BGH Entscheidung vom 04.08.1953 – 5 StR 249/53

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Gesetz: StGB § 2 II (neue Fassung) stpo § 354 a

Rechtssatz:ı Unter "Aburteilung" im Sinne des § 2 Abs 2 StGB in der Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953 ist die rechtskräftige Verurteilung des Angeklagten zu verstehen. Das mildeste Gesetz ist daher gemäß § 354a StPO auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten.

Aktenzeichen; 5 StR 249/53 Urteil des BGH vom 8.0ktober 1953 LG Hamburg

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5 StR 249/53

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Erich F EEE zu: HA, geboren am NEED 1899 ir ZB,

(Sachbezeichnung: DB u.a.) wegen gewerbsmäßiger Hehlerei

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8,.0ktober 1953, an der teilgenommen haben:

. Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ED j als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten TEE wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 9.Januar %932,

soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Strafnaß samt den Feststellungen aufgehoben,

Im übrigen wird die Revision verworfen,

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-

scheidung über die gegen den Angeklagten Tip zu verhängende Strafe und über die Kosten des Rechts-

mittels an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Gründe;

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (fortgesetzter) gewerbomäßiger Hehlerei zu einem Jahre Zuchthaus verurtailt. Er kai in acht Fällen Fahrräder angekauft, die der frühere Mitangeklagte Dg>eestchlen hat. Das Landgericht ist zu der Überzeugung gekommen, daß eine Reihe ven Umständen, die dem Angeklagten bekannt und bewußt waren, auf die stvafbare Kerkunft dar Räder hinw:ss, die sich "geradezu aufdrängen" mußte. Der Angeklagte hat - wie weiterhin festgestelit ist - die Tat in der Absicht begangen, sich durch wiederholte Begehung der Hehlerei aus ihrsiı Vorteilen eine fortlaufende Linnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen, Da alle Taten des Angeklagten weiterhin von dem Gesamtvorsatz umfaßt gewesen seien, die ihm von David und seinen Mittelsmann gebotenen NMöglichkeiten auszunutzen, hat Jie Strafkammer sämtliche Ankäufe als Teile einer fortgesetzten Handlung angesehen.

Die Revisicn des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strefrechte. Das Rechtomittel führt zur Aufhebung des Urteils in der Straffrage, ist jedoch im übrigen unbegründet.

I» Die Verfehrensrüge:

1.) Die Revision beanstandet, daß einer der Schöffen, die an der Hauptverhandlung vor 6er Strafkamer mitgewirkt haben, nicht rechtzeitig beejdigt worden ist. Nech der dienstlichen Äulerung des Vorsitzenden der Strafkamner und der richterlichen Beisitzer, sovia der Erklärung des Verteidigers des früneren Nitangeklagten Damm ist als erwiesen anzusehen, daß tatsächlich erst nach dem Aufruf der Zeugen und Sachverständigen und während der frühere Mitangeklagte DB sich zur Person äußerte, bemerkt wurde, deß der eine der Schöffen ncch richt vereidigt war. Dies wırde daraufhin nachgeholt und im allgemeinen kinverständnis in der Verherdiung fortgefahren.

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Die küge reift nickt durch. Zwar ist das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn ein Schöffe nicht beeidigt worden ist. Wirkt er, ohne beeidigt zu sein, als Richter an der Hauptverhandlung mit, so muß das Urteil gemäß § 338 Nr 1 StPO aufgenchen werden. Der Mangel kann nicht durch das Einverständnis der Beteiligten geheilt werden. Das alles gilt aber nur dann, wenn die Beeidigung erst in der sachlichen Verhanälung nachgeholt worden ist, also ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung begonnen hat. Diese beginnt gemäß § 243 Abs 1 StPO mit dem Aufruf der Zeugen und Sachverständigen. Nieser hat vor der Beeidigung des Schöffen stattgefunden. Hierdurch ist aber der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr 1 StPO noch nicht gegeben. Der Aufruf der Zeugen und Sachverständigen hat keine weitere sachliche Bedeutung, als daß das Gericht und die Prozeßbeteiligten sich von der Gegenwart der Beweispersonen überzeugen und sich beim Ausbleiben über die weiter zu unternehmenden Schritte schlüssig werden können. Einen wesentiichen Teil der Hauptverhandlung stellt er nicht dar (vzl RGSt 58, 180, 64, 309).

Nun ist allerdings auch schon mit der Vernehmung des Mitangeklagten David über seine persönlichen Verhältnisse begonnen worden. Dies ist zwar bereits ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung (vgl RG HRR 1939 Nr 1217,

RGSt 53, 170). Dieser kangel ist aber geheilt. Denn aus der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden der Strafkammer ergibt sich, daß die Vernehmung des Mitangeklagten DEEBtis zur Vereidigung des Schöffen sich nur auf die Feststellung der Idertität erstreckt hat. Nachdem die Beeidigung des Schöffen nachgeholt worden ist, hat sich der iMitangeklagte DlBiann weiter über seine persönlichen Verhältnisse geäußert. Hierdurch wurde zwangsläufig erneut die Identität des DEE festgestellt, also der Teil der persönlichen Vernehmung wiederholt, der schon stattsefunden hatte.

2.) Auf die übrigen von der Revision erhobenen Verfahrensrügen, die unter Rerufung auf §§ 244 Abs 2,

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267 Abs 1 und 338 Nr 7 StPO vorgetragen sind, braucht nicht besonders eingegangen zu werden. Diese Rügen, soweit sie überhaupt ordnungsgemäß erhoben worden sind, fallen mit der Sachrüge zusammen.

II. Die Sachrüge ;

Auf die Sachrüge ist das angefochtene Urteil, soweit es den Angeklagten TÜEEEEEp verurteilt hat, seinem gesamten Inhalte nach überprüft worden. Hierbei haben sich keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

1.) Hinsichtlich des äußeren Tatbestandes der Hehlerei werden auch von der Revision keine Bedenken geltend gemacht, sie liegen auch nicht vor. Zu Unrecht behauptet aber die Revision, das Urteil enthalte keine Feststellungen zum inneren Tatbestand. Das Landgericht führt ausdrücklich aus: "Wenn ihm (dem Angeklagten) auch nicht nachzuweisen war, daß er bei dem Ankauf der Räder mit direktem oder indirektem Vorsatz gehandelt hat, so hat er dabei doch den Umständen entnehmen müssen, daß diese Räder den Makel unehrlicher Herkunft trugen." Richtig ist allerdings, daß diese Feststellungen nicht unter II des Urteils (Der festgestellte Sachverhalt) stehen, sondern unter IV (Rechtli.he Würdigung). Das ist jedoch nicht von Belang. Aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich klar, daß die Strafkammer hier nicht nur eine rechtliche Würdigung vorgenommen, sondern gleichzeitig die zum inneren Tatbestand erforderlichen Feststellungen getroffen hat. Diese sind auch ausreichend und nicht zu beanstanden. Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß die Strafkammer im vorliegenden Falle von der Beweisregel des § 259 StGB Gebrauch gemacht hat, nach der widerlegbar vermutet wird, daß der Täter um die strafbare Herkunft gewußt hat, wenn er dies "den Umständen nach annehmen muß". Richtig ist, daß diese Umstände, die zum gesetzlichen Tatbestand des

§ 259 StGB gehören, nach § 267 Abs 1 StPO in den Urteilssründen angegeben werden müssen. Das ist im Gegensatz zur

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Behauptung der Revision auch geschehen. Mit Recht sieht die Strafkammer derartige "Umstände" in der Tatsache, daß die von dem Nitengeklagten Di zestohlenen Räder "in kurzen und kürzesten Zeitabständen" verkauft wurden,

“und zwer immer wieder mit der Angabe, der Wirt der Gastwirtschaft BEMWDan Paulinenplatz habe diese Räder für Zechen seiner Gäste entgegengenommen", Zusätzlich wird sodann noch verwertet, daß die Gastwirtschaft DEP in Stadtteil "St.Pauli" liegt, in den "die Hehlerei in den Gaststätten in besonderem Schwange ist". Beides sind Unstände im Sinne des § 259 5t&üB, nämlich solche Tatsachen, die dem Angeklagten zur Tatzeit (nicht später) und von außen her (nicht auf Grund seines eigenen Verhaltens) die überzeugung von dem strafbaren Vorerwerb aufdrängten

(vgl RGSt 55, 204). Diese Umstände waren, wie im Urteil weiterhin festgestellt ist, dem Angeklagten auch bekannt. Damit ist von der Strafkammer zutreffend festgestellt, daß der Angeklagte vorsätzlich gehandelt hat, Dies läuft nicht, wie die Revision meint, "praktisch auf die Bestrafung des Täters wegen Hehlereifahrlässigkeit hinaus". Daß eine solche zur Bestrafung nach § 259 StGB nicht ausreicht, hat die Strafkammer keineswegs verkannt. Dies ergeben schon die weiteren Untersuchungen der Strafkammer, die dahin gehen, ob die weiterhin erwiesenen Tatsachen, z.B. der jeweilige Anruf in der Gastwirtschaft BMW, die 2eweisvermutung widerlegten. Die Strafkammer untersucht nämlich, ob nicht hierdurch die sich dem Angeklagten aufdrängenden Zweifel soweit behoben wurden, daß er die Möglichkeit des strafbaren Vorsrwerbs als sicher ausgeschlossen erachtet, "also beim Ankauf der gestohlenen Fahrräder nur mit bewußter Fahrlässigkeit gehandelt haben konnte®, Das ist sodann mit Gründen, die in der Revisionsinstanz nicht angreifbar sind, ausgescklossen worden. Ob diese Gründe für die Ännahme eines bedingten Vorsatzes sprechen, ist gleichgültig. Die Strafkammer hat hierdurch nicht, was allerdings zu Bedenken Anlaß geben könnte, die Dinge insofern miteinander vermengt, daß sie einmal bedingten

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Vorsatz feststellt und gleichzeitig von der Beweisregel des § 259 StGB Gebrauch macht (vgl RGSt 55, 204 u. 5 StR 441/52 vom 29.5.1952). Sie hat vielmehr ausdrücklich zu erkennen gegeben, daß nur von der Beweigregel Gebrauch gemacht ist,und dann untersucht, ob die sich hiernach ergebende Vermutung, die zur Feststellung des Vorsatzes führt, möglicherweise widerlegt ist.

2.) Die Strafkammer hat sämtliche hehlerischen Ankäufe als Teile einer fortgesetzten Handlung angesehen. Auf die Angriffe der Revision zu diesem Punkte braucht nicht eingegangen zu werden. Wie die Revision selbst anscheinend nicht verkennt, ist der Angeklagte durch die Annahme nur einer Straftat keinesfalls beschwert.

3.) Auch die Annahme, der Angeklagte habe gewerbsmäßig im Sinne von § 260 StGB gehandelt, ist nicht zu beanstanden. Die Strafkammer führt hierzu aus, der Angeklagte habe in der Absicht gehandelt, sich durch wiederholte Begehung der Hehlerei aus ihren Vorteilen eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen. Er habe zu seinem normalen Gewerbe, das darauf gerichtet gewesen sei, aus dem Umsatz von alten Fahrrädern Gewinn zu ziehen, sich eine besondere Einnahmequelle dadurch erschließen wollen, daß er gestohlene Fahrräder ankaufte und im Rahmen seines Geschäftes an den Mann brachte. Hiermit sind sämtliche Merkmale, wie sie der Bundesgerichtshof im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Feststellung der Gewerbsmäßigkeit erfordert (vgl KHS* ..38%) fehlerfrei festgestellt. Zu Unrecht meint die Revision, daß die übsicht der Gewerbsmäßigkeit deshalb nicht vorliegen könne, weil hinsichtlich der Einzeltaten weder unbedingter noch bedingter Vorsatz festgestellt sei, Hierbei verkennt die Revision zunächst, daß der Vorsatz auch dann ordnungsmäßig festgestellt ist, wenn von der Beweisregel des § 259 StGB Gebrauch gemacht wird. Entscheidend aber ist, daß sich der Vorsatz nach § 259 StGB nicht mit der nach § 260 StGB erforderlichen Absicht deckt, Hierzu genügt es,

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wenn der Täter die Ibsicht hat, bei sich bietender Gelegenheit hehlerische ı„nkäufe vorzunehmen, sofern er nur damit rechnet, daß solche Gelegenheiten sich häufiger bieten werden (so5StR 73/52 vom 12.6.1952). Das muß unabhängig von dem Vorsatz nach § 259 StGB festgestellt werden; es

ist auch in den Feststellungen der Strafkammer hinreichend zum Ausdruok gekommen.

Somit sind keine Bedenken gegen den Schuldspruch nach § 6 259, 260 StGB vorhanden,

4.) Die Strafkammer hat den Angeklagten nach dam zur Zeit der Hauptverhandlung geltenden Recht zu der - von ihr selbst als "an sich schon verhältnismäßig hoch" bezeichneten - Nindeststrafe von einem Jahre Zuchthaus verurteilt. Nach Art 2 Nr 40 des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4.jugust 1953 (StrafrBerG) beträgt die Mindeststrafe nunmehr, wenn mildernde Umstände vorhanden sind, seohs Monate Gefängnis. Es gilt somit jetzt ein milderes Gesetz als zur Zeit der Tat. Dieses Gesetz ist nunmehr anzuwenden, @s ist euch noch in der Revisionsinstanz gemäß § 354a StPO zu beachten.

In dem durch Gesetz vom 24.11.1933 (RGBl I, 995) eingefügten und durch Gesetz vom 28.6.1935 (RGB1 I, 839) neugefaßten § 2a StGB war bestimmt (Abs 2): "Gilt zur Zeit der Entscheidung ein milderes Gesetz als zur Zeit der Tat, so kann das mildere Gesetz angewendet werden." Diese Bestimmung ist mit Wirkung vom 1.Oktober 1953 aufgehoben worden (Art 2 Nr 1b StrafrBer6). Statt dessen ist das Strafgesetzbuch durch § 2 geändert und ergänzt worden, in dessen Absatz 2 es heißt: "... Bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung i s t das mildeste Gesetz anzuwenden." Der Gesetzgeber ist damit wieder auf die vor dem 24.Novenber 1933 geltende Fassung zurückgegangen. Nach dieser wurde allerdings unter "Aburteilung" stets die Verurteilung in der letzten Tatsacheninstanz verstanden (vgl RGSt 61,

130, /T337). Diese iuslegung kann jedoch nicht für den,

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jetzigen § 2 StGB übernommen werden. Wenn mit der Übernıhme des alten Wortlautes des § 2 StGB statt des in dem aufgehobenen § 2a StGB enthaltenen Wortes "Entscheidung" nunmehr auf den Zeitpunkt der "Aburteilung" abgestellt wird, so kann dies nur im Sinne einer rechtskräftigen Aburteilung (Entscheidung) verstanden werden. Dieses ergibt sich klar aus dem Zweck der in Rede stehenden Gesetzesänderung, nämlich die bisherige Kannvorschrift in eine Mußvorschrift umzuwandeln (vgl BT-Drucks. Nr 3713, S 25). Es ist nichts dafür ersichtlich, daß gleichzeitig auch

die Anwendbarkeit des § 2 StGB insofern eingeschränkt werden sollte, daß die Rückwirkung des mildesten Gesetzes ihre Grenze im Zeitpunkt der letzten Tatsachenentscheidung finden sollte. Das Gegenteil ergibt sich vielmehr draus, daß - obwohl gleichzeitig mit dem Strafgesetzbuch auch

die Verfahrensvorschriften bereinigt worden sind - der

§ 354a StPO nicht aufgehoben worden ist, nach dem eine Gesetzesänderung auch noch in der Revisionsinstangz zu beachten ist. Eine Auslegung des im § 2 StGB enthaltenen Wortes "Aburteilung" im Sinne der früheren Übung vor Einführung des § 354a StPO würde diese Bestimmung überflüssig machen, Sollte sie wirklich dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, so hätte nichts näher gelegen, als den

§ 354a StPO zu streichen. Somit ergibt sich für die hier in Rede stehende Frage, daß der § 2a StGB und der neue

§ 2 StGB sich nur darin unterscheiden, daß aus der früheren Kannvorschrift eine Mußvorschrift geworden ist.

Daraus folgt, daß nunmehr das angefochtene Urteil in der Straffrage gemäß §§ 354a, 354 IISSPO aufzuheben und die Sache zur erneuten Strafzumessung an die Strafkamner zurückzuverweisen war, die nun zunächst prüfen muß, ob mildernde Umstände für die Tat des. ıngeklagten vorhanden sind,

Dr, Geier Sarstedt Dr. Koffka Siemer Schnitt