BGH Entscheidung vom 03.09.1953 – 5 StR 221/53

5 StR 221/53 2Lijäa u16

ImNamen des Volkes,

In der Strafsache gegen

den Maler Otto August Friedrich MD aus HGB zeboren an Gh 1592 ir 7 Krs. SCHEN,

wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. September 1953, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter, Staatsanwalt un als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär m als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 27. Juli 1950 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Schwurgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Gründej

Der angeklagte leitete eine Ortsgruppe der NSDAP in Hamburg, Einc Frau JEW dic ihre Wohnung durch Bombenschaden verloren hatte und bei ihren Eltern in der Nähe Hamburgs untergebracht war, bat ihn im Frühjahr 1944, ihr eine andere Unterkunft zu verschaffen, und erwähnte dabei abfällige politische Äußerungen ihres Bruders Kuno Mi. Der ängeklagte ließ parteiamtliche Ermittlungen anstellen. Ein Blockleiter hörte drei Nachbarinnen Rs. Wie diese angaben, hatte Resie wiederholt und meistens bei Fliegeralarm durch Äußerungen Über die Kriegslage beunruhigt. Er hatte nach den Erklärungen der Frauen gesagt,

auf einem Betriebsappell der Werft m und WB sei der Wegfall der Schwer- und Schwerstarbeiter-Zulagekarten angekündigt worden, darauf habe am Schluß des Appells niemand die Hand erhoben und "Hcil Hitler!" gerufen;

wenn die Deutschen eine neue Waffe hätten, würden die Engländer sie in wenigen Tagen auch “ haben, dann würden den Deutschen die Haare zu Berge stechen;

er lerne schon russisch, und wenn er Soldat werdc, hebe er gleich die Hände hoch;

die Frauen sollten nicht glauben, was in den Zeitungen stände, damit würden sie doch alle "verkohlt";

in der Werft sei keine (Rüstungs-)Arbeit mehr vorhanden,

Eine der Frauen teilte ferner mit, R@Bhabe seine Verwunderung ausgedrückt, daß sie, obwohl ihr Sohn gefallen sei, noch zu jeder Sammlung der NSDAP eine Spende gebe, und habe geäußert, dadurch werde der Krieg verlängert.

Über dieses ihm mitgeteilte Ergebnis der parteiamtlichen Erhebungen berichtete der Angeklagte schriftlich der

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übergeordneten Kreisleitung der NSDAP. Diese gab die Angelegenheit an die Geheime Staatspolizei weiter. RB wurde am 17. Juli 1944 in Untersuchungshaft genommen und an

12. Dezember 1944 vom Hanseatischen Oberlandesgericht in Hamburg wegen Öffentlicher Zersetzung der Wehrkraft zu einer zuchthausstrafe von sechs Jahren verurteilt, auf die vier Monate Untersuchungshaft angerechnet wurden. Er wurde Anfang Januar 1945 in das Zuchthaus Hameln überführt, "wo er noch im April 1945 aufhältlich gewesen sein soll. Seither fehlt jede Spur von ihm. Es muß damit gerechnet werden, daß er im Zuge von Vernichtungsaktionen eben vor der Kapitulation sein Leben verloren hat".

Der Angeklagte ist wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Auf seine Revision war das Urteil schon deshalb aufzuheben, weil die deutschen Gerichte den Artikel II 1 c des Kontrollratsgesetzes Nr 10 jetzt nicht mehr anwenden dürfen, Sie waren dazu durch die Verordnung Nr 47 der Britischen Militärregierung ermächtigt worden. Diese Verordnung ist jedoch durcı. die Verordnung Nr 234 der Britischen Militärregierung vom 31. August 1951 (Amtsblatt Nr 65 S 1138) aufgehoben worden. Diesen Wegfall der deutschen Gerichtsbarkeit für die Strafverfolgung wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit hatte das Revisionsgericht von Amts wegen zu beachten.

Entgegen der Auffassung der Revision hindert jedoch das Verbot der Doppelbestrafung (Artikel 103 Abs 3 des Grundgesetzes) das Strafverfahren gegen den Angeklagten nicht. Das Spruchgericht hat ihn zu zwei Jahren Gefängnis wegen seiner Zugehörigkeit zum Führerkorps der NSDAP, also nicht wegen derselben Tat verurteilt, die dem Strafverfahren vor dem Schwurgericht zu Grunde liegt. Obwohl das Spruchgericht diese Tat strafschärfend berücksichtigt hat, wie das angefochtene Urteil erwähnt, ist die Strafklage nicht verbraucht. Das ist die ständige Rechtsprechung des Bundes-

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gerichtshofs (vgl z.B. 1 StR 18/50 vom 15.1.1952). Es besteht kein Anlaß, von ihr abzugehen.

Das Verhalten des Angeklagten ist nunmehr nach deutschem Strafrecht zu würdigen. Dazu reichen die bisherigen Feststellungen nicht aus; denn sie ermöglichen keine abschließende Beurteilung, ob die vom Angeklagten herbeigeführte Verhaftung und Verurteilung Rs rechtswidrig war, RB also widerrechtlich eingesperrt worden ist, ob der Angeklagte sich dessen bewußt war (§ 239 Abs 1 und 2 StGB) und ob der Tod Mes Aurch die ihm während der Freiheitsentziehung widerfahrene Behandlung (§ 239 Abs 3 StGB) oder durch ein anderes Ereignis, z.B. einen Fliegerangriff, verursacht worden ist. Die Feststellungen waren daher ebenfalls aufzuheben.

Auf die sachlichrechtlichen Angriffe der Revision hatte der Senat nur insoweit einzugehen, als sich daraus Hinweise für die neue Entscheidung des Schwurgerichts ergeben:

Der Angeklagte war drei Jahre und 22 Tage lang interniert. Diese Maßnahme diente, wie das Schwurgericht feststellt, zum Teil der Durchführung des jetzigen Strafverfahrens. Bei der Verurteilung des Angeklagten wegen seiner Zugehörigkeit zum Führerkorps der NSDAP bezeichnete das Spruchgericht die zweijährige Gefängnisstrafe als verbüßt durch die Internierungshaft. Es erklärte in den Gründen, die Strafe habe aus Billigkeitsgründen durch die "über dreijährige Internierungshaft gemäß § 38 Absatz 2 VerfO als verbüßt betrachtet werden" können.

Das Schwurgericht ist der Auffassung, durch diese Art der Anrechnung habe das Spruchgericht die Internierungshaft zulässigerweise auch insoweit verbraucht, als sie die Strafe von zwei Jahren Gefängnis um mehr als ein Jahr überstiegen habe. Das Schwurgericht glaubt sich daher außerstande, diesen Überschuß auf die von ihm verhängte Strafe anzurechnen.

Die Revision wendet sich gegen diese Auslegung des Spruchgerichtsurteils durch das Schwurgericht. Sie ist Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht prüft nur nach, ob Rechtsgrundsätze verletzt sind. Ob das hier geschehen ist, konnte unentschieden bleiben, weil das Urteil ohnehin im Schuld- und Strafausspruch aufgehoben werden mußte. Das Schwurgericht wird, sollte es den Angeklagten wiederum verurteilen, die Frage der Anrechnung der überschießenden Internierungshaft erneut prüfen, dabei die Art des Vollzugs der Internierungshaft berücksichtigen und bedenken müssen, daß dem iängeklagten der Vorteil einer Gesamtstrafe nach § 79 StGB verloren ging, weil das Spruchgerichtsverfahren lange vor dem Schwurgerichtsverfahren zu Ende geführt wurde und die Spruchgerichtsstrafe alsbald durch die Haftanrechnung voll verbüßt war. Dies könnte dagegen sprechen, das Spruchgerichtsurteil dahin auszulegen, daß das Spruchgericht über die ganze Internierungshaft verfügen und die Möglichkeit ausschließen wollte, die zwei Jahre übersteigende Haftzeit dem Angeklagten in dem Strafverfahren wegen des Falles R@WBanzurechnen.

Das Schwurgericht hat erklärt, es könne dic vom Spruchgericht wegen des Organisationsverbrechens verhängte Strafe nicht strafmildernd berücksichtigen. Hierzu ist zu bemerken:

Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des tatrichterlichen Ermessens. Dazu gehört auch die Entscheidung darüber, welche Umstände zugunsten des Angeklagten verwertet werden. Es war dem Schwurgericht aber nicht etwa aus Rechtsgründen überhaupt verwchrt, die Strafe deshalb zu mildern, weil das Verhalten des Angeklagten im Falle RB schon vom Spruchgericht bei der Festsetzung der Strafe für das Organisationsverbrechen zu seinen Lasten herangezogen worden war. Es war vielmehr rechtlich zulässig, dies dem Angeklagten bei der Bemessung der Strafe zugute zu halten (vgl BGH vom 15.1.1952 - 1 StR 324/51 - NJW 1952, 392 Nr 22). Sollte das Schwurgericht das Gegenteil angenom-

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in men haben, so wäre dies rechtsirrig.

In der Schuldfrage wird das Schwurgericht bei seiner neuen Entscheidung die vom Bundesgerichtshof in BGH St 3, 110 und 4, 66 entwickelten Grundsätze und die auf ihnen beruhenden Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 25. Juni 1953 - 5 StR 220/53 - in den Akten 14 Ks 51/49 der Staatsanwaltschaft Hamburg zu beachten haben. Es wird also insbesondere zu prüfen sein, ob die Verhaftung Ms und seine Verurteilung zu sechs Jahren Zuchthaus wegen öffentlicher Wehrkraftzersetzung rechtswidrig war. Dabei wird u.a, zu untersuchen sein, ob das Hanseatische Oberlandesgericht das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit mit Recht bejaht hat; vgl BGH St 3, 110 /I16-1187; 4, 66 /58,69/. Außerdem kann das Verhältnis zwischen Schuld und Strafmaß für die Frage der Rechtswidrigkeit des Urteils wesentlich sein; vgl BGH St 3, 110 /I18-1207; 4, 66 /569,707. Nach den bisherigen Feststellungen waren die Äußerungen RABB> zum Teil wegen ihres Inhalts, der begleitenden Umstände und der Wirkung auf die Hörerinnen nicht geringfügig. Dies wird, sollten seine Verhaftung und seine Verurteilung trotzdem rechtswidrig gewesen sein, jedenfalls für die Schuld des Angeklagten von Bedeutung sein; denn sie setzt voraus, daß er das Unrecht seiner Berichterstattung erkannte oder bei der ihm zuzumutenden Anspannung seines Gewissens erkennen konnte; vgl BGH St 2, 194 /209/. Dazu war er nur dann in der lage, wenn er etwa zunächst einmal vorausgesehen oder mit der Möglichkeit gerechnet haben sollte, in dem von ihm veranlaßten Verfahren werde R@Bunter Verletzung der Rechtsordnung in Untersuchungshaft genommen werden und ein der wahren Rechtslage widersprechendes Urteil ergehen; vgl BGH St 3,110 /122,124

1267; 4, 66 /71Y.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Dr. Geior Sarstedt Schmidt

Siener Dr. Börker