BGH Entscheidung vom 04.02.1958 – 1 StR 629/57

A1_StR 629/57 2316 027

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Bäckermeister Hugo 2 HEHE zu: 1OHE, dort geboren am EEE '91:;

wegen Unzucht mit Abhängigen,

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Februar 1958, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender,

Bundesrichter Mantel , Bundesrichter Werner Bundesrichter Martin

Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. EEE in der Verhandlung,

Oberstaetsanwalt beim Bundesgerichtshof GB bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: .

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 20, September 1957 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Unzucht mit einer Abhängigen in vier Fällen zur Gesamtstrafe von

einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. Seine auf die

Verletzung von Verfahrensvorschriften und auf die un-

richtige Anwendung des sachlichen Rechts gestützte Revision bleibt im Ergebnis obne Erfolg.

I. Die. Verfahrensrügen.

1%. Der Rüge, die Strafkammer habe gegen die §§ 65, 225, 25% und 244 Abs. 2 StPO verstoßen, liegen ausweislich der Akten und der Sitzungsniederschrift folgende Vorgänge zu-

grunde;

Im vorbereitenden Verfahren wurde u.a. die als Verletzte in Betracht komnende Irmgard EÜEEEEEEEEED vo: der Polizei zgeugenschaftlich gehört; Am Schluße der Vernehmung teilte sie mit, daß sie in wenigen Tagen mit ihrer amerikanischen Dienstherrschaft. von Bad Aibling nach Heidelberg verziehen und "in Kürzet mit ihrem Verlobten nach Amerika auswandern werde; die Auswanderungspapiere habe sie bereits in Händen. Gleichzeitig erklärte sie, daß sie in dieser Sache keinesfalls vor Gericht auftreten wolle, weil ihr die Angelegenheit wegen ihrer Herrschaft sehr peinlich sei; sie weigerte sich, die Vernehnungsniederschrift zu unterschreiben, weil sie besorgte, daß ihre Auswanderung verzögert werden könnte. Darauf beantragte die Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf die bevorstehende Auswanderung der Zeugin deren eidliche Vernehmung durch den Ermittlungsrichter (§§ 162, 65 StPO). Der Antrag wurde dem Richter ausweislich eines von diesem angefertigten Aktenvermerks am 18. Februar 1957 durch den

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polizeilichen Vernehmungsbeamten persönlich überbracht. 1 Mit ihm erschien auch die Zeugin vor dem Richter, de

nach Feststellung, daß eine Verständigung des Beschul-

digten nicht möglich sei, "wegen der Eilbedürftigkeit

der Sache" die Zeugin sofort vernahm. Am Schlusse der

Vernehmung erklärte die Zeugin, daß sie im August 1957

nach Amerika auswandern wolle, es sei möglich, daß sie

bis dahin in Bad Aibling oder Rosenheim bleibe, es sei

aber auch möglich, daß ihre Auswanderung schneller als

erwartet stattfinde. Der Amtsrichter vereidigte die Zeu-

gin mit der Begründung. daß diese in absehbarer Zeit nach Amerika auswandern wolle und deshalb für die Sicherung v. des Beweismittels Gefahr im Verzug sei. Zur Hauptverhand-

lung vom 20. September 1957 wurde die Zeugin gemäß § 95 a

ZPO (Hinterlegung der Iadung bei der Post) geladen. Eine

von der Staatsanwaltschaft veranlaßte Nachforschung der

Polizei ergab, daß die Zeugin am 27. August 1957 nach

England - London - verzogen war und von dort in einigen

Monaten nach den Vereinigten Staaten von Amerika aus-

wandern wollte. In der Hauptverhandlung, bei deren Beginn festgestellt wurde, daß die Zeugin ZEN Mit-

teilung der Polizei ins Ausland verzogen sei, wurde auf

Antrag der Staatsanwaltschaft und mit, Zustimmung der, Verteidigung die Niederschrift über die eidliche Vernehmung PN |

der Zeugin verlesen, weil "die Gründe, die zur damaligen kommissarischen Vernehmung geführt haben — nämdich bal-

Gige Abreise der Zeugin - jetzt nach erfolgter Auswanderung der Zeugin UIID unverändert fortbestehen".

Die Revision beanstandet dieses Verfahren in mehrfacher Hinsicht, jedoch zu Unrecht.

a) Offensichtlich unbegründet ist die Rüge, die | Strafkammer habe die Verlesung der Aussage unzulässiger-

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weise nur mit dem gesetzlichen Wortlaut begründet (vgl. BGHSt 9, 230, 231). Das Landgericht hat den bestimmten Grund angegeben, der nach seiner Ansicht der Vernehmung der Zeugin in der Hauptverhandlung entgegenstand.

b) Die weitere Rüge, der Angeklagte und sein Verteidiger seien entgegen den §§ 193, 224 StPO nicht zur Vernehmung der Zeugin vor dem Ermittlungsrichter zugezogen und dadurch in der Verteidigung beschränkt worden, scheitert an der Vorschrift des § 169 StPO. Darnach haben der Beschuldigte und sein Verteidiger nur dann - nach Maßgabe des § 193 StPO - Anspruch auf Anwesenheit bei der richterlichen Vernehmung eines Zeugen im vorbereitenden Verfahren, wenn der Beschuldigte als solcher vom Richter vernommen ist oder sich in Untersuchungshaft befindet. Keine dieser Voraussetzungen traf bei dem Beschwerdeführer zu. Er war zwar bereits als Beschuldigter richterlich vernommen worden; die Vernehmung bezog sich jedoch nicht auf den Foll EEE. ier erst später aufgegriffen wurde. Aus der Untersuchungshaft war er am 9. Februar 1957 entlassen worden; er befand sich also im Zeitpunkt der Verhehmung nicht mehr in Haft.

Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob die Feststellung des Ermittlungsrichters, eine Verständigung des Beschuldigten sei "wegen der Eilbedürftigkeit der Sache" nicht möglich, sachlich richtig war, wie von der Revision angezweifelt wird. Ebenso kann dahin stehen, ob der Angeklagte hieraus noch Rechte ableiten könnte, nachdem er und sein Verteidiger der Verlesung der Niederschrift über die richterliche Vernehmung der Zeugin

GEB ich: mit dem Hinweis darauf widersprochen haben, daß sie vom Vernehmungstermin nicht benachrichtigt worden

sind (vgl. BGH NOW 1952, 1426 Nr. 21 und BGHSt 9, 24; vgl. auch BGHSt 1, 284, 286).

c) Die Strafkammer hat in dem Beschluß, durch den sie die Verlesung der Aussage TEE anoränete, die gesetzliche Vorschrift nicht ausdrücklich angeführt, auf die sie die Verlesung stützen wollte. Nach lage der Dinge waren aber jedenfalls die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO gegeben. Dem Erscheinen der Zeugin stand für eine längere oder doch ungewisse Zeit ein nicht zu beseitigendes Hindernis entgegen, weil sie nach London verzogen war und dort auf die Ausreise nach Amerika wartete. Es liegt auf der Hand, daß die Zeugin einer Ladung zur Hauptverhandlung nicht Folge geleistet hätte, um ihre Auswanderung nicht zu gefährden; sie hatte schon die Unterschrift unter ihre polizeiliche Aussage in Rosenheim verweigert, weil sie fürchtote, daß durch ihre Inanspruchnahme als Zeugin das Auswanderungsvorhaben verzögert werden könnte. Andererseits war auch nicht voraussehbar, wann die Zeugin an ihrem künftigen Wohnort in Amerika eintreffen und dort erreichbar und bereit sein werde, zur Hauptverhandlung nach Deutschland zu kommen.

Da demnach zumindest der Fall des § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO vorlag, kann auf sich beruhen, ob die Anschrift der Zeugin in London bekannt war oder ermittelt werden konnte (vel. § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO) und ob der Zeugin das Erscheinen in der Hauptverhandlung trotz der großen Entfernung vom Gerichtsort zuzumuten war (vgl. § 251 Abs. 1 Nr. 3 9tPO). Aus diesem Grunde geht auch der Hinweis der Revision auf das Urteil BGHSt 9, 230 fehl. In dem dort entschiedenen Fall war die Zeugin schon in Amerika ansässig, eine Gefährdung erheblicher persönlicher Belange

also nicht zu befürchten; es handelte sich lediglich darum, ob der Zeugin im Hinblick auf die große Entfernung zugemutet werden konnte, zur Hauptverhandlung nach Deutschland zu reisen. Überdies war die Aussage jener Zeugin

das einzige Beweismittel zur Überführung des Angeklagten, der eines besonders schweren Verbrechens beschuldigt

war und die Täterschaft unbedingt abstritt. Demgegenüber ist der Angeklagte im vorliegenden Fall durch die Aussagen anderer, in der Hauptverhendlung vernommener Zeuginnen gleichartiger Verfehlungen überführt. Wie das angefochtene Urteil außerdem feststellt, war er in der Hauptverbandlung insofern geständig, als er eingeräumt hat, jeder der Zeuginnen, wenn auch angeblich nur im Scherz, wiederholt "flüchtig an die Brust getippt" zu haben. Auch hatte der Beschwerdeführer in den Fällen Beer und Striegel schon vor dem Ermittlungsrichter "nach reiflicher Überlegung" den äusseren Tatbestand der ihm zur last ge- ‚legten unzüchtigen Handlungen zugegeben.

dä) Da demnach die Verlesung der Niederschrift über die richterliche Vernehmung der Zeugin ED = jeden Fall nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO zulässig war, bedarf es keines Eingehens auf den Einwand der Revision, der Angeklagte habe der Verlesung nicht zugestimmt und der Verteidiger habe dies nur getan, weil er der irrigen Meinung gewesen sei, es handle sich um eine "kommissarische" Vernehmung der Zeugin. Auf die Vorschrift des § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO hat die Strafkammer die Verlesung nicht gestützt. Im übrigen könnte der behauptete Irrtum des Verteidigers der Rüge schon deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil der Verteidiger die Strafakten zehn Tage lang zur Einsicht auf seiner Kanzlei hatte und nicht unterstellt werden kann, daß er von der wichtigen Aussage

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der Zeugin EEE Keine Kenntnis genommen hat.

e) Auch soweit die Revision in der Verlesung und Verwertung der genannten Aussage eine Verletzung der Aufklärungspflicht sieht, greift die Rüge nicht durch.

Der Verteidiger des Angeklagten war mit der Verlesung der Aussage ausdrücklich einverstanden, statt ihr mit der jetzt von der Revision vorgetragenen Begrün-. dung zu widersprechen, daß die Aussage wegen einer eidetischen Veranlagung der Zeugin unglaubhaft sei und es deshalb der persönlichen Anhörung der ‚Zeugin vor dem erkennenden Gericht bedürfe. Er hat es auch unterlassen, die Vernehmung eines Sachverständigen und des Ermittlungsrichters über den Beweiswert der verlesenen Aussage zu beantragen. Schließlich hat der Angeklagte selbst durch sein Schweigen, wenn nicht der Verlesung zugestimmt (vgl. BGHSt 9, 230, 232/233), so doch zum Ausdruck gebracht, daß er von der Vernehmung: der Zeugin vor dem erkennenden Gericht und einer etwaigen Gegenüberstellung keine Entlastung erwarte.” Wieso sich der Strafkammer unter diesen Umständen sowie 'angesichts "des teilweisen Geständnisses des Angeklagten und der geugenschaftlichen Bestätigung gleichgearteter verfehlungen in anderen Fällen ernstliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit ‘der Zeugin Ebersberger aufdrängen mußten, ist nicht. ersichtlich. Die erforderliche Sachkunde. zur Beurteilung des Beweiswertes der verlesenen Aussage durfte sich die Strafkamner selbst zutrauen; ‚die Zuziehung eines Sachverständigen hätte nur dann Sinn gehabt, wenn dieser die Zeugin persönlich hätte untersuchen können. Der Ermittlungsrichter hatte sich in

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der Verfügung, mit der er die Akten nach der Vernehmung der Zeugin der Staatsanwaltschaft zurückleitete, schon zur Glaubwürdigkeit der Zeugin geäußert und sie bejaht; es ist auszuschließen, daß er in der Hauptverhandlung ein anderes Urteil abgegeben hätte. Daß der Strafkammer im übrigen bekannt war, daß gegen die Zeugin, wie die Revision vorträgt, "nach Ruf und Persönlichkeit erhebliche Bedenken bestehen", ist nicht dargetan und wird von der Revision selbst nicht behauptet. Diese erläutert auch nicht, welche "weiteren Ermittlungen" der Tatrichter zur Frage der Glaubwürdigkeit der Zeugin hätte anstellen können und müssen.

2. Die weitere Verfahrensrüge einer unzulässigen Beeinflussung der Schöffen durch den Strafantrag des Staatsanwalis ist offensichtlich unbegründet. _

Ausweislich der Sitzungsniederschrift stellte der Staatsanwalt, nachdem er bereits den Schlußvortrag gehalten hatte, auf Anregung des Gerichtsvorsitzenden den Antrag, das Verfahren im Falle, CD (gemäß § 154 StPO) einzustellen, was dann mit Zustimmung des Verteidigers auch geschah. Anschließend wurden Yäie Anträge im übrigen wiederholt". Die Revision behauptet nun, aus der Sitzungsniederschrift ergebe sich, daß der Staatsanwalt seinen ursprünglich gestellten Strafantrag unverändert wiederholt, den Wegfall des Falles CE a1s0 nicht berücksichtigt habe; hierin ist nach ihrer Meinung "bei der Bedeutung und Wirkung des Antrags des Staatsanwalts gerade auf die Schöffent ein Verfahrensmangel zu sehen,

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Aus der vorstehend in Anführungszeichen wiedergegebenen Fassung der Sitzungsniederschrift ergibt sich indes unmißverständlich, daß der Staatsanwalt — ebenso wie der Verteidiger - seinen Antrag nur "im übrigen", d.h. s0- weit das Verfahren nicht eingestellt wurde, wiederholt hat. Abgesehen davon kann ein Antrag wie auch eine sonstige Maßnahme des Staatsanwalts ohnehin keinen Re-

. visionsgrund abgeben.

II. Die, Sa ‚chbe schwerde.

1» Die rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts durch die Strafkammer 1äßt keinen Rechtsirrtum erkennen. Das gilt sowohl hinsichtlich der Frage, ob die verletzten Mädchen dem Angeklagten als Lehrherrn im Sinne des § 174 Nr. 1 StGB anvertraut waren, als auch hinsichtlich der weiteren Frage, ob der Angeklagte unter Mißbrauch seiner Stellung unzüchtige. Handlungen. an gen Mädchen vorgenommen hat.

pie Rüge der Revision, das Landgericht habe den in der Rechtsprechung entwickelten, Unterschied zwischen unbedeutenden Zuäringlichkeiten und wirklichen unzüchtigen Handlungen verkannt, übersieht, daß die Strafkammer die Fälle des bloßen "Tippens" an die Brüste der Lehrmädchen nicht in den Schuldspruch einbezogen hat. Daß aber das Betasten oder Abdrücken der Brüste ‚sowie das“ ‚Greifen an die nackten Oberschenkel und im Falle ARMEE == an den nackten Geschlechtsteil das allgemeine Scham-und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Hinsicht verletz ten, also unzüchtige Handlungen waren, kann nicht zweifelhaft sein. .. —

2. Nicht besonders gerügt von der Revision, auf die allgemeine Sachbeschwerde aber von Amtes wegen zu berück-.

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sichtigen ist, daß die Strafkammer in den Fällen TED EEE, 5:@ era seine einaeutigen Feststellungen zur Zahl der dem Angeklagten zur Last gelegten Verfehlungen getroffen hat. Das ist rechtsfehlerhaft. Auch die Annahme einer fortgesetzten Handlung befreit den Tatrichter nicht von dieser Pflicht, da die Zahl der Einzelfälle den Umfang der Schuld betrifft und überdies die Fraze, ob mehrere selbständige Straftaten (§ 74 StGB) oder nur eine fortgesetzte Straftat vorliegt, überhaupt erst beantwortet werden kann, wenn die einzelnen strafbaren Handlungen hinreichend bestimmt festgestellt sind. Läßt sich die Zahl der strafbaren Vorfälle nicht genau ermitteln, so darf dem Angeklagten nur die vom Gericht für erwiesen erachtete Mindestzahl zur last gelegt werden (u.a. BGH 4 StR 261/53 vom 22. Oktober 1953, 1 StR 218/53 vom

2. Februar 1954, 1 StR 378/55 vom 2. November 1955).

Der erörterte Mangel gefährdet indes den Bestand des angefochtenen Urteils nicht. In Falle TEEN inı nämlich zwei Einzelfälle von unzüchtigen Handlungen des Angeklagten einwandfrei festgestelit. Nimmt:man dann zugunsten des Angeklagten an. daß den Feststellungen, er habe sich bei "zahlreichen der Zeit nach nicht mehr genau feststellbaren Gelegenheiten" vor dem Vorfall im Keller und auch später, als er die Zeugin nnoch wiederholt" an der Brust betastete, nur je (mindestens) zweimal vergan-- gen, so liegen immerhin sechs Vorfälle ‚vor, für die das Landgericht bei einer gesetzlichen Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis nur eine Strafe von neun Monaten ausgesprochen hat. Unter diesen Umständen scheidet die Möglichkeit aus, daß das Landgericht eine noch mildere Strafe ausgeworfen hätte, wenn es dem Schuldspruch wegen fortgesetzten Verbrechens zutreffenderweise nur sechs Einzelfälle zugrunde gelegt hätte.

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Entsprechendes gilt für die Fälle Ba und

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3. Das Landgericht hat es entgegen der Entscheidung

des erkennenden Senats in BGHSt 2, 163, 166 ff unterlassen, die Annahme, der Angeklagte habe die mehreren unzüchtigen Handlungen gegenüber jedem der verletzten

. Mädchen mit Gesamtvorsatz begangen, näher zu begründen. Auch dieser Mangel kann indes auf sich beruhen, weil

der Argeklagte durch die Verurteilung wegen fortgesetzter Taten nicht beschwert ist. Das Straffreiheitsgesetz 1954 kann auch in den vor dem Stichtag vom 1. Dezember 1953 abgeschlossenen Fällen TEE un: zc@@ wegen .der Höhe der erkannten Eiuzelstrafen nicht zur An-

wendung kommen.

Dr.Peetz Mantel Werner Martin j Hübner

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