Hinsicht die Voraussetzungen für eine Anwendung dieser Vorschriften gegeben waren oder nicht. Da es hierzu an jeder Erörterung im Urteil fehlt: und daher auch nicht ausgeschlossen werden kann, daß der

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Angeklagte insoweit kein rechtliches Gehör gchabt hat,

muß das Urteil auf die Revision des Angeklagten in vollem Umfange aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an dic Vorinstanz zurückverwiesen werden, die damit Gelegenheit erhält, die infolge ihrer irrigen Rechtsauffassung bisher unterblicbene Prüfung und Klärung nachzuholen.

Aus denselben Grunde erübrigt os sich, auf das Vorbringen des Beschwerdeführers einzugehen, mit dem er aus einer etwaigen Anwendung des § 47 MilStGB für ihn günstige Folgen darzutun sucht,

B. Zu den Revisionen der Staatsamvaltschaft und der

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I. 1) Aus den vorstehenden Erwägungen zur Revision des Angeklagten haben die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Rechtsmittel kraft der beiden - auch der Revision der Nebenklägerin (vgl. BGH NW 1953, 1521 und die dort angeführten Rechtsprechungsnachweisc) - nach § 301 StPO zukommenden Wirkung zugunsten des Angcklagten cbenfalls die Aufhebung des Urteils imSchuldspruch zur Folge.

Insoveit hat auch der Generalbundesanwalt die Revision der Staatsanwaltschaft vertreten.

2.) Dagegen muß den beiden Rechtsmitteln der Erfolg versagt bleiben, soweit sic zum Nachtcil des Angeklagten dessen Verurteilung als Mittäter erstreben, Entgegen ihrer Meinung wird die Ansicht des Schwurgerichts, Mittäterschaft könne auf Grund der im Urteil getroffenen Feststellungen nicht mit hinreichender Sicherheit bejaht werden, von den Darlegungen zur inneren

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Tatscitce getragen. Sic ergeben, daß alle diejenigen Umständce berücksichtigt und crvoogen worden sind, dic für

dic Vorstellung des Angeklagten von Bedeutung waren oder sein konnten, Daß dic Erwägungen hierzu dennoch rechtlich angreifbar scien, weil das Schwurgericht zu Unrecht angenonmen habc, der Angeklagte habe nur einc Vorberceitungshandlung zum Mord gefördert, auch habe er aus zeitlichen und rüumlichen Gründen keinen Einfluß im Sinne der Tatherrschaft auf die Durchführung der geplanten Tötung der in

das Konzentrationslager Auschwitz verbrachten jüdischen Personen gchabt, trifft nicht zu. Mögen auch Bedenken gegen dic Richtigkeit dieser Annahme nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen sein, so greifen sie jedenfalls nicht durch, weil jene Gesichtspunkte auf die Überlegungen des Schwurgerichts zur inneren Tatseite ersichtlich ohne Einfluß gewesen sind. Daß ein zumindest stillschweigendes Einvernehmen des Angeklagten mit scinen Freunden vom Sondercinsatzkonmando Eichmann bestanden habe, wie es nach der Behauptung der Staatsanvaltschaft in monatelangem Zusammenwirken der Mitglicder dcs Kommandos geübt worden sein soll, ist im

Urteil nicht festgestellt. Aus Rechtsgründen ist daher nicht zu beanstanden, daß das Schwurgericht zu dem für

den Angeklagten günstigeren Ergebnis gelangt ist, er habe scinen Willen den des Organisators der ganzen Aktion untergcordnot (vgl. BCHSt 8, 395, 396; 18, 87 £f).

Der Hinwcis des Vertreters der Nebenklägerin auf das Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. Mai 1962 - 5 StR 4/62 - gcht fehl. Diese Entscheidung betrifft, wie aus den darin wiedergegebenen tatrichte®tlichen Feststellungen hervorgeht, einen hinsichtlich der Art der Mitwirkung wesentlich anderen Fall,

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Ob die Beweisamträge, die auf die Feststellung der Wittäterschaft ziclten, vom Schwurgericht mit zutreffender Begründung abgelchnt worden sind, darf das Revisiongericht nicht überprüfen, weil weder die Staatsanwaltschaft noch die Nebenklägerin die ablehnenden Entscheidungen angegriffen haben,

3.) Die Fassung des Schuldspruchs, der auf Verurteilung

des Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord schlechthin lautet, könnte zu der Annahme Anlaß geben, das Schwurgericht habe möglicherweise dic Tat -als Beihilfe zu einem Massenverbrechen angeschen. Eine solche Auffassung wäre rechtsirrig, weil das deutsche Strafrecht cinen allgemeinen Begriff des Massenverbrechens als einer rechtlichen Handlungseinheit nicht kennt (BGHSt 1, 219, 221). Daher wirä es sich, falls

die ncuc Hauptverhandlung zu dem gleichen Ergebnis führen sollte wie die erstc, empfehlen, die Verurteilung wegen Beihilfe zum Hord in mindestens 600 Tällen, begangen in gleichartiger Tateinheit, auszusprechen, da - jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen -— der Angeklagte durch seine Tat den Mord an mindestens 600 Menschen gefördert hat.

II. 1.) Mit Recht wenden sich die Revisionen gegen den Strafausspruch. Das Schwurgericht hat in den Strafzumessungsgründen u.a. ausgeführt, es spreche gegen

den Angeklagten, daß dieser sich, nachdem er die Methoden

der Gestapo erkannt hatte, nicht um seine Entlassung aus deren Dienst bemüht habe, hat dem aber hinzugefügt, möglicherweise habe cr sich gescheut, die einmal erreichte Stellung aufzugeben, oder sich überlegt, daß er durch die Tätigkeit bei der Gestapo vom \ichrdienst im Kriege freigestellt bleiben könne.

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Diese - zusätzlichen - Erwägungen, welche die strafschärfende Wirkung der Zugehörigkeit des Angeklagten zur Gestapo trotz Kenntnis ihrer Methoden ersichtlich herabscetzen oder gar ausräumen sollen, sind als rechtlich fchlerhaft zu beanstanden. Ob das Schwurgericht allerdings das Verbleiben in der Gestapo straferschwerend verwerten durfte, ohne zuvor klarzustellen, daß zu jenem Zeitpunkt ein Ausscheiden noch möglich war und der Angeklagte sich mit Aussicht auf Erfolg darum bemühen konnte, mag zweifelhaft sein. Ging das Schwurgericht aber von dicser Möglichkeit aus, so waren die von ihm angeführten "Milderungsgründe" ungeeignet; den strafschürfenden Gesichtspunkt der weiteren Zugehörigkeit abzuschwächen oder auszuschlicßen. Es bedarf keiner besonderen Begründung, daß Furchtvor Stellungsverlust und der Wunsch nach Freistellung von Wehrdienst nicht ins Gewicht fallen können, wenn das Verbleiben in einer bewußt zur Ausführung von Verbrechen cingesctzten Organisation. notwendig zur verbrecherischen Beteiligung führen wird. Angesichts des Ausmaßcs der Verbrechen kann hier nicht einmal von ciner Konfliktslage die Rede sein, dic gecignet wäre, die falsche Entscheidung des Angeklagten in milderem Licht erscheinen zu lassen.

Da das Schwurgericht somit zu Unrecht Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die - zumindest in diesem Zusammenhäng - als Hilderungsgründe nicht in Betracht kamen, muß das Urteil im Strafausspruch zuungunsten des Angeklagten aufgehoben werden. |

2,) Da hiervon außer der Freiheitsstrafe als solcher auch die sonstigen 7m Strafausspruch ergangenen Entscheidungen des Schvurgerichts erfaßt werden, bedürfen die gegen sie ge-

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richteten Angriffe der Revisionen keiner Erörterung. Zur Klarstellung sci jedoch bemerkt, daß die Anrechnung der durch das Urteil des Spruchgerichts in Recklinghausen von 14. Oktober 1947 gegen den Angeklagten erkannten und von ihm verbüßten Gefängnisstrafe auf die jetzt ausgesprochene Zuchthausstrafe unzulässig war. Wie oben zu der Revision des Angeklagten im Abschnitt A I 1) dargelegt ist, bilden die dem Spruchgerichtsverfahren und dem anhängigen Verfahren zugrunde liegenden Taten zwei selbständige, voneinander unabhängige Vorgänge. Infolgedessen war für die vom Schwurgericht vorgenommene Anrcchnung kein Raum; denn dic Nöglichkceit, eine wegen ciner strafbaren Handlung erkannte und verbüßte Freiheitsstrafe auf eine wegen ciner anderen Straftat verwirkte Freiheitsstrafe anzurechnen, ist im Gesetz nicht vorgeschen,

Baldus Scharpenscel Kirchhof

Heyer Henning