BGH Entscheidung vom 26.01.1954 – 1 StR 657/53

1S4R 657/53 2288: 088 33

InNauvpen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Zuschneider Mordcha A aus MED | geboren am iD 1922 in (Polen), 2

2 ) den Tapezier Jenö M rue em zus SD geboren am ink 1921 in Rumänien), zur :

Zeit in anderer Sache in Haft, 3.) den Pferdehändler Martin > EEE zus —em ‚ geboren am (EEE :909 in DEE

wegen Zollhinterziehung u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der 2 Verhandlung vom 26. Januar 1954 in der Sitzung vem 29. Jamuar 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr. Schalscha - als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat FE‘: Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ii als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Angeklagten A

m u und SED wird das Urteil des Landgerichts in Traun- -stein vom 22. Mai 1953 mit den entsprechenden Feststel-

lungen aufgehoben,

1.) scweit es den Angeklagten ip betrifft, im vollen Umfang.

2.) bezüglich der Angeklagten AED und erargd im Straflausspruch, ausgenommen die Wertersatzstrafe unä die Einziehungen.

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Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen werden die Revisionen der Angeklagten und DEE verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe?z

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Das Landgericht hat die Angeklagten A und a GERD wesen fortgesetzter banden- und gewerbsmässig begangener Zcllhinterziehung in Tateinheit mit fortgesetzter Steurhinterziehung und Vergehen gegen das MilRegGes Nr 53 n.F. Art 1 Abs 2 und Art 8 zu Gefängnis-, Geid- und Wertersatzstrafen, den Angeklagten DilDweser bandenmässig begangener Zollhinterziehung in Tateinheit mit Steuerhinterziehung und Vergehen gegen das MilRegGes Nr 53 n.F. Art 1 Abs 2 und Art 8 zu einer Gefängnisstrafe von vier Mcnaten und 100 DM Geidstrafe verurteiit. Es hat 360 kg Rohkaffee und einen von dem Angeklagten Bee 0) zu einer Schmuggelfahrt benutzten Personenkraftwagen eingezogen.

Die Angeklagten wirkten an dem Schmuggel von Kaffeeüber die Grenze bei Bad Reichenhall mit. An dem Schmuggel war auch der Angeklagte KOEED una ein amerikanischer Leutnant beteiligt. u

Die Angeklagten Au, CHMMEEEED und DEE fechten das Urteil in vollem Umfang an. Gegen KENN ist das Urteil rechtskräftig geworden.

I. Der Angeklagte or die Verletzung des § 244 Abs 2 StPO und des sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel - hat nur im Strafausspruch teilweise Erfolg.

1.) Die Notwendigkeit, den amerikanischen Leutnant MA EB 213 Zeugen zu vernehmen, mußte sich dem Landgericht nicht aufdrängen. Ein dahingehender Beweisamtrag war nicht gestellt. Der Leutnant war in erheblichem Umfang

an dem Kaffeeschmuggel beteiligt. Wie die Akten ergeben,

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ist er aus der Besatzungstruppe ausgeschieden und in die

Vereinigten Siaaten zurückgekehrt, chne daß seine dorti-

ge Anschrift bekannt geworden ist. Er ist somit unerreich- ge bar. Wenn ein Beweisamtrag abgelehnt werden darf. weil ; he das Beweismittel unerreichbar ist, so verstößt ein Gericht " Bas: nicht gegen die Aufklärungspflicht, wenn es nicht ver-

sucht, einen unerreichbaren Zeugen zu ermitteln und zu

laden.

2.) Die Feststellungen tragen den Schuldspruch. Hiernach hat der Angeklagte A zunächst in mindestens fünf Fällen durch den amerikanischen Leutnant MB geschmuggelten Kaffee von der Grenze nach München bringen lassen. Ferner fuhr er in der Nacht zum 4. Februar ?952 mit Mo sowie den Angeklagten BED una (ED zur Grenze, übernahm dort von sechs nicht ermittelten Trägern 360 kg Rohkaffee, liess sie im Wagen des Yo» verladen und fuhr dann unter Umgehung der Zollsteile mit Map in Richtung München zurück, wobei der Wagen von einer Zollstreife gestellt wurde. Das Landgericht hat rechtlich bedenkenfrei eine fortgesetzte Handlung angenommen und festgestellt, daß der Angeklagte A sich durch wiederholte Begehung von Schmuggel eine Einnahmequelle verschaffen wollte. Mindestens bei der Fahrt in der Nacht zum 4. Februar ist die Zollhinterziehung auch bandenmässig begangen.

3.) Dagegen kann der Strafausspruch hinsichtlich der Gefängnisstrafe und der Geldstrafe nicht bestehen bleiben. Seit dem Erlass des angefochtenen Urteils ist der § 23 StGB n.F. in Kraft getreten. Diese Bestimuung hat auch das Revisionsgericht zu beachten ($.2 Abs 2 StGB n.F.,

§ 354 a StPO, BGH 1 StR 419/53 vom 6. Oktober 1953; _

5 StR 249/53 vom 8. Oktober 1953 = BGHSt 4, 366). Die

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Strafkammer hat zwar dem Angeklagten Straferlass auf Grund der bayerischen Gnadenbestimmungen versagt, sie hatte jedech noch keine Gelegenheit, die Anwendbarkeit des § 23 StGB n.F. zu prüfen. Diese Prüfung steht zunächst dem Tatrichter zu. Das führt zur Aufhebung nicht nur der Gefängnisstrafe, sondern auch der ausgesproche-

nen Gelästrafe; denn es läßt sich nicht ausschliessen, daß

sie durch eine etwaige Anwendung des § 25 auf die Gefängnisstrafe beeinflußt werden könnte. Bei der Wertersatzstrafe und der Einziehung des Rohkaffees kann dies nicht der Fall sein. Sie sind durch § 401 RAbgO zwingend vorgeschrieben. Die Berechnung der Wertersatzstrafe und die Einziehung lassen keinen den Angeklagten beschwerenden

Rechtsfehler erkennen.

II. Die Revision des Angeklagten NEED rüst die Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg-

Nach den Feststellungen war der Beschwerdeführer Me an den Kaffeeschmuggelgeschöften des Angeklagten AU in der Weise beteiligt, daß ‘er dem Altmann den in München beschäftigten amerikanischen Leutnant Maggp benannte, der bereit war, bei Bad Reichenhall über die Grenze geschmuggelten Kaffee mit seinem Kraftwagen von dort nach München zu bringen. In fünf Fällen verständigte er im Auftrag des All den Leutnant von dem Eintreffen von Kaffee, der dann an die Grenze fuhr und die Schmuggelware - je 180 kg Rohkaffee - nach Kün- ‚chen brachte. Der Beschwerdeführer Mi wollte durch diese Tätigkeit Geld verdienen, AMD bezahlte ihm jeweils 20 DM.

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den Abtransport des Kaffees, indem er mit einem Personen-

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Die Auffassung der Strafkamner, der Angeklagte Mg» GEEEEED Yabe die Zollninterziehung auch bandenmässig begangen, ist rechtsirrig. Bandenschmuggel nach § 401 b Abs 2 Nr 1 RAbgO ist nur gegeben, wenn die mindestens drei an der Verbindung beteiligten Personen bei der Ausführung der Tat zeitlich und örtlich zusammenwirken (BGHSt 3, 40, 42 und die dort angeführte Rechtsprechung des Reichsgerichts). Ein solches zeitliches und örtliches Zusammenwirken ist hinsichtlich des Beschwerdeführers Wi Bricht festgestellt. Es ist nicht auszuschliessen, daß der Rechtsirrtum die Strafhöhe beeinflußt haben kann. Das Revisionsgericht kann den Schuldspruch nicht von sich aus berichtigen, da nach dem Fortfall des iferkmals der bandenmässigen Begehung zu prüfen ist, ob Marmorstein ws Mittäter oder Gehilfe ist (BGHSt 3, 40, 45), und die Fest- E stellungen zur Entscheidung dieser Frage nicht ausreichen. "Ei Das Urteil ist daher, soweit es den Angeklagten “ge E° etrittt, in vollem Umfang aufzuheben.

III. Der Angeklagte DEE rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Revision ist zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet. Das Landgericht hat festgestellt, daß der Beschwerdeführer in der Nacht zum 4. Februar 1952 mit den

Angeklagten AED una KEEEEEEEEED sowie dem amerikanischen % Leutnant zur Grenze fuhr, wo sechs Sack Kaffee von sechs x

nicht ermittelten Trägern in den Wagen des Leutnants verladen wurden. Der Beschwerdeführer DEE sicherte

kraftwagen vorausfuhr, um vor einer Zollstreife zu warnen. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung (BGHSt 3,

40, 45).

Dagegen kann der Strafausspruch aus den zur Revision des Angeklagten A angeführten Gründen hinsichtlich der Gefängnisstrafe und der Geldstrafe nicht bestehen bleiben. Die Einziehung des Kraftwagens ist aufrechtzuerhalten. Das Landgericht hat berücksichtigt, daß der Kraftwagen weder zur Zeit der Tat noch zur Zeit des Urteils dem Beschwerdeführer gehörte. Es hat aus rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen auf Einziehung erkannt (§ 414 RAbgO. BGHSt 1, 351 £; 3, 1, 357).

IV. Auf den Mitverurteilten KEEEp: der kein Rechts-

mittel eingelegt hat, ist die Aufhebung des Strafausspruchs

nicht zu erstrecken. Denn Voraussetzung für die Anwendung des § 357 StPO ist immer, daß das angefochtene Urteil wegen einer Gesetzesverletzung aufgehoben werden muß (BGH

1 StR 19/50 vom 27. November 1951 = NJW 1952, 274, Nr 22 und 1 StR 632/53 vom 29. Januar 1954 -. zum Abdruck bestimmt-). Im vorliegenden Fall erfolgt die Aufhebung nicht wegen einer unrichtigen Gesetzesanwendung, sondern

"wegen einer nach der Aburteilung durch den Tatrichter in Kraft getretenen,. vom Revisionsgericht zu beachtenden Ge-

setzesänderung. Dr. Peetz Mantel Glanzmanın

Jagusch Dr. Schalscha

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