BGH Entscheidung vom 25.05.1954 – 1 StR 151/54

1 StR, 315454

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nen des Volkes

In der Strafsache

gegen

1) den Kaufmann Emil u aus VB, „ehoren am ; j

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2) die Hausfrau Franziska He@iiib zer. CEEEED aus (u EB

dort geboren an MM. ;

wegen Betrugs u.2.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sit-

zung vom 22. April

Bundesrichter

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

Antsgerichteret EB in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr EEE pei der Verkündung

Justizangestellter >

für Recht erkannt:

1) Die Revision des Angeklagten Emil Heiib zesen

das Urteil

1955, an der teilgenommen haben:

Mantel

als Vorsitzender, Nartin

Dr.Hübner

Dr.Wannzen Dr.Hengsberger

als beisitzende Richter,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

des Landgerichts in Würzburg vom 25.Mai

1954 wird verworfen,

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2) Auf die kevision der Angeklagten Franziska Heiii> wird das bezeichnete Urteil aufgehoben

a) mit den Feststellungen, soweit sie wegen einfachen Bankrotts in zwei Fällen,

b) unter Aufrechterhaltung der Feststellungen, soweit sie wegen Betrugs verurteilt worden ist,

1: c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe,

i Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

I des Rechtsmittels, an das Lendgericht zurückverwies: ge! " D

Von Rechts wegen

- 3 -

Der Angeklegte Emil He@ilB ist wegen gemeinschaftlichen Betrugs zur Gefängnisstrafe von drei Wonaten. seine mitangeklagte Ehefrau Franziska HeiB wegen gemeinschaftlichen Betrugs und wegen einfachen Bankrotvts in zwei Fällen zur Gesamtgefängnisstrafe von sieben Monaten verurteilt worden. Ihre Revisionen rügen gemeinsam die Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Kechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten Emil He@lB hat keinen, das der Nitangeklagten Franziska He@B teilweisen Erfolg.

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Die_Verfahrensrügen, sind unbsgründet.

1) Die Beschwerdeführer halten die Vorschrift des § 61 Nr 2 StPO für verletzt, weil die Strafkammer von der Vereidigung der als Zeugen vernomanenen Schwiegereltern des Angeklagten Emil HeiiB - der Eltern der Kitangeklagten Franziska He@iiB - abgesehen, die Aussagen dieser beiden Zeugen aber gleichwohl für glaubwürdig erachtet und der Verurteilung der Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betrugs zugrunde gelegt hat. Die Rüge geht fehl.

Die Sitzungsniederschrift 158t, wie die Revision in diesem Zusammenhang ebenfalls bemängelt, .nicht erkennen, ob die Vereidigung der erwähnten Zeugen Käthe und Franz CE wegen Verdachts der Voreingenommenheit für die Angeklagten oder aus einem anderen (beachtenswerten) Grund unterblieben ist (vgl BGH 1 StR 402/54 vom 1 März 1955). Das ist indes unschädlich. Denn selbst wenn das Landgericht die Eheleute CE deshalb nicht vereidigt haben sollte,

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weil es im Zeitpunkt der Vernehmung die Besorgnis hatte, dıe Zeugen könnten wegen ihrer nahen persönlichen Beziehungen zu den Angeklagten von der Wahrheit abweichen, war es nicht gehindert, den Aussagen bei der Würdigung des Gesamtergebnisses der Haupiverhandlung Glauben zu schenken und sie dem Schuldspruch zugrunde zu legen (AGSt 68, 310, 312, BGH 1 StR 249/51 vom 26. Juni 1951). Im übrigen bedurfte es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht der Angabe des Grundes, von dem sich das Landgericht bei der Entscheidung über die Frage der Vereidigung hat bestimmen lassen; es genügte die Angabe, daß die Zeugen wegen ihrer Stellung als Eltern (Schwiegereltern) unbeeıdigt bleiben (BGHSt 1, 175, BGH 1 StR 181/51 vom 22. Januar 1952).

2) Die Rüge, der in der Hauptverhandlung gehörte Sachverständige, auf dessen Gutachten die Verurteilung der Angeklagten Franziska HeB wegen einfachen Bankrotts gestützt sei, sei ohne ausdrückliche Beschlußfassung unvereidigt geblieben, scheitert an der in der Sitzungsniederschrift getroffenen Feststellung, daß der Sachverständige Dr. EB "nit allseitiger Zustimmung unbeeidigt blieb", Aus diesem Vermerk ergibt sich, daß die Frage der Vereidigung des Sachverständigen geprüft worden ist. Da kein Verfahrensbeteiligter die Vereidigung beantragt hat - die Zustimmung zur Nichtvereidigung enthielt den Verzicht auf diesen Antrag -, oblag die Entscheidung hierüber allein dem pflichtmässigen Ermessen des Gerichts (§ 79 Abs 1 StPO), dessen Ausübung keiner näheren Begründung bedurfte, Ein Ernessensmißbrauch ist nicht ersichtlich. Es fehlt auch an jedem Anhalt dafür, daß die Strafkammer etwa rechtsirrig angenommen haben könnte, an der Vereidigung des Sachverständigen deshalb gehindert zu sein, weil die Ver-

fahrensbeteiligten der Nichtvereidigung zugestımmt haben Ob dıe Vereidıgung auf Grund Beschlusses der Kammer oder einer Anordnung des Vorsitzenden unlerblieben ist, kann dahingestellt bleiben; solange kein Verfahrensbeteiligter die Entscheidung der Kammer verlangte, durfte der Vorsitzende in eigener Zuständigkeit über die Vereidigung oder Nichtvereidigung des Sachverständigen befınden (§ 238 StPO; vgl BGHSt 1, 216).

3) Auch die Rüge der Verletzung des $ '266 Abs 3 Satz 2 StPO greift nicht durch. Im Faile Max Ve, in dem die beiden Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betrugs verurteilt worden sind, war das Verfahren nur gegen die Ehefrau Franziska Hedi eröffnet worden. In der Hauptverhandlung erhob der Staatsanwalt jedoch gegen Emil He insoweit Nachtragssnklage. Nach der Zustimmung des Angeklagten beschloss die Strafkammer die Einbeziehung dieser weiteren Streftet in das Verfahren gegen Emil He; sie unterlıeß es jedoch entgegen der Vorschrift des § 266 Abs 3 Satz 2 StPO, den Angeklagten auf sein Recht, die Unterbre- } chung der Hauptverhandlung zu beantragen, hinzuweisen, Die Zustimmung des Beschwerdeführers zur Einbeziehung des Betrugsfalles We@@B machte diesen Hinweis nicht entbehr- j lich; denn sie war Voraussetzung dafür, daß die Verhand- | lung auf diesen Fall überhaupt erstreckt werden durfte, | und hieraus wiederum erwuchs dem Angeklagten erst das j Recht, die Aussetzung der Verhandlung zu beantragen.

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Das Urteil beruht indes nicht auf diesem Verfahrens- } verstoss (§ 337 Abs 1 StPO). Der Beschwerdeführer hatte sich nämlich gegenüber der Anklage wegen Betrugs zum I Nachteil des Web dahin eingelassen, er habe aus den _ im Urteil näher erörterten Gründen geglaubt, daß die dem

ve sicherungshalber "übereigueten" Schnellnähmaschinen seiner Ehefrau gehörten. Es ist nicht ersichtlich. ınwiefern sich der Angeklagte angesichts der im Urteil festgestellten Beweistatsachen wirksamer hätte verteidigen können, wenn er auf sein Recht, die Unterbrechung der Verhendlung zu beantragen, hingewiesen worden wäre und wenn einen dahingehenden Antrag entsprochen worden wärs. Der Beschwerdeführer behauptet dies in der Revisionsbegründungsschrift selbst nicht.

II.

Die Sachbeschwerde.

1) Die Verurteilung der beiden Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betrugs zum Nachteil des Wege (§§ 263; 47 StGB) läßt keinen Rechtsirrtum erkennen. Der dem Ve» zugefügte Vermögensschaden bestand darin, daß die von ihm aus dem Vertrag vom 7. April 1951 gegen die Angeklagte Franziska He (als Alleintüsberin der Firma "HEW) erworbenen Ansprüche angesichts der "unsoliden Basis" dieses Unternehmens ohne die zugesagte Sicherung keinen entsprechenden Gegenwert für die Hingabe der 5.000 DM darstellten. Wenn die Revision hiergegen vorbringt, We@@® habe gutgläubig Eigentum an den der Zeugin Käthe CEEEEED zehörenden Schnellnähmaschinen erworben, weil er nach einer Bestimmung des genannten Vertrags die Stellung eines Konmanditisten gebabt habe und ihm deshalb das gesamte Geschäftsvermögen und damit auch der Besitz der von der Zeugin GEB der Firma "HEEW"' leihweise überlassenen Nähmaschinen zugestanden habe, so übersieht sie, daß sich Weg nach der ausdrücklichen Feststellung des Landgerichts an dem Unternehmen nur als stiller Gesellschafter

beteiligt hast, daß also ein Gesellschaftsvermögen, an dem er Miteigentum zur gesamten Hand und Hilbesitz hätte erwerben können , gar nicht vorhanden war (vg1 §§ 335, 340, 341 HGB). Der von der Revision für ihre Auffassung angeführte § 4 des Vertrags vom 7. April 1951, nach dem We@@D im Innenverhältnis grundsätzlich die Stellung eines Kommanditisten haben sollte, vermochte dinglichrechtlich an der Tatsache nichts zu ändern, daB das Geschäftsvermögen im Alleineigentum und -besitz der Angeklagten Franziska Hei viien (vgı RGZ 126, 386, 390). Abgesehen davon hätte auch die Überlassung des Witbesitzes an den zu übereignenden Schnellnähmaschinen dem gutgläubigen ve noch nicht Eigentum gemäß § 933 BGB verschafft. Dieser Erwerb setzte vielmehr voraus, daß die Angeklagte Franziska Heiße den Te die Iiaschinen "übergab". d.h. ihm den alleinigen Besitz an icnen verschaffte (vgl Palandt, 14. Aufl Anm 3 a zu § 929 und

Anm 1 a zu § 933 BGB). Die von der Verteidigung für die gegenteilige Auffassung angeführte Entscheidung RG 12 1918, 498 Nr 7 betrifft einen völlig anders gelagerten Sachverhalt.

Das, was die kevisionen im übrigen gegen den Schuldspruch wegen Betrugs vortragen, erschöpft sich in unzulässigen Angriffen gegen die auf Grund fehlerfreier Beweıswürdigung vom Landgericht getroffenen Feststellungen. Das gilt insbesondere hinsichtlich der Feststellung, die Angeklagten hätten gewußt, daß sie nicht Zigentümer der den ve@iib als Sicherungseigentum angebotenen Maschinen waren, und, ihre täuschenden Angaben seien für die Hingabe der 5.000 Di durch Weg ursächlich gewesen (S 5 UA). Eine Verletzung des Grundsatzes "Im Zweifel für den Angeklagten" ist nicht ersichtlich.

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Auch die Strafzumessung begegnet keinen Bedenken. Des Verfahren gegen Enil He@B unterliegt nicht der Einstellung nach dem Straffreiheitsgesetz 1954, obwohl die gegen ihn erkannte Gefängnisstrafe dıe Grenze des 8 2 StFG nicht übersteigt und die Tat zweifellos vor deu l, Dezember 1955 begangen worden ist. Denn der Angeklagte ist durch rechtskräftiges Urteil vom 3. August 1954 wegen einfachen Bankrotts und wegen Betrugs zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten zwei Wochen Gefängnis verurteilt worden. Diese Strafe ist zwar gleichzeitig als durch die erlittene Untersuchungshaft verbüsst erklärt worden, sodaß sie zur Bildung einer — die Höchstgrenze des § 2 StiG notwendig übersteigenden - Gesamtstrafe mit der im gegenwärtigen Verfahren ausgesprochenen Gefängnisstrafe von drei Monaten nicht mehr herangezogen werden kann. lWaßgebend für die Entscheidung der Frage, ob das Straffreiheitsgesetz auf den Angeklagten anwendbar ist, ist jedoch die Rechtslage zur Zeit des Inkrafttretens dieses Gesetzes, also am 18. Juli 1954, nicht zuirged -insm esrÄiseren Zeitpunkt (vgl RGSt 72, 25, BGHSt 7, 144). Am 18. Juli 1954 war aber die durch Urteil vom 3. August 1954 ausgesprochene Gefängnisstrafe von sechs bHonaten zwei Wochen noch nicht "verbüsst". Sie kam daher im damaligen Zeitpunkt für die Bildung einer Gesamtstrafe mit der durch

das jetzt angefochtene Urteil verhängten Gefängnisstrafe

von drei Monaten noch in Betracht. Da diese Gesamtstrafe die Dreimonatsgrenze des § 2 StFG notwendig überschritten hätte (§ 74 StGB), kann dem Angeklagten Straffreiheit nach der angeführten Bestimmung nicht zuteil werden

(vel $ il Abs 1 StFe).

Die Angriffe beider Angeklagten gegen ihre Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Betrugs sind daher unbegründet

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(wegen der Angeklagten Franziska He vgl allerdings nachstehend Ziffer 2).

2) Auch die Tatbestände vorsätzlicher Zuwiderhundlungen gegen § 240 Abs 2 Nr 3 KO (unordentliche Buchführung) und § 240 Abs 1 Nr 4 KO (unterlassene Bilanzziehung) hat das Landgericht bezüglich der Ehefrau Heil an sich rechtsfehlerfrei festgestellt. Mit der Behauptung, die Angeklagten hätten entgegen den Urteilsfeststellungen im Betrieb selbst mitgearbeitet, dieser sei daher ein nicht buchführungspflichtiger Handwerksbetrieb im Sinne des § 4 HGB a.P. gewesen, kann die Revision in diesem Rechtszug nicht gehört werden. Die von der Strafkanmuer angeführten Umstände rechtfertigen im übrigen die Annahme, daß der Gewerbebetrieb der Angeklagten über den Umfang eines Kleingewerbes hinausging.

Das angefochtene Urteil läßt jedoch eine ausreichende Begründung für die Annahme von Tatmehrheit (§ 74 StGB) zwischen den vorsätzlichen Vergehen gegen Nr 3 und 4 des § 240 Abs 1 KO vermissen. Die rechtlichen Darlegungen des Landgerichts lassen die Möglichkeit offen, daß es die naheliegende Frage des Fortsetzungszusammenhangs zwischen den Verstössen gegen die Buchführungspflicht und denen gegen die Bilanzierunsspflicht nicht geprüft hat, weil es einen solchen für rechtlich unmöglich erachtet hat. Das ist ein Rechtsfehler. Wie der Bundesgerichtshof in den Urteilen 5 StR 233/53 vom 29. September 1953 (JZ 1954, 56) und 1 StR 266/54 vom 28.Januar 1955 (vgl auch BGH 1 StR 262/54 vom 23. November 1954 = IM Vorb.z. §§ 73 StGB Fortsetzungszusammenhang Nr 15) ausgeführt hat, können das Vergehen gegen die Buchführungspflicht (§ 240 Abs 1 Nr 3 KO) und das Vergehen gegen die Bilanzierungspflicht (§ 240 Abs 1

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Nr 4 KO) wegen der Wämlichkeit des geschitzten Rechtsguts und wegen des engen tatsächlichen und rechtlichen Zussmnenhangs zwischen Buchführung und Bilsnzierung in Fortsetzungszusammenhang stehen.

Da die Frage des rechtlichen Verhältnisses zweier Straftaten zueinander den Schuldspruch berührt, kann die Verurteilung der Angeklagten Franziska Hei wesen zweier Vergehen des einfachen Bankrotts nicht bestehen bleiben, obwohl die Feststellungen im übrigen den Schuldspruch tragen. Die Aufhebung des Urteils in diesem Punkt zwingt euch zur Aufhebung des an sich fehlerfreien Schuldspruchs wegen Betrugs gegen diese Angeklagte, weil die Möglichkeit, daß das Verfahren insoweit nach § 2 Abs 2 StF4 1954 einzustellen ist, solange nicht ausgeschlossen werden kann, als die Angeklagte nicht erneut wegen Benkrotts zu Strafe verurteilt ist. Die vom Tatrichter zum Betrug getroffenen Feststellungen werden von der Aufhebung nicht berührt.

Sollte das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung die Angeklagte wegen eines fortgesetzten Vergehens des einfachen Bankrotts verurteilen, so darf die hierfür auszuwerfende Strafe die Summe der bisher für die zwei Vergehen des einfachen 3ankrotts verhängten Einzelstrafen von drei Monaten und drei Monaten Gefängnis nicht übersteigen. Aus ihr und der für den Betrug erkannten Gefängnisstrafe von drei Monaten ist wiederum eine Gesamtstrafe zu bilden, bei der ebenfalls die Vorschrift des § 358 Abs 2 StPO zu beachten ist.

Eine Einstellung des Verfahrens nach § 3 StFG kommt für keinen der beiden Angeklagten in Betracht. Ein Zusan-

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menheng der der Angeklagten Frenziska He@BB vorgeworfenen Konkursveigehen mit einer durch Kriegs- oder Nachkriegsereignisse herbeigeführten unverschuldeten Notlage scheidet offensichtlich aus. Aber auch der beiden Angeklagten zur Last gelegte Betrug ist nicht durch eine solche liotlage veranlaßt; das ergibt sich daraus. daß

das von den Beschwerdeführern geführte Unternehmen zunächst mit Erfolg arbeitete und erst nach etwa 2 1/2 Jahren in Konkurs fiel.

Die Begründung, mit der das Tandgericht den Beschwerdeführern Strafaussetzung zur Bewährung versagt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Nantel Martin Hübner

Dr. Nannzen Dr. Henssberger

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