BGH Urteil vom 05.01.1954 – 1 StR 437/53

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Im Namen des Volkes In der Strafsache

gegen

den kaufmännischen Lehrling Erwin S GERD zus TOD geboren am GE 1929 in HE. Landkreis 0) GEB, zur Zeit in Untersuchungshaft,

- Sachbezeichnung XEB u.:, - wegen Beihilfe zum schweren Raube u.a.

hat der 1, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5, Januar 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender,

Bundesrichter Mantel Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr, Heimann-Trosien Bundesrichter Dr. Schalscha

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr, in der Verhandlung, '"% Amtsgerichtsrat ei der Verkündung 24 als Vertreter der Bundesanvaltschaft, ‚

Justizangestellter R | als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle, a für Recht erkannt: . A Auf die Revision des Angeklagten Sp wird das ze Urteil des Landgerichts in Passau vom 22, April 1953 R mit den Feststellungen aufgehoben ..; a) im Strafausspruch, soweit der Beschwerdeführer wegen. X; schweren Diebstahls in vier Fällen z; b) in vollem Umfange. soweit er wegen Beihilfe zum schwe- '!,| ren Raube verurteilt worden ist, 2 Ferner wird die Gesamtstrafe aufgehoben. R

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zurneuen Ver- . handlung und Entscheidurg, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen, und zwar an das Jugendschöffengericht in Passau,

Im übrigen wird die Nevision verworfen,

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte ist wegen Beihilfe zum schweren Raube. wegen Hehlerei und wegenfDiebstahls in vier Fällen verurteilt worden, Seine Revision hat nur zum Teil Erfolg.

I; Der Beschwerdeführer hat das Urteil nich“ angegriffen, soweit er wegen Hehlerei bestraft worden ist.

Gegen diese Beschränkung des Rechtsmi*ttels bestehen keine Bedenken. Das Landgericht hat, wie noch darzulegen ist, zutreffend angenommen, dass die Beteiligung des Ange-

demselben Umfange ausgesprochene Rechtsmittelverzicht, zu dem der Verteidiger durch die überreichte Vollmacht nicht ausdrücklich ermächtigt war, zu beachten ist,

klagten an dem Raube seine Verurteilung wegen Hehlerei an ie den durch das vorangegangene Verbrechen erlangten Gegen- I: ständen nicht ausschliesst und dass die Straftaten im Ver- r. hältnis der Tatmehrheit zueinander stehen Unter diesen Um- Br ständen ist hinsichtlich des Vergehens gegen § 259 StGB N eine abgesonderte Prüfung und Entscheidung möglich, Es “ bedarf danach keines Eingehens auf die Frage, ob der in IR

II, Den Verfahrensrügen kann nicht stattgegeben werden,

1. Die Ansicht der Revision. dass das landgericht durch die Nichtverlesung der in den polizeilichen Ermit+lungsak- u; ten befindlichen Niederschriften gegen § 249 StPO verstossen hat, geht fehl. Abgesehen davon, dass diese Bestimmung nicht die Verwertung von Urkunden vorschreibt, sondern nur die Zu’ässigkeit des Urkundenbeweises behandelt, wäre die Verlesung nach § 250 StPO nicht statthaft gewesen,

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2, ber die Glaubwürdigkeit des Mitangeklasten KEEP natte%

auch insoweit, als er den Angeklagten SB belastete, der 2 Tatrichter zu befinden. Dem Revisionsgericht ist ein Eingehen hierauf versagt (§ 337 StPO).

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Die in diesem Zusamrıenhang erhobene Rüge der Verletzung De des § 244 Abs 2 StPO ist nicht in der Form des § 344 Abs 2 Satzes 2 StPO angebracht, da die Beweismittel. deren sich der tr ter hätte bedienen sollen, nicht angegeben worden sind; sie | u ist daher unzulässig. \

3. uch der Rüge, das Landgericht habe die Beweisan - enge des Angeklagten zu Unrecht abgelehnt, ist der Erfolg zu versagen» £ Die Revision führt mit einer noch zu behandelnden Ausnahme weder den Inhalt dieser 'nträge noch den des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses an. Es kann dahingestellt bleiben, ob insoweit die Verweisung auf die Sitzungsniederschrift ir der Regel als ausreichend anzusehen ist (vgl BGHSt 3, 213); denn Voraussetzung für die Zulässigkeit einer derartigen Bezugnahme wäre stets, dass auf diese Weise jeder Zweifel über das Vorbringen des Beschwerdeführers ausgeschlossen were den kann. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Der in der ö Sitzungsniederschrift wiedergegebene Hilfsamtrag enthält keinen Beweissatz, sondern beschränkt sich auf die Benennung ® von Zeugen, Auch der darüber befindende Gerichtsbeschluss und die Urteilsgründe lassen die Tatsachen, 'iber die die Zeuge vernom:en werden sollten, nicht eindeutig erkennen, Bei die- : ser Sachlage genügen die Anführungen der Revicionsbegrindung nicht den Erfordernissen des § 344 Abs 2 Satz 2 StPO. Nur insoweit, als es sich um die von dem Beschwerdeführei verlangte Vernehmung seiner Braut und kutter handelt, macht 3 er ins Einzelne gehende Ausführungen. Diese Zeugen sollten

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"über den Zeitpunkt des #ingangs der Gegenstände" und "über die Verbindung des Angeklagten" mit dem DP-Lager gehört wer- - der. Was sie im einzelnen bekunden sollten, wird jedoch

nicht angegeben. Es ist somit nach den eigenen Ausführungen der Revision davon auszugehen, dass der Angeklagte insoweit

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nur die Anstellung weiterer Frmittlungen anregen wollte; « ein derartiger Beweisermittlungsamtra bedurfte nicht der “ Bescheidung gemäss § 244 Abs 6 StPO, Das Gericht hat auch B> nicht gegen § 244 Abs 2 StPO verstossen; denn es ist nicht Bi: ersichtlich, inwieweit der Zeitpunkt des Tingangs der Kiste- a

und die Beziehungen des Angeklagten zu dem DP-Lager für die Entscheidung von Bedeutung gewesen sein sollen,

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III, Zur Sachrüge.

1. Die Ver ırteilung wegen schweren Diebstahls in vier Fälle: lässt keinen Rechtsverstoss erkennen, Die Ausführungen der Revision erschöpfen sich insoweit in unzulässigen Angriffen gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung.

2, Dagegen rechtfertigen die bisherigen Fes*stellungen

nicht die Bestrafung des Angeklagten wegen Beihilfe zum schweren Raube. "

a) Zunächst erhebt sich die bereits eingangs erwähnte Frage, ob die dem Angeklagten zur Zast gelegte Hehlerei eine von dem Zigentumsverbrechen getrennte Beurteilung

zulässt. Das ist nach der besonderen Lage des F:lles zu bejahen,

Die Ansicht des Landgerichts, dass Beihilfe zu einem Diebstahl als Vortat die Bestrafung wezen nachfolgender Hehlerei an demselben Gegenstand grundsätzlich nicht ausschliesst. steht zwar mit der Rechtsprechung des Bundesge- '

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richtshofs in Widerspruch (Urteile vom 19. März 1953 ® - 4 StR 695/52 - und vom 5, Mai 1953 - 2 StR 48/53 -). ’ Die Entscheidung wird jedoch insoweit durch die von dem ’

Landgericht angestellte Hilfserwägung getragen,

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Dıe Strafksmmer hat die Möglichkeit, dass iin: dem Angeklagten über dessen Beteiligung an der Beute gesprochen hat, nicht ausschliessen können, Sie ist jedoch zu der Überzeugung gelangt, dass hierüber keine bestimnten Abmachungen getroffen worden sind und dass der Angeklarte mit neuem Vorsatz handelte, als er nach der Tat seine Forderungen stellte, Damals wer die Verteilung unter den hit tätern bereits durchgeführt und zwei von ihnen erklärten Ä sich erst nach anfänglichem Zögern bereit, einen Teil an den Angeklagten SC nerauszugeven.

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Unter diesen Umständen hinderte die Bestrafung des Angeklagten wegen Teilnahme an dem 8igentumsverbrechen nicht seine Verurteilung wegen der nachfolgenden Hehlerei. Das hat der Bffdesgerichtshof in dem von dem Landgericht erwähnten Urteil vom 2, Oktober 1952 (BGHSt 3, 191) bereits für den Fall ausgesprochen, dass es sich um einen Mittäter handelt, der die ursprünglich vorhandene Verfügungsgewalt über den Gegenstand aufgegeben hatte und sie später au? Grunt eines neuen Vorsatzes wieder erlanste. Dasselbe ha* für den. Gehilfen zu gelten, der die Verfügungsgewalt nie besass und sie erst auf Grund eines nach der Tatausführung gefassten

Entschlusses erwirbt, \

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db) Die Nachprüf ing des Urteils wird, soweit es sich um

den Raubüberfall auf das "Batavia-Kino" handelt, dadurch erschwert, dass sich die Sachdarstellung nicht nach der zeitlichen Aufeinanderfolge der Geschehnisse richtet, Das Landgericht behandelt zunächst die Taten der Nitangeklagten und geht erst später auf den von dem Angeklagten sun geleisteten Tatbeitrag ein, obwohl er vorenging und sich bereits :/ auf die Planung des Unternehmens bezog. Dadurch hat zum mindesten, die Übersichtlichkeit gelitten; die im Nachfolgenden erörterten Unklarheiten, die zur Aufhebung des Urteils führen märsen, können derin ihre Ursache finden.

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Über die Beteiligung des Angeklagten an dem Raube trifft das Landgericht folgende Feststellungen:

Der Angeklagte SB war mit den früheren Mitangeklag- u nten bekannt, Im August 1952 sprach er mit Km, REED und _: VOHEEEEEED sarüber. wie man die Kasseneinnahmen des "Batavia- 3 Kinos" durch einen Gewaltstreich erlangen könne, Der Angeklagte riet von einem Sberfall auf den Pächter IM ar; dieser habe einen Wächter angestellt. der sich nachts in den Räumen des i R: "Kinos"aufhalte; daraus folge, dass IM die Tageseinnahmen 7 nicht nach Hause mitnehme, sondern in dem "Kino" aufbewahre; - es sei ratsam, über den Balkon in die inneren Räume des Licht- _ spielhauses einzudringen und aus dem Büro einen dort befindlichen? Panzerschrank zu stehlen, der nur etwa 60 bis 70 cm hoch sei ö und leicht weggebracht werden könne. Etwa einen Monat später, am 28. September 1952, traf KM den Angeklagten Sp RB auf dem Herbstdultplatz und teilte ihm mit, dass der Überfall = k in der anschliessenden Nacht durchgeführt werden sollte; als \

KO. CHE. "CE un: NEE bezaben sich zu dem }

Lichtspielhaus und klopften an die Türe, Als der Wächter er! schien; drangen sie ein, bedrohten ihn mit ihren Pistolen. ; zwangen ihn zur Herausgabe der Schlüssel und fesselten ihn.! Alsdann entwendeten sie insgesamt 9 711 DM.

Die Annahme der Strafkamner. dass sich die früheren Mitangeklagter des Verbrechens gegen §§ 249, 250 Nr 1 und £ StGB schuldig gemacht haben, unterliegt keinen rechtlichef Bedenken, Der Angeklagte kann aber wezen Beihilfe hierzu nu be’ traft werden, wenn er vorsätzlich zehandelt hat. Ihm können lediglich die Umstände der Tatausführung zugerechnet? werden. die er in ihren wesentlichen Umrissen voraussah oder hinsichtlich deren er wenigstens den bedingten Vorsatz; hatte,

Die Strafkammer erblickt den von dem Angeklagten gelei sweten Tatbeitrag in dem Rat, den er den Kitangeklarten End} August 1952 erteilte; sie ist der Ansicht. dass die am 28, September erfolgte Ausführung demgegenüber nur unmassgebliche Abweichungen aufweist, |

Diese Auffassung steht jedoch mit den über den Hergang } getroffenen Feststellungen im Widerspruch, Der Vorschlag des Angerlagten SW zicite darauf ab. dass die Mitangerlagtel in das Obergeschoss eindringen und dan leicht zu befördernden Panzerschrank "stehlen" sollten, Von einem gevaltsamen Vorgeh:n gegen den Wächter war ebensowenig die Rede wie davon, dass die Mittäter Waffen bei sich führen sollten. Das Urteil% erwähnt zwar, dass der Angeklagte von einem "Überfall auf das Kino" gesprochen hat, Daraus ist aber noch nicht nit hinreichender Sicherheit zu entnehmen, dass er auch die wöglichkeit vilnces Raubes im Sinne der §§ 249, 250 StGB in

nechuung gestellt und gewollt hat, Nach den bisherigen

“ Feststellungen ist jedenfalls nicht auszuschliessen, dass sr nur =n einen schweren Tiebstahl dachte. der gemäss 8 22% Abs 1 Ir 2 StGB zu bestrafen gewesen wäre. In diesem Falie "ürde die Tatcusführung im Verhältnis zu den Vorstellungen des Angeklzgten nicht nur unwesentliche, sondern entscheidende Abweichungen enthelten; er könnte

dann nur Zür den Teil. der seinem Yillen entsprach. been straft werden; dagegen durfte er nicht ir die darüber hinausgehenden Umstände verant;ortlich gemacht werden.

Am Tatabend hat der Angeklagte zwar rneut mit KB zesprochen und dessen Pistole gesehen, Das Land-- sericht wertet diese Unterredung aber nicht s1s Beihilfehandiung; zudem ist aus ihr aber auch nicht ohne weiteres zu entnehmen. dass der Angeklagte hierdurch Kenntnis von dem beabsichtigten gewaltsamen Vorgehen erlangt hat, Zu diesem Zeitpunkt hatten die WMitangeklagten immer noch die Absicht, in das Obergeschoss dnzusteigen und den Panzerschrenk zu stehlen; den Flan zum unmittelbaren Überfall auf den hächter fassten sie erst nach dem Gespräch des SD nit dem Angeklagten,

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Bei dieser Sachlage hätte es eines näheren Fingehens auf die "rage bedurft. welche Vorstellungen sich der Angeklagte im einzelnen von der Durchf'ihrung des Unternehmens j machte, Da das Urteil hierzu nichts enthält. muss es in diesem Umfange aufgehoben werden,

3. Zum Strafausspruch,

a) Der Ange':lagte war zur Zeit der Begehung der vier Einbruchsdiebstähle "Heranwachsender" im Sinne des § 1

Abs 2 JGG, Die Vorschriften dieses Gesetzes, das erst

nach Erlass Ges landgerichtlichen Ürteils in Kraft getreten ist. sind nach der ständigen R.chtsprechung des Senats ge--

mäss § 2 Abs 2 StGB n.F., § 354 a StPO auch in der Revisionsinstanz zu beachten (Urteil ‘des Senats vom 6. Oktober 1953 - 1 StR 419/53 -).

Dem Ange‘-lagten werden Taten zur Last gelegt, di« er zum Teil vor Erreichung des 21. Lebensjahres beganı hat, zum Teil nachher. Für den "all. dans die Vorausse des § 105 Abs 1 JCG vorliegen eollten, kämen hinsichtlick der Diebstähle die Bestimmungen der $! 4 bis 32 ) zur Anwendung. Gemäss § 32 JGG hätte die Beurteilung aller Straftater nach den Vorschriften des Jugendstraf zu erfolgen, wenn das Schwergewicht bei den Diebstähle liegen würde, Ob dies der Fall ist, kann das Revision richt schon deswegen nicht entscheiden, weil die Verur teilung wegen der von dem Argeklagten nach Erreichung « 21. Lebensjahres begangenen Tat in vollem Umfange aufg: hoben worden ist. Es bedarf daher auch der Aufhebung dı Strafaussprüche hinsichtlich der Verbrechen gegen §§ 2‘ 243 StGB.

b) Die Zurückverweisung hat gem §§ 108, 40 JGG an das nunmehr zuständige Jugendschöffengericht zu erfolgen.

Es wird bei der neuen Entscheidung darauf zu achten hab dass die Einziehung des Mausergewehrs nicht zulässig is

Diese Waffe ist nach den bisherigen Feststellungen zur Begehung eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergei weder gebraucht worden noch war sie dazu bestimmt. Zudei stand sie nicht im Eigentum des Täters oder eines Teil-

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nehmers, sondern gehörte dem amerikanischen Offizier, dem sie der Ange'tlagte gestohlen hat,

Dr. Peetz Mantel Jagusch

Heimann-Trosien Dr. Schalscha

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