BGH Entscheidung vom 08.06.1960 – 2 StR 190/60

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Im Yaıoenı des VYoOLlIXECS

In der £Straisache

gegen

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1. den berufslosen Zwald (EEE , in vB; Zur Zeit

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“ in Untersuchungshaft,

2. die Hausfrau Anna R NEED zeborene CB aus D Dei, zevoıen on. EB EB in h (re:

3. den Schlachtergesellen Jürgen R EB zu: Newn/ Ei: geboren am EEE GEED ir VREEEEEEED,

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wegen schweren Diebstahls u.8>

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Juni 1960, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpensecl Bundesrichter Dr. Schalscha

Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter,

Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ED

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle

für Recht erkannt: l. Die Revisionen der Angeklagten MED unä Anna

REED zegen das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 12. Oktober 1959 werden verworfen.

Jeder ängeklagte hat die Kosten seines Rechtsmitiels zu tragen.

Dem Beschwerdeführer MED wird die seit dem 13. Oktober 1959 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet»

2. Auf die Revision des Angeklagten Jürgen RB wird das UrteiY, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den reststeilüngen hierzu aufgehoben.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung unä äntscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Jugendschöffengericht in Düsseldorf zurückverwiesens

Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Die Strafkammer hat den Angeklagten Me» =1s gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Bandendiebstahls in 212 Fällen und wegen versuchten Bandendiebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt und ihm die Fahrerlaubnis auf Lebenszeit entzogen. Die Angeklagte Anna RED ist wegen fortgesetzter Hehlerei in Tateinheit mit fortgesetztem Vergehen gegen die §§ 19 und 26 Abs. 3 des Fleischbeschaugesetzes zu einer Gefängnisstiafe von einem Jahr verurteilt worden. Gegen Jürgen REM hai die Strafkammer wegen fortgesetzter Hehlerei und wegen Beihilfe zum Diebstahl in zwei Fällen auf eine Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis erkannt und diese zur Bewährung ausgesetzt.

Nach den Feststellungen des Urteils hat MB in

den Jahren 1952 bis August 1958 zusammen mit dem Mitverurteilten Albert REP; der keine Revision eingelegt hat, in 212 Fällen Großvieh von Weiden in der Bundesrepublik gestoblen und in zwei Fällen zu stehlen versucht, nachdem beide vorher die wiederholte Begehung von Diebstählen verabredet hatten. Er fuhr bei den Diebesfahrten nach Weisung RB ‘essen Mercedes-Wagen bis in die Nähe der Weiden; dort stieg Albert R@EB aus, fing ein Tier ein, tötete es und schaffte es, in Viertel zerlegt, an die Straße. Inzwischen war MED etwa eine Viertelstunde auf der Straße weitergefahren. Er kam denselben Weg zurück und wirkte dann beim Einladen des Viehs in den Kraftwagen und, nachdem ex den Wagen nach Hause gefahren hatte, auch beim

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Das verarbeitete Fleisch der gestohlenen Tiere, das einen Fleischwert von etwa 240.000 DM hatte, wurde im Metzgerladen Albert RB unter Aufsicht und Leitung seiner Ehefrau, der Angeklagten Anna REP, verkauft. Jürgen BED; dcr an @: ED ED zebo:en ist, beaufsichtigte nach 1956 die Arbeiten in der Werkstatt und verarbeitete die gestohlenen Tiere. Seit Frühjahr 1957 wußten er und Anna RW, daß die Tiere gestohlen waren.

Die Revisionen der Angeklagten MB unä Anna n ‚| RED bleiben erfolglos, während die Revision Jürgen Rn zux Aufhebung des ihn betreffenden Strafausspruchs führt.

I. Die Revision des Angeklagten Mg».

Sie beanstandet das Verfahren und rügt die fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts.

1. Eine Verletzung des § 244 Abs. 2 und 3 StPO sieht die Revision in der Ablehnung des vom Angeklagten gestellten Antrags, einen Augenschein der einzelnen Tatorte, mindestens aber eine Ermittlung dergestalt vorzunehmen daß die Polizei mit den Angeklagten Albert RB und EB die Tatorte abfahre. Das Landgericht hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, der Augenschein sei zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich. Im übrigen sei der Angeklagte nach seiner eigenen Einlassung nicht in der Lage, dic einzelnen Tatorte wieder zu erkennen, weil er nur in der Dunkelheit an den Straßenrändern in der Nähe der Tatorte jeweils wenige Minuten lang gehalien habe.

Durch die Ablehnung ist § 244 Abs. 3 StPO nicht verletzt worden. Der Antrag war kein Beweisamtrag im Sinne

dieser Vorschrift. Dem Yortlaui nach ging er in erster uinie auf die Einnahme oines Augenscheins. Diese hat der Tatrichter gemäß § 244 Abs. 5 StPO abgelehnt. In Yıirklichkeit handelte es sich jedoch nicht um eine Augenscheinselunahme. Denn der Angeklagte wollte nicht dem Gericht eine Gewißheit über die einzelnen Tatorte vermitteln, sondern sich selbst, wie deutlich aus dem Antrag sowie

aus sciner schriftlichen Begründung hervorgeht, die Grundlagen für seine Erklärungen zu den Vorwürfen und den Bekundungen des Mitverurteilien Albert REP schaffen. Er hatte seinen Antrag damit begründet, nur durch die Besichtigung des Tatorts, der Umgebung, der Straße usw. könne bei ihm die Erinnerung an den einzelnen Fall sowie daran wachgerufen werden, ob er jeweils mitgewirkt habe, aber hinzugefügt, ob dieses "Beweis- bzw. Ermittlungsmittel" zum Erfolg führe, sei fraglich, da er die Weiden überhaupt nicht gesehen habe und auch äie Örtlichen Verhältnisse in den meisten Fällen nicht wiedererkennen werde, weil es bereits in jedem Falle dunkel gewesen sei, wenn er Re» abgesetzt oder wieder abgeholt habe. Daraus ergibt sich, daß der Antrag kein Beweisamtrag war, ja nicht einnal auf Ermittlung von Beweismitteln, sondern nur darauf abzielte, dem Angeklagten seine Einlassung zu erleichtern, Deshalb können die Bestimmungen des § 244 Abs. 3 - 6 St fO nicht

verletzt sein.

2. Auch nach 8 244 Abs. 2 StPO war das Gericht nicht gehalten, den Angeklagten an die Tatorte zu führen oder führen zu lassen. In der Hauptverhandlung sind alle dem Beschubrdeführer und Albert RB vorgeworfenen Diebstähle im einzelnen erörtert worden. Dem Angeklagten war Gelegenheit gegeben, sich zu jedem Vorwurf und der Bekundung seines

Hitverurteilien zu äußern. Anregungen zu geben und Beweisamträge zu stellen. Ausweislich der Urteilsfeststellungen hat er in der Hauptverhandlung bestritten, an insgesamt

212 Diebstählen beteiligt gewesen zu sein, Nach seiner Erinnerung hat er die Zahl der Fahrten, auf denen zum

Teil mehrere Diebstähle begangen worden sind, auf etwa

100, später auf 114 geschätzt, ohne zu sagen, wie er auf diese Zahl gekommen ist (VA S. 55). Er hat erklärt, er sci nicht in der Lage, anzugeben, an welchen Fahrten er im einzelnen beteiligt gewesen sei; diese lägen zum Teil sehr n) lange zurück. Weil er nur bei Dunkelheit die Tatorte aufgesucht habe, sei ihm auch eine Erinnerung an die einzelnen Tatorte nicht mehr möglich (UA S. 56). Dieser Einlassung entsprechen seine Äußerungen im Ermittlungsverfahren.

Schon bei sciner ersten polizeilichen Vernehmung vom

18. Juni 1958 (Bi. I Bl. 127, 131) gab er zu, an zahlreichen Fahrten teilgenommen zu haben. Weiter erklärte er,

er habe jede Übersicht verloren und könne über die Tatorte keine genauen Angaben machen; sie seien aber häufig in Richtung HeiB zefshren. Bei der zweiten polizeilichen Vernehmung am 21. Juli 1958 (Bd. I Bl. 147 R d.A.) konnte er sich nur an einen Tatort, nämlich den letzten an der Autobahn in der Nähe von GO zelezenen, erinnern, obwohl ihm die einzelnen Tatorte vorgelesen und einzelne von Albert REP dort verlorene Gegenstände gezeigt wurden. Ebenso machte er im Verlaufe späterer Vernehmungen (vom

24. Juli 1958 Bd. I Bl. Nr. 1853 ff, 29. Juli 1958 Bd. I

Bl. 244, 20. August 1958 Bd. II Bl. 64 und 29. August 1958 Bd. II Bl. 134) keine genauen Angaben zu den einzelnen Tatorten. Lediglich bei einer Vernehmung vom 25. September 1958 Bd. III Bl. I - 4 bestätigte er seine Beteiligung an drei Einzeltaten, wenn auch nur in ganz allgemeiner Art. Hinzu kommt, daß der Beschwerdeführer in der Regel den Mitver-

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urteilten Albert RB zunächst nur am Tatort aussteigen ließ, dann etwa eine Viertelstunde auf derselben Straße weiterfuhr, darauf denselben Weg zurückkam und Albert

FEED am Straßenranä auf ihn wartete. NEE hatte dabei keine Gelegenheit, den Tatort näher zu betrachten und sich einzuprägen. Bei dieser Sachlage bestand für die Strafkammer keine Veranlassung, dem Verlangen des Angeklagten, ihn an die Tatorte zu führen, von sich aus zu entsprechen. Dem Landgericht drängte sich auch nicht die Vorlage von Landkarten, auf denen die Tatorte ersichtlich waren, in

der Hauptverkundlung auf. Der Angeklagte hatte selbst keinen \iunsch geäußert, diese einzusehen. Soweit er geltend macht, er könne nicht sagen, ob er die einzelnen Autobahnen und Bundesstraßen, in deren Nähe die Tiere gestohlen und abgeschlachtet waren, defanren habe, halfen die Landkarten ihm nichts. Für sein Vorbringen, er sei überhaupt auf einzelnen Straßen nicht gewesen, war eine Einsicht in die Landkarten ohne Bedeutung. Die näheren Einzelheiten über die Tatorte hatte er den Erörterungen in der Hauptverhand-

lung entnehmen können.

5. Die Revision beanstandet, daß entgegen dem Antrag dos Verteidigers die Einlassung Albert FB nicht wörtlich ins Protokoll aufgenommen worden ist. Hierauf hat er jedoch keinen Anspruch. Die Revision kann daher nicht auf dic Ablehnung eines derartigen Antrages gestützi werden.

4. Fehl gehen die Ausführungen der Revision, die daran anknüpfen, daß der Angeklagte angeblich pro Jahr mindestens 10.000 DM Lebenshaltungskosten gehabt habe.

Das ist nirgends festgestellt. Vielmehr wird im Urteil nur ausgeführt, ME nahe in den Jahren 1952 bis 1958,

also in sieben Jahren, ein Leben geführt und Ausgaben gehabt, die er von einem Betrag von 10.000 DM innerhalb des genannten Zeitraums nicht habe bestreiten können, zumal

da er andere Einnahmen als aus den Diebstählen kaum gehabt habe. Diese Darlegungen sind rechtlich einwandfrei ohne Denkfehler zur Widerlegung der Einlassung dieses Angeklagten gemacht, er habe insgesamt nur etwa 10.000 DM von Albert FB für die Mitwirkung bei den Diebstählen erhalten. Die in diesem Zusammenhang erhobene Aufklärungsrüge gibt kein Beweismittel an, dessen Benutzung sich dem „' Landgericht hätte aufdrängen müssen, und ist daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO).

5. Das Landgericht hat festgestellt, daß die Spielleidenschaft und die damit verbundenen Spielverluste des Angeklagien seinen Geldbedarf gesteigert hätten. Dazu steht nicht, wie die Revision behauptet, die weitere Feststellung in Widerspruch, MB habe nur mit niedrigen Einsätzen gespielt und sich mit niedrigen Gewinnen begnügt, seine Verluste seien demgemäß nicht groß gewesen. Auch hierzu hat er, wenn auch in geringerem Umfang als Albert RED; Geld benötigt.

6. Das Vorbringen der Revision, ME sei nur der Fahrer REED zewesen und habe diesen lediglich unterstützen wollen, widerspricht den Feststellungen im Urteil. Danach hat sich MB auch beim Ein- und Ausladen des Fleisches und auch sonst noch beteiligt. Daß KiiB den Täterwillen hatte und Mittäter, nichü etwa Gehilfe bei den Diebstählen war, stellt die Strafkamner ohne Rechtsfehler fest. Deshalb kann es auf sich beruhen, ob die Ansicht des Landgerichts richtig ist, zur Anwendbarkeit des S 243 Abs, 1 Nr. 6 StGB genüge es, daß sich zwei Personen

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verbänden, von denen einer als Täter die Diebstähle begchen wolle, während der andere ihm zu halfen beabsichtigce. Enigegen der Auffassung der Revision hat der Ange- „Klagte auch bei der unnittelbaren Ausführung der Diebstähle selbst mitgewirkt, bevor diese beendet waren.

7. Im übrigen ergibt die Nachprüfung des Urteils, insbesondere der Verurteilung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrechers und der Entziehung der Fahrerlaubnis, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.

‘II. Die Revision der Angeklagten Anna RW.

1. Mit der Sachrüge, bei der auch die Aufklärungsrüge behandelt wird, wendet sich die Revision besonders dagegen, daß die Angeklagte von den Diebstählen einen Vorteil gehabt und ihres Vorteils wegen gehandelt habe. Rechtlich kommt es an sich nicht darauf an, ob sie tatsächlich einen Vorteil gehabt hat. Allerdings ist der Revision zuzugeben, daß dieser Umstand nicht ohne Bedeutung ist, weil das Landgericht daraus folgert, daß sie ihres Vorteils wegen gehandelt hat. Die in diesen Zusammenhang von der Revision behaupteten Widersprüche im Urteil liegen jedoch nicht vor. Die Feststellung, Albert RB habe den größten Teil der aus dem Verkauf? des gestohlenen Fleisches erzielten Einnahmen für seine Spielleidenschaft verbraucht und einen großen Teil seiner Freundin Weile zugewendct, besagt nicht, daß Albert RB sie restlos verbraucht hat. Deshalb gehen die Schlußfolgerungen der Revision fehl, die von dieser Tatsache ausgehen. Im übrigen hatto die Angeklagte den Zugriff auf alle Einnahmen, die in eine Kasse kamen, aus der alle Aufwendungen bestritten wurden. Daher kam es nicht auf die von der Revision vermißte Feststellung

an, welchen Gewinn das HMetzgereigeschäft ohne die Diebstähle abgeworfen hätte. Eine Aufklärung in dieser Richtung brauchte sich dem Gericht nicht aufzudrängen. Soweit die Revision dabei geltend macht, hätte Albert FEW nicht gestohlen, so würde er weder von der Spielleidenschaft besSessen gewesen sein noch Gelegenheit zu kostspieligen sexuellen Abenteuern gehabt haben, beachtet sie nicht

die Feststellung, Albert Ag habe gestohlen, um den Bedarf an Bargeld zu decken, der sich besonders aus der Spielleidenschaft ergab. Danach war gerade die Spielleidenschaft eine der Ursachen für die Diebstähle, nicht etwa deren Folge. Da diese Leidenschaft große Summen, auch aus den Einnahmen, die durch den Verkauf des Fleisches von ordnungsgemäß geschlachtetem Vieh erzielt wurden, verschlang, dienten die Gewinne aus den Diebstählen mit zum Lebensunterhalt unä zur Bestreitung der persönlichen Bedürfnisse der Beschwerdeführerin. Der Mehrgewinn durch den Verkauf unter Ersparnis des Einkaufspreises war sehr erheblich, wie sich schon daraus ergibt, daß der Fleischwert der gestohlenen Tiere in den Jahren 1952 bis 1958 insgesamt etwa 240.000 TM betrug. Davon fällt ein ganz beträchtlicher Teil in die Jahre 1957 und 1958.

Das Landgericht hat festgestellt, daß dio Angeklagte das Fleisch verkauft hat, um die Einnahmen des MHetzgoreibetriebes zu erhöhen, dadurch ihre Verhältnisse günstiger zu gestalten und einen höheren Lebensstandard zu gewährleisten. Damit hat sie ihres Vorteils wegen gehandelt. Darauf, ob die Darlegungen des Landgerichts richtig sind, sie habe beim Absatz des gestohlenen Fleisches nicht deshalb mitgewirkt, um den ehelichen Frieden zu wahren, kommt es daher nicht an.

2. Auch im übrigen zeigt dss Urteil keinen die Angeklagte beschwerenden Rechtsfehler. Die Strafkanmer berücksichtigi strafschärfend, daß Anna RB als Mutter

“ihrer mitangeklagten Söhne Jürgen und Armin RB in Hcsonderem Maße verpflichtet war, ihre Mitwirkung beim Absatz der gestohlenen Rinder zu versagen, weil sie dadurch insbesondere ihren Sohn Jürgen hätte veranlassen können, die Verarbeitung des gestohlenen Fleisches zu verweigern. Damit verwertet das Landgericht einen außerhalb des gesctzlichen Tatbestendes liegenden, zusätzlichen Umstand, der die Schuld der Angeklagten erhöht und deshalb bei der Festsetzung der Strafo zu ihren Lasten berücksichtigt

werden durfte.

III. Die Revision des Angeklagten Jürgen Reg.

l. Soweit die Revision dasselbe vorbringt, was die Revision der Angeklagten Anne RW geltend macht, wird auf das zu dieser Revision Gesagte verwiesen.

2. Die Revision trägt weiter vor, da Jürgen Ri» nur einen tarifmäßigen Lohn von wöchentlich 50.-- DM erhalten habe, könne er nicht seines Vorteils wegen gehandelt heben. Sie übersieht dabei, daß nur die Einlassung des

Angeklagten dahin ging, er habe nicht mehr als den tarifmäßigen Lohn erhalten. Diese hält das Landgericht für widerlegt, da er davon nicht innerhalb eines knappen Jahres mindestens 2.000 DM zum Barkauf des gebrauchten liercedes-Wagens 220 habe ersparen und sich noch habe bekleiden können. Außeräom hätte er dann seinen sonstigen Lebensaufwand nicht mehr bestreiten können. Den erstrebien Vorteil hat das Landgericht nicht so sehr in dem Ankauf des Wagens,

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als vielmehr in der Erhaltung und Festigung der Existenz sowie in der Sicherung des Unterhalto.und des Lebensstandards gesehen. Furcht vor seinem Vater ist nach dem Urteil nicht der Grund für seine Mitarbeit gewesen. Diese hat ihn nur gehindert, den Vater in den ersten Jahren offen nach der Herkunft des gestonlenen Fleisches zu fragen:

Mit dieser dargelegten Absicht sind auch die Ausführungen im Urteil vereinbar, der Angeklagte habe kein eigenes Interesse an dem Gelingen der beiden Diebstähle gehabt, bei denen er beteiligt war. Auch wenn er an diesen selbst kein eigenes Interesse hatte, konnte er später, wenn sie nun doch einmal ausgeführt waren, darauf bedacht sein, von deren Erlös einen Vorteil zu haben.

3. Zutreffend weist die Revision darauf hin, daß Jürgen RB 1957 noch Heranwachsender war. In jenem Jahre hat er die ersten Teilakte der fortgesetzten Hehlerei begangen, während weitere Einzelhandlungen und die beiden Beihilfen zum Diebstahl im Jahre 1958 verübt worden sind, als der Angeklagte bereits 21 Jahre alt war. Fortgesetzt gehehlt hat Jürgen teils als Heranwachsender, teils als krwachsener. Ob auf diese Tat Erwachsenen- oder Jugendstrafrecht anzuwenden ist, hängt davon ab, bei welchem Teil der fortgesetzten Handlung das Schwergewicht liegt (BGHSt 6, 6 f). Das zu entscheiden ist Sache des Tatrichters. Lag das Schwergewicht auf dem Teil, bei dessen Begehung der Angeklagte noch Heranwachsender war,und war § 105 JGG auf die fortgesetzte Hehlerei anwendbar, dann hatte der Tatrichter weiter nach §§ 105, 32 JGG zu prüfen, ob äsr Hehlerei oder den beiden Beihilfen zum Diebstahl das Schwergewicht zukam. Erst danach richtete sich, ob allgemein

das Jugendstrafrecht oder das allgemeine Strafıecht anzuvenden wer. Diese früfung hat das Landgericht unterlassen. Dadurch wird nicht der Schuldspruch beeinträchtigt, jedoch suußte der gesamte Strafausspruch aufgehoben werden. Im übrigen war die Revision zu verwerfen.

Da sich das weitere Verfahren nur mehr gegen den Angeklagten Jürgen RED richtet, ist das Jugendschöffengericht dafür zuständig (§§ 108, 40 JGG, vgl: BGHSt 7, 26; 8, 349: 10, 102). An dieses war daher die Sache zurückzu-

verweisen.

Busch Dr. Dotterweich Scharpenseel

Dr. Schalscha Kirchhof