BGH Entscheidung vom 03.07.1951 – 2 StR 1/50

l.) den arbeit b’ren am heft im Untersuchungsgefünguis

2.)

3.)

4.)

5.)

2305 058

Jm Namen des Vlkes

dn der Strefsache

gegen

den Klempne

r_ Berthold E geboren am ai» 18 n Untersuchungsheft .im Untersuchungs: etöngnis Hai

’

geboren em 1921 i

die Hausfrau Martha Wilhelmine E geb. aus ZggmED. geboren am 2 in in Uftersuchungshaft im Untersuchungsgece DO P sus Eau ;„ 2o ? im Zuchthaus den aim tvirt Richard

den Klempner Alfred Paul Karl L Y aus Hi; geboren :n 1907 in 7

wegen schweren Diebstehls

het der 2.Strefsenet des Bundes-erichtshofs in der Sitzung vom 3.Juli 1951, an der teilgenommen haben:

Senetspräsident Dr.Moericke, els Vorsitzender,

Bundesrichter Dr.Dotterweich | Bundesrichter Henneka Bundesrichter \erner Bundesrichter Dr.Seuer

als beisitzende Richter, Erster Staatsenvalt Dr

als Vertreter der Bundesenvaltschrft, Justizangestellter )

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkennts

- To. Die Revision: des Angeklagten Otto s; u; gegen das. Urteil.des- Löndgerichteying: fenburk

vom 9.Dezember 1949 wird veruorfen‘' Der Angeklagte hat die Kosten des Rcc zu tregen. :

IL. kugnäte Revision dos Angeklagten Bertngia . wird: ir 1.) 8 unter I genennte Urteil ‚unter. Auf nechit 14 ‚erheltung, der: tototicnli chen FRE ENELTNNEEn n eufgehobon:

x wert a) i t, ale’im Falle 17 ae. Fheleuf je wegen versuchten‘ ‚Scheren, weR7 Diebstchls un alle 18 dor Üngeklag: te Berthold & ' vegen schweren Ber: Diebstehls verurteilt sind, ES}

. i 'p) im Ausspruch Über die Gesa enter ee „‘ diese beiden’ Angeklagten; | . ; 2.) das Verfchren gecen den Angeklagten. N im Falle 17 wegen Beihilfe-zum‘verguchhven, x schweren Diebstehl unter „ufhebung*der 4: 2% gegen ihn ausgesprochenen Geoentgefängntdzne . strefo von 6 Konaten cuf Kosten. dor Btaktneh kasse ‚eingestellt. ei Soweit des Urteil eufgehoben ist}; wird dire Seche zur 'neuen Verhöndlung'‘\und- Bussen auch über die Kosten der- Revision, ana $ Landgericht zurlckvervicsen. ur: Jm übrigen wird dic Revision des ingekt:

ten Berthold Emm verwortcn. .

III. huf die Revision des Ingeklagten Alfred ya

wird das unter I genennte. Urteil AnyRsfehtun, gegen ihn im Falle 17, in übri’gen:zumpgesei

strafausspruch mit.den diesem "zu eründek1ig- "genden Feststellungen aufgehoben. Jngondit R2 wird die Sache zu neuer Verhändlung und Ent-., YA scheidung,. auch übe: die Kosten dcs "Reel B=i.: , mittels, an das Landgericht zurüchveritegen.’': m Jm übrigen wird die Revision: dcs: Kingexlägten 4 Alfred ID verworfen.

IV. Dem Angeklerten Otto sw wi ra, die. weitere. Untersuchungshaft, die er. seit,dem'28°Juldy ; DER,

1950 erlitten, hot, cuf die !Stre£fe- ang ECHEchnet.

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Von Rechts wegen

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Die ingeklegten 1 ‚EG und I verübten von Ende 1945 bis Litte 1948 teils je ellein, teils miteinsnder und,mit enderen viele Dicebsti ihle. Verur-

teilt sind:

le). 8 ‚gan ll Fällen wegen schweren, zum Teil ban-

Temniseig begengenen Diebstchls, darunter in 3 Pul-

m „ion überdies wegen Rückfalldicbstchls,. zu 5 Jehren ‘ ie ge tam 5.5 Zuchthaus und 5 Jehren Ehrverlust,

wegen einfechen Diebstchls in 1 Fall, wegen. schweren, teils bendcnrössig begengenen Dieb-

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stone. ‘15. Füllen und wegen eincs versuchten

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5 Schren Ehrverlust,

3.) e An 6 Fällen’ wegen schworen, ZU KT ci$

mössig begangenen Diebstehls und’ webenneineg ver-

suchten, schweren Diebstchls zu 3 Jäßzen Yüchihene und 3 Jchren £hrverlüust. “

Die ingsklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung des Scchlichen, > euch des Verfahrens. „zechis, . ‘Das zur Zeit der. Einlegung der Rechtsmittel "zusti ündig ‚gewesene' Revisionsgericht, das Öberlendes- „gericht Honburg, legte, sie mit Beschluss von: 28. Jüli

„1950. „gemil iss $, 35: ;kbs ‚L,der, VO des Zontraljugtizäntes „für „die. britische Zone, vom 17.Novenber ‘1947 tvoBlk.: N 22. :$; 149), den; Obersten, Gerichtshof für die: briti-.

vache one wörg ‚dd "sin der Entscheidung ber" are’. ‚Zum

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Teil für begründet gehaltene Revision Ss in einem Felle von der Auffassung anderer Oberlandesgerichte der britischen Zone ebweichen wollte. Zur Entscheidung Über die Revision ist jetzt der, Bundesgerichtshof zuständig (Art. 8 III-Nri fdidee Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseifhreit vom 12.Scptember 1950) « “

Die Revisionen sind in förmlicher Beziehung nicht zu beanstanden, auch nicht die des Angeklagten I. Zwar war ihm das Urteil, des ihm am 4.April 1950 im Gefüngnis zugestellt wurde, schon vorhor, em 6.kürz 195e, unter Aushändlgung en seine Ehefrau -offenber in seiner früheren Tiohnung:- zugestellt viorden, so dass bei Wirksemkeit dieser Zustellung seine am 11.April 1950 eingegen ene Revisionsbegrindung verspätet viüre. Die erste Zustellung war jedoch nicht rechtswirksen. IL verbüsste demals eine 2 jührige Gefüngnisstri fe. Ob man nun cuf Grund des § 37 StPO eine ürsatzzustel-- lung an einen von seiner \iohnung abviesenden Strafgefengenen gemäss § 181 ZPO in Übereinstimmung mit der älteren Rechtsprechung des Reichsrerichte {so RG in HRR 1934 ir 452) und mit Löre-Rosenberg § 37 Anm 14a für zulüssig ercchtet cder nicht (so Löx:e-Rosonberg Nachtrageband II Arm zu § 35,Schvarz StPO. 13.Lufl § 37 Anm II D und eine dort zitierte, unveröffentlichte Reichszorichtsentscheidung vom 3 Rebruar 1939 -4 D 66/39), in jedem Falle ist nach § 181 250 Voraussetzung der Wirksemkcit einer Erectzzustellung, dass die abwesende Person an dem

Bu

Ort der Zustellung noch eine “chnung, d.h. eine von ihr tetsächlich zun Wohnen ben’.tzte Räumlichkeit besitzt. Ob dies zutrifft, ist im Einzelfelle Tetfroge (so cuch Stein-Jonas ZIO 17.Lufl § 181 II 1). Sie meg bei nur kurzem Zufenthalt cusserh>lb des Wohnorts, und sei es euch zum Zwecke einer Strefverbüssung, noch zu bejahen sein. Bei liinger auernder Abwcsenheit einer Person von ihrem \/ohnort z.B. zum Zwecke der Verbüssung einer längeren Freiheitsstirrfe kenn aber regelmüssig;nicht nchr davon gcs>rochen werden, drss diese Person ‚en ihrem friiheren Wohnort noch eine \iohnung besitze (siehe euch Bounbech 220 19.Aufl § 181 /nm 1).

Eine Verletzung des Verfohrensrech“s rügt nur der I.ngeklegte IB: Sein Pevisionsvorbringen ist jedoch insoweit unbeechtlich, da es keine einen. engel enthaltende Tatsrche ergibt.

Zum sichlichen Rechtz

>. Revision Sg

I. 1.Unrichtig ist aie leinung dcr Revision, die Diebstihle des Angeklasten hätten von der Strafkemner els eine fortgesetzte Handlung gevertet werden münsen, zumal sie in mehreren Füllen Bzndendichstahl sncenommen hebe.

Nach den Feststellungen dcs; Urteils fehlt jeder

inhelt dafür, dess der Vorsatz TO Ba Anfang an die wesentlichen Umstünde der von ihn beoabsich-

6 - s

tigten Diebstihle, wie Ort, Zeit, Gegenstand und Ber gehungsart umfasste. Vielmehr wor er nur allgemein entschlossen, bei sich bietender Gelegenheit zu stehlen, ohne, weil ihm dies noch gar nicht möglich war, die wesentliche Gestaltung sciner späteren Taten von vornherein zu kennen. Ein so geartetes allgemeines Vorhaben genigt für den zur Annahme einer fortgesetzten Hcndlung erforderlichen Gesamtvorsatz nach der Rechtsprechung und dem Schrifttum, vor ollem der ständigen Rechtsprechung dcs Reichs-- gcrichts, der sich der Scnat echon wiederholt angeschlossen hat, nicht (vgl R6St 72, 211). Die Innahme, dass der Angeklagte diesen Gesamtvorsatz nicht hatte, steht mit seiner in einigen Fällen geschehenen Verurteilung wegen Bandcndiebstahls nicht nur nicht in Tiderspruch, wie die Revision’meint, sondern ist gerede eine notirendige Voraussetzung für diese Verurteilung. Denn eine Verbindung mehrcrer zur fertgesetzten Begehung von Diebstählen zemtss § 243 Ir 6 StGB liegt dann nicht vor, venn der Vorsetz der Täter cuf die Begehung einer fortgesetzten Hendlung im Sinne einer rechtlichen Hendlungseinheit gerichtet ist, sondern nur dann, wenn mehrere selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Diebstihle begengen werden sollen, unter denen allerdings der eine oder endere als fortgesetzte Handlung möglich ist (RGSt 66, 236).

Von dieser Art wer entgegen der Auffessung der Revision der Vorsetz SED such nicht bei AusTüh-

Teen

rung der unter Ir 15 und 16 des Urteils bchandelten Taten. Es reicht für den Gesemtvorsatz nicht a:s, änss er zusammen mit LP in diesen beiden Fällen ceus demselben Rcum dessclben Eigentümers stchl, eguch nicht, dess I sich schon bei fusführung

der crsten Tct | scgen’iber dehin äusserte,

sie seien sicherlich en ein Hortungslager geraten, dessen Eiscnt'imer sich hüten werde, Anzeige zu crstasten. und deshalb such sw mcinte, sie könnten hier noch ein pacrmal einbrechen. Die Innehme eines Gesentvorsetzes für diese Fälle scheitert daran, drss SB und I vor dem zweiten F.inbruch diesen erst in fussicht genommen hatten, vorher noch eingehend Ermittlungen über seine Ausfünsberkeit anstellten und sich zur Ausführung erst entschlossen. nachdem sie sich von dieser !iöglichkeit überzeugt hatten.

2. Zu Unrecht vermisst die Revision in den Fällen, in denen Sg wegen Bendendichstehls verurteilt ist, die Feststellung der Umstände, aus denen eine Verbindung der Beteiligten zur fortgesetzten Begehung von Diebstiihlen entnomen werden durfies Das Urteil stellt unter III zu Fall 10 fest, dass sich die Eheleute zEE> und die Angeklagten SCEED una 1 syitestens nach Begehung dieser Tat (12.Dezember 1947) zur fortgesetzten Begehung von Diebsti'hlen verbanden. Es folgert dies insbe-

sondere aus dem Geständnis sm: es habe je-

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8 -:

weils einer dem anderen Bescheid gesagt, wenn er eine Diebstahlsgelegenheit eusfindig gemacht habe. Damit het dic Strafkemner die für erwiesen erachtete Tetsache angepeben, in der das gesetzliche Merkmal der Verbindung im Sinne des § 243 Nr 6

zu finden ist, niimlich die Übereinkunft der Tüter zur Begehung verschiedener, im einzelnen noch unbestimnter Diebstähle. Sie hat demit bereits der in § 267 kbs 1 S 1 StPO gestellten Anforderung genügt. Darüber hinaus hat sie, was das Gesetz in “atz 2 ae0 nicht vorschreibt, sondern nur empfiehlt, mit der Erwähnung des Geständnisses SB euch eine Beweistatsache angegcben, aus der sic die Bandenbildung ableitete. Jst demit aber die Bandenbildung ausreichend festgestellt, so kenn und muss in jedem Falle eines Diebstehls, bei dem mindestens zwei Mitglieder der Bende mitwirkten, eine Verurteilung aus § 243 Nr 6 erfolgen. Nicht erforderlich ist dann, dass alle und jeweils dieselben Kitglieder der Bende an jedem Diebstehl teilnehmen (s.auch RGSE 52, 211) und jeder jeden vor Ausführung des einzelnen Diebstahls kennt.

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet daher die Verurteilung sn wegen Bandendiebstehls auch

im Falle 14, bei welchem nur er und TED beteiligt waren und beide mehrere, auf der Treppe eines

offenstehenden Bürohauses abgestellte Sachen entwendeten. Zutreffend geht die Strafkammer, wenn cuch ohne Begründung, hier devon eus, dess die von den An-

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geklagten auf der Treppe eniwendeten Sachen, die dorthin vermutlich von einem anderen Dieb gestellt worden waren, sich in fremdem Gevichrsam befanden. Ob im Gewehrsem des Eigentümers oder des durch die Ängeklagten vermutlich gestörten enderen Diebes, kann dahingestellt bleiben. Denn auch der Dieb einer Sache het, sobald er die tatsächliche Herrschaft über sie erlengt het, den Gewehrsem an ihr, der für einen späteren Dieb ein fremder ist und deher euf strafbere Weise gebrochen werden kann (DRZ 1924, 393).

äc Es kenn der Revision auch nicht zugegeben werden, des Lendgericht habe im Falle 5 die Voraussetzungen des Rückfalls bei Sg nicht ausreichend dargelegt. Nach den das Revisionsgericht bindenden Urteilsfeststellungen, denen gegenüber die abweichenden Behauptungen der Revision nicht beachtet werden können, wurde Sg en 7.lai 1951 wegen Diebstehls bestreft und hat die Strafe em 28.Mai 1932 verbiüsstz; wegen eines nach Strafverbüssung begangenen ncuen Diebstahls wurde er zu Zuchthaus verurteilt und het die Strafe am 22.Februar 1937 verbüsst. Demnach war zur Zeit der Begehung der hier in Betrecht kommenden Tat, nimlich am 15.Januar 1947, die sich erst mit dem £blauf des 21.Februar 1947 vollendende Rückfallverjährung noch nicht eingetreten. se ist deher euch im Falle 3 mit Recht nach § 244 StGB verurteilt worden.

II. Die Verurtcilungen sD sind auch, soweit er sie nur mit der allgemeinen, nicht näher susgeführ--

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ten Sachrüge angreift, rechtlich bcdenkenfrei.

le. dn den Fällen 2, 8, 13 und 16 des Urteils ist er nech § 243 Nr 2 verurteilt worden. Es handelt sich um Diebstühle aus offenstehenden Gebäuden, “wobei er Türen im Jnnern der Gebäude erbrach,. Das Landgericht hat jeweils Diebstehl zus einem Gcbüude mittels Einbruchs angenommen. -Dies widerspricht der vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen und vom Grossen Senat des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 11.lai 1951 (6St 1/51) übernommenen fuffessung. Danach begeht Diebstahl mittels Einbruchs aus einem Gebäude der Dieb mur dann, wenn er sich von aussen her gewaltsem eine Köglichkeit des Zugriffs in das Gebäudeinnere verschefft.

Den Fall jedoch, in dem der Dieb, ohne gewaltsem in das Gebäude eingedrungen zu sein, darin befindliche verschlossene Zugänge zu einem Jnnenraum erbricht, beurtcilte das Reichsgericht stets als Diebstahl aus einem Gebäude mittels Erbrechens eines Behältnisses. {vgl u.a. R6St 1/2165 3535 60, 378). Dagegen hält der Grosse Strafsenat des BGH in dem erwähnten, zur Veröffentlichung bestimmten Beschluss einen Diebstahl mittels Einbruchs aus einem umschlossenen Rcum für gegeben. Diese von der Auffassung des Landgerichts abweichende Beurteilung kenn sich jedoch nicht zu Gunsten des Angeklagten im Strafmass euswirken, da er jeden-

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Zalls zu Recht wegen schvcren Diebstehls bestreft worden ist. Zbensovienig bederf es einer Berichtigung der Urteilsformel, da sie nur cuf Verurteilung "yegen schucren Diebstehls" lautet.

2. Zum gleichen Ergebnis führt die Prüfung im Felle 3. Hier hatte SE in Aiebischer Absicht ein offenstehendes Haus betreten; er stieg durch ein unter einer Treppe befindlichcs Loch in der \end in einen Lagerreun ein und entwendete daraus Liebesgabenpakete. Zwar musste er, bevor er einsteigen konnte, erst ein des Loch verdeckendes Stück Sperrholz beseitigen. Doch fehlt es im Urteil an der Feststellung, dass er dies unter Anwendung von Gewalt tet. Trotzdem bedarf es keiner weiteren Aufklärung. Zwar war eS wnricktig, ihn, wie es die Strefkemmer geten hat, wegen Diebstehls aus einem Get’ude mittels Einsteirens zu verurteilen. Denn wie der Einbruch muss auch des Einstcigen im Sinne des § 243 Nr 2 von aussen

her in des Gebiiude geschehen. Zuch insoweit het sich der Grosse Strafsenat des BGH acO der stÄndigen Rechtsprechung des Reichsgcrichts engeschlossen. Wohl aber stellt das Vorgehen des !ngeklagten einen Diebstehl mittels Einsteigens cus einem umschlossenen Raum dar (vgl Beschl des Grossen Strafsencts des BGH ac0). Jm Ergebnis hat die Strafkomner SD somit euch im Falle 5 mit Recht wegen schweren Diebstehls bestraft. Schuldspruch und Strafausspruch nlüssen dcher bestchen

bleiben,

i | - 12 -

| 3.: Schliesslich hat die Strafkomner den Angeklagten auch im Falle 9 mit zutreffender rechtlicher Bceegründung wegen schweren Diebstehls, und zwar vegen Dieb- | stahls mittels Einbruchs aus einem umschlossenen Raum ' verurteilt. Er stahl mit anderen aus einem in einer „tresse aufsestellten Wohnwagen, in den er nach Zer- | trümmerung eines Fensters eingestiegen war. Die Luffossung der Strofkommer widerspricht zwar der ständigen Luffassung des Reichsgerichis, wonach ein Wohnwagen nicht als umschlossener Raum im Sinne des § 243 Nr 2 gelten kann, ist cber vom Grossen Strafsengt des GBH in der mehrfech erwühnten Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, gebilligt worden.

Ill. Ebensowenig Erfolg können die /Ingriffe gegen die Strafzumessung haben. Das Urteil gibt die wesentlichen dem Strafmass zu Grunde liegenden Umstände an. cuch die Zeitverh!iltnisse, unter denen die Teten verübt wurden, und die wirtscheftliche lage des /ngcklegten. Dass die Strafkemmer diese letzterwähnten Funkte bei Findung der Strofhöhe unberücksichtigt gelessen hebe, ist eine durch keine Tetsschen gestützte Vermutung der Revision. Die Erw'gungen des Richters zum Strafmass braucht das Urteil nicht erschöpfend dcrzulegen. Dies wird vom Gesetz auch nach der seit dem 1.Oktober 1950 gültigen Änderung des § 267 Abs 3 S 1 StPO

. durch des Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12.September 1950 nicht gefordert. Verlangt ist jetzt ausdrücklich nur, was trotz der

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- 13 -

früheren blossen Sollvorschrift von je als selbstverstindlicher Grundsatz des deutschen Strafverfahrens golt und in der strafgerichtlichen Praxis regelmüssig beobechtet wurde, n’imlich, dass das Urteil die Umstände anführen muss, die für die Zumessung der Strefe bestimmend gcicesen sind. Denn ohne /Ingabe dieser wesentlichen, des Strafme.ss tragenden Gesichtspunkte würde der Strafausspruch gewissermassen im Leeren hängen. Es würe dann euch des Revisionsgericht nicht in der Lege zu prüfen, ob sich das Strafmess innerhalb der Grenze hält, die es nicht überschreiten darf, um noch els gerecht gelten zu können und nicht das Verkot übernüssig hoher und grcusomer Strefen zu verletzen, des von jeher auch ohne die cusdrücklichen Bestinmmungen in URG Ir 1 (IV 8) und in Kontrollretsprokl Nr 3 (II 4) Bestendteil des deutschen Strafrechts var. Fehlerhafte Erwöügungen enthalten die Strafzumessungsgründe der Strrfkemner nicht. Dass sie

von ihrem vflichtgem“ssen Ermessen bei Findung

des Strefmasses einen felschen Gchbreuch gemecht, insbesondere die Grenze gercchten Strafens überschritten habe, kenn der Revision nicht zugegeben werden.

Die Behauptung, die Urteilsgrinde enthielten nicht "Einsztzstrafen" und liessen deshelb nicht erkennen, vie es zu einer Gesamtzuchthausstrefe von 5 Jahren gekommen sei, trifft nicht zu. Denn für jeden Fall der Verurteilung SB net die

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h -14 -

Strefksmmer eine Einzelstrafe festgesetzt. Als Ein-Ssetzstrefe, als die seit den llotiven zum StGB die

| vcrwirkte schwerste Einzelsirofe bezeichnet wird,

| komnt eine der 3 je 2-jührigen Zuchthausstrafen

I. in Betracht, euf die die Strafkamier für die

| 3 schveren Diebstühle i.R. erkennt hat.

I! Die Lberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte erscheint cusreichend dadurch begründet, dsss die Strafkammer auf die besondere Ehrlosigkeit hinweist, die sich in den Taten des Ingeklagten ausdrickte. Einzelheiten braucht diese Begrlindung auch dann nicht zu enthalten, wenn die Aberkennung der Ehrenrechte in den Füllen des § 32 StGB dem Ermessen des Gerichts anheimgercben ist (so auch

Lpz Komm 6.Aufl § 32 Anm 1).

B. Revision Berthold a 5

I. Unbegründet ist die Rüge, die Strafkamer hebe den Ingeklagten zu Unrecht in mehreren Fällen weren Bendendicbstahls verurteilt. Sollte die Revision beheupten wollen, der Angeklagte sei auch in den Fällen 4,5,6,7 und 1o zus dem Erschwerungsgrund des

§ 243 Nr 6 verurteilt, so wEre dies tatsiüchlich unrichtig. Die von der Strafkommer als Bandendiebstöhle beurteilten Toten des Angeklagten erstreck- :ten sich auch nicht, wie die Revision endeutet, über

RE, einen Zeitreum von 2 1/2 Jehren, sondern nur von u 0 U Den ERBE 6 Monaten, Schliesslich het das Landgericht die

einzelnen Mitglieder der Bande klar fesigestellt.

15 -

..

Jn rechtlicher Beziehung verkennt die Revision, dass die Vereinbzrung der mehreren zu einer Bende sich vcreinigenden Täter cuch stillschweigend zustandekommen kann, und ferner, dess nicht alle Bendennitglieder an jedem Diebstahl teilnehmen müssen (s. oben A I. 2). dJnsbesondere kann der Umstand, dess zwei litglieder der Bende Eheleute sind, wie äie Angcklegten ED Sertnolä und artha, eine Verurteilung eus § 243 Ir 6 euch bei den Taten nicht hindern, die nur sie begengen heben. Die durch die Bildung einer Diebesbande unter mehreren Personen begr'indete Gefihrlichkcit wird noch gesteirert, wenn Witglieder der Bande nicht nur durch eine Diebstehlsverebredung, sondern euch durch enge menschliche Beziehungen, etwa als äheleute verbunden sind, Es trifft deshalb zuf sie der Grund für die Strefschürfung in § 243 Nr 6 in besonderem llasse zu.

II. Die Nachprüfung des Urteils gc''en Berthold

zE> im übrigen ergibt:

la: Jn den Fällen 7, 13, 16, 20 und 21 örang er ohne Einbruch in Gebäude ein, erbrach jecoch im Innern befindliche Türen. Jm Felle 9 war er Nittäter beim Einbruchdiebstehl aus einem liohnwagen. Jn jedem dieser Fälle muss seine Verurteilung eus § 243 Nr 2 bestehen bleiben, und zwar wegen Diebstehls mittels Einbruchs aus einem umschlossenen Raum. Die Strafkemmer hat allerdings zusser im Falle 9. den sie rechtlich zutreffend würdigt,

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jeweils Diebstahl mittels Einbruchs zus einem Gebiude engenommen. Einer Berichtigung des Schuldspruchs bederf es jedoch nicht, da der Urteilssatz auf Verurteilung schlechthin "Wegen schweren Dicbstehle" lautet.

b) Im Felle 20 fehlt es für die Verurteilung a) nach § 243 Nr 6 an der Feststellung der Tetzeit (die Verurteilung nach § 243 Ir 2 begegnet keinen Bedenken 8 oben A II 1). Da die Strefkemer erst für die Zeit nach dem 1lo.Dezmber 1947 eine Verabredung der Bandenmitglieder festgestellt hot, hätten FEED una Le nach § 243 Nr 6 nur bestraft werden dürfen,

wenn sie auch die Tat im Falle 20 erst nach diesem Zeitpunkt begangen haben sollten. Jnsoweit sind

die Feststellungen der Strafkemmer lückenhaft.

Trotzdem braucht das Urteil wegen dieses liengels nicht cufgehoben zu werden, weil es nicht euf ihm beruht (§ 337 Abs 1 St20). Denn jedenfalls muss die Verurteilung cus § 243 Nr 2 bestehen bleiben.

Eine änderung im Schuldspruch zu Gunsten des 'Ängeklagten mtsste nur dann in Betracht gezogen werden, wenn die Urteilsformel die Zehl der Verurteilungen

eus § 243 Nr 6 enthielte, wcil sie sich dann euf

Grund neuer Feststellungen möglicherweise um cine € vermindern würde. Dies ist eber nicht der Fall.

kuf den auf die Hindeststrofe von 1 Jehr Zuchtheus lautenden Strafausspruch hätte der \fegfell des Srschwerungsgrundes der Nr 6 nech den Strefzumessungsgr'inden des Urteils zweifelsfrei keinen Einfluss,

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17 -

denn die Strofkammer het dem Angeklagten wegen seiner "besonderen verbrecherischen Energie" in jedem Falle sciner Verurteilung mildernde Umstünde versagt und "für jeden der bei ihm festgestellten schweren Dietstöhle je 1 Jchr Zuchtheus" festgesetzt} unter diesen Füllen befinden sich auch solche, in denen er lediglich ous § 243 Ur 2 bestraft worden ist.

22 Der Verurteilung ED ] im Falle 17 wegen versuchten schr:eren Diebstahls lie-t folgender Sachver-

helt zugrunde: Der Ingeklagte hotte mit seiner Frau und den Ingeklasten IQ una iD einen Diebstahl verabredet, den sie in der Tohnung einer Verwandten äes GP verüben wollten. Sie begaben sich dorthin. Zun\:chst ging Freu > in das Ileus und klingelte vor der verschlossenen Tür um festzustellen, ob

sich jemand derin befinde. Da niemand öffnete und sie deshalb niemenden in dcr Wohnung vermutete, berichtete sie den endern, dass sie die Tat cusführen könnten. EEE una 1 beschen sich dann ins Haus und berbsichtigten, das Türschloss der Tiohnung mit einem Schreubenzieher zu Öffnen. Beiden kem je-Goch die „ache nicht geheuer vor, de sie Geräusche aus der Wohnung vernehmen und glcubten, es Sei jemand zu Hause. Sie entfernten sich daher unverrichteter Dinge. Frau EEE . die den Plen cuch jetzt noch nicht ohne weiteres cufgeben wollte, fend,

als ihr cuf ihr neuerliches Klinscin jemend die Türe öffnete, die Vermutung der onderen bestütigt. Alle sehen denn ven der Verwirklichung ihrcs Vorhabens zb.

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uf Grund dieser Feststellungen hätten die Eheleute Tu und der “ngeklagte I nicht wegen versuchten | schweren Diebstehls und WE nicht vcgen Beihilfe hier-N zu verurteilt werden dürfen. Die Strafkemmer sieht ‚ derin, dess, wie es in der rechtlichen Würdigung des N) Verhaltens der Angeklagten heisst, "sie an der lioh- ” h nungstür wiederholt klingelten", bereits einen Beginn IM der Ausführung des geplanten schwcren Diebstahls. | | Sclbst wenn, was nach dieser Bemerkung im Gegensatz zu den oben wiedergegebenen Feststellungen des Urteils angenommen werden müsste und cuch unterstellt werden mog, nicht nur die Ehefrau EBD, sondern euch ihr Mann und I en der Tiohnungstür geklingelt heben, so fehlt es bei jedem von ihnen für die Verurteilung wezen Versuchs en einer wescntlichen Voraussetzung des inneren Tatbestendes, die immer erfüllt sein muss, demit ein Angeklogter iiberheupt, sei es wcgen Versuchs oder wiegen Yollendung, verurteilt werden kann, n'mlich an dem endgültigen Entschluss zur Tat. Er ist ein begriffsnotwendiger Bestendteil des auch zum strefberen Versuch erforderlichen Vorsatzes (RGSt 68, 539). Jst der Wille zum Handeln ein nur bedingter, so kommt ein strafberer Versuch nicht in Betracht (vgl Rest 54, 142; 70, 2015 71, 53).

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Von solcher ärt war der Vorsstz der Eheleute > und des IQ. Sie wollten durch des Klingeln feststellen, ob jemend in der Wohnung sei. Nur demn, wenn sich niemend melden würde, wollten sie die Tet

- 19 —

ausführen, Dass sie mit dem Klingeln nur bezweckten, die etwaige Anucsenheit einer Person festzustellen, nicht eber cuch, um zu erreichen, dess ihnen jemend öffne, demit sie in diesem Falle trotzdem zur Ausführung ihres Plenes schreiten könnten, ergibt sich daraus, dess sie von der Tot cbsehen, als sie jemanden in der Wohnung vermuteten, und els Frau SB durch ihr wiederholtes Klingeln die Anwesenheit einer Per- . son festgestellt hatte. Dieses Verhalten offenbert zweifelsfrei, dess sie in dem Zeitpunkt, sls sie klingelten und demit die erste Hendlung begingen, die in ihrem Felle als etweiger Beginn der Ausführung

des Verbrechens nach § 243 Nr 2 überheupt in Betracht kommt, zur unbcedingten Begehung der Tet nicht entschlossen waren. Auf diesen Zeitpunkt ceber kommt es bei Entscheidung der Frege en, ob der Tüter endgiltig oder nur unter einer Bedingung zur T-t bereit ist. Ist er es in diesem Augenblick nicht, so fehlt es en einem wesentlichen Erfordernis des Vorsatzes, selbst wenn er in einem frheren Zeitpunkt bereits endgültig zur Dot entschlossen gewesen sein sollte (vgl RGSt 68, 341). Ts schedet deher den Angeklagten nicht, dass sie vorher bercits endgültig zur Tat

bereit waren.

Es braucht dcshalb nicht erörtert zu werden, ob in dem Klingeln en der Tür etwa der Beginn einer Ausführung der Tet im Sinne des § 43 StGB oder eine blosse Vorbereitungshendlung zu sehen ist.

- 20 -

Trotzdem kann EEE ebensowenig wie jeder endere im Talle 17 Beteiligte freigesprochen werden. Denn er hette mit diesen die Begehung eines Verbrechens verabredet, mindestens war er in eine ernsthefte Verhendlung dcrüber mit ihnen eingetreten, und muss deshalb nach § 49 a Abs 2 StGB bestraft werden. Dass die Beteiligten vor der Ausführung ihres Planes in ihrem ursprünglich unbedingten Entschluss zur Tat schwankend wurden, hindert ihre Bestrafung nech dieser Vorschrift nicht, Denn ein strefbefreiender Rücktritt nach {bs 4 aeO kommt ihnen nicht zugute, do sie von der Ausführung ihres Vorhebens nicht freiwillig /bstend nahmen, sondern deshalb, weil sie sich durch die zun'ichst . vermutete und später festgestellte Anwesenheit

des Wohnungsinhcbers deren gehindert sehen.

b) Im Felle 18 kann der -ngeklagte ED nur wegen einfachen, nicht, wie geschehen, wegen

Bendendiebstehls verurteilt werden. Die Verurteilung zus § 243 Nr 6 setzt voraus, dess mindestens zwei Töter bei der Begehung des Diebstehls mitgewirkt haben. Die Strafkemmer stellt jedoch feet, dcss GEW allein Fahrrednäntel aus dem zerbrochenen Auslagefenster eines Geschäftes ent-. wendete,

ce) Die unter a) und b) erörterten Küngel müssen zur

Aufhebung des Urteils geren Berthold zu in den Fällen 17 und 18 und des Gescemtstrefausspruches

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gegen ihn führen (§§ 337 u 353 Abs 1 StPO); die tetsächlichen Feststellungen dagcgen können bestchen bleiben, da jene lLFingel sie nicht beeinflusst haben (§ 353 Abs 2 StPo).

III, Die Änderung der rechtl’chen Beurteilung im Felle 17 muss nach § 357 StPO cuch zu Gunsten der Ehefrau ED una aes in diesem Fall ebenfolls mitengeklegten VD- die beide keine Revision eingclegt haben, berücksichtirt werden.

1. Frau Ei ist o1s Lüitt'ikerin wegen versuchten schweren Diebstehls zu ciner Einzelstrefe von 4 lionaten Gcfüngnis verurteilt worden. Sie hat sich in Wirklichkeit ebenso wie ihr \ionn einer Verbrechensverabredung nach § 49 a !bs 2 schuldig gemecht. Aus demselben Grund wie bei Berthold muss deshalb das Urteil geren sie im Falle 17 und des Gesemtstrafeussnruchs eufsehoben werden.

2, weyde ist im Falle 17 wcgen Beihilfe zur Einzelstreie von 3 Moneten Gefängnis verurteilt worden. Aus ihr ist zusammen mit einer in einem anderen Fall verwirkten Einzelgefängnisstrefe von 5 lloneten eine Gesamtstrofe von 6 lionaten gebildet worden. Auch

zu seinen Gunsten ist infolge der sich fir ihn

nach § 357 StPO zuswirkenden Revision des Angeklagten Eberwein davon auszugehen, dess insoweit des Verfahren gegen ilin noch anhüngig ist. Denn aber muss das mit Wirkung vom 31.Dezemter 1949 in Kraft

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gesetzte Streffreiheitogesctz auf die vor dem 15.9eptember 1949 begangene Tat vo angewendt werden, da sowohl die Einzelstrafe im Folle 17 wie die Ges:mtstrefe gegen Ve 6 Monete nicht übersteigen. Denn euch das Revisionsgericht hat solche Umstände, die der Einleitung oder Durchführung eines Strefverfahrens entgegenstehen, wie z.B. die zuf einer gewöehrten Straffreiheit beruhende Niederschlagung des Verfchrens, von (.uts wegen zu berlicksichtigen und zwar auch denn, wenn es nur zuf Grund des § 357

in die Loge versctzt ist, zu Gunsten eines Angeklegten zu entscheiden. Der Senat übernimmt insoweit die Auslegung des § 357 durch das Reichsgericht

(vgl u.a. RGSt 68, 18 und 71, 252). Die dreimonatige Gcfängnisstrafe und die 6 monatige Gescmtstrafe gegen WB Kenn nech § 358 Lbs 2 StPO keinesfolls iiberschritten werden. Es muss daher das ge“en ihn wegen Teilnahme im Falle 17 enhlüngige Verfchren noch § 3 des Streffreiheitszesetzes eingestellt werden (§ 354 ibs 1 StPO).

Dess die gegen ihn erkannte Strefe on sich schon gemüiss § 2 bs 1 des Stroffreiheitsgesetzes erlassen ist, stcht dieser Entscheidung nicht entgegen. Es entspricht dem Gedanken der Billigkeit und materiellen Gerech;igkeit, der § 357 StPO ausnahmsweise vor dem sonst gültigen Grundsatz des Bestendes formell rcechtskräftiger Entscheidungen den Vorzug gibt, dass der Täter, zu dessen Gunsten die Bestimmung Pletz greift, den sich aus ihrer Anven_

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dung ergebenden Vorteil ohne Schmälerung erfehren soll. vg ist aber durch die Einstellung des Verfahrens besser gestellt, als er es bei Erlass der Strafe wäre. dJn letztcrem Falle bliebe nänlich seine dem Strafregister (§ 4 der Strafregisterverordnung) mitzuteilende Verurtcilung trotz der ebenfalls registerpflichtigen Tetsache ihres Erlasses (§ 7 Nr 1 acO) im Strafregister bis zu ihrer Tilgung eingetregen mit allen möglichcrieise sich für ihn aus dieser Vorstrafe ergcbenden Nachteilen. Degeren ist im Falle der Einstellung des Verfahrens gegen ihn kein Eintrag ins Strafregister möglich und misste ein darin bereits geschehener gelöscht werden.

Die Einstellung des Verfehrens in dem einen der beiden Fülle, in denen N | verurteilt worden ist, het zur Folge, dass der Ausspruch über die Bildung einer Gesemtstrefe von 6 Lonaten Gefängnis auffrehoben wcrden muss. Bei der rechtskräftigen Verurteilung im andern Fall zu 5 NMoncten Gefängnis muss es sein Bewenden haben. Allerdings ist diese Strofe gem'iss § 2 £bs 1 des Straffreiheitsgesetzes erlassen. Denn zuch die ihr zugrundeliegende Tat ist vor dem 15.Septenber 1949 begangen.

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C. Revision IB.

I. Die unbeschrönkt crhobene vachrüge ist, abgesehen vom Fall 17, in den von der Revision erörterten

Funkten unbegründet:

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1. Uit Recht hot die Strafkemmer zuch die Teten ID z1s sclbstindige Hendlungen beurteilt. Inscweit wird zur lWiderlegung der entgegengesetzten lieinung der Revision auf A I 1 verwiesen. Zur Annehme eines Gesentvorsatzes wenigstens für die nech Unterbrechung seiner Strcefhaft liegenden Taten reicht bei IP auch der zusützlich geltend gemachte Umstend nicht eus, dass er noch £bleuf einer ihm als

'Strafgefangenem bewilligten Strafunterbrechung

nicht mehr in die Strafanstalt zurückkehrte und deshalb engeblich keinen enderen fusweg sah, als von Diebstäöhlen zu leben,

2. Ebenso fehl gehen die Ingriffe gcgen die Strefzumessung. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. Aus den Urteilsfeststellungen ergibt sich insbesondere, dass LP die Tat im Falle 2 bereits vor Erlass des letzten Urteils gegen ihn beging (Bl 340 R dA) und er dencels weren eines im Februar 1947, els> nech der Tat im Felle 2, verübten schweren Diebstehls nur zu einer 2-jührigen Gefängnisstraefe verurscilt wurde. Delfür, dess die Strafkemner, die trotzdem für die friihere Tat im Falle 2 uf Zuchtheus erkennte, diese im Urteil festgestellten Tatsachen bei der Strofzumessung nicht berücksichtigt habe, fehlt jeder Anhalt. Allerdings konn LP vie EEE in Felle 17 nur zus § 49 a Abs 2 StGB bestreft werden. Diese Änderung in de: rechtlichen Beurteilung dieses Falles hätte jedoch, wie den Urteilsgründen zum Strofmass zweifelsfrei entnommen

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vcrden kenn, zu keiner milderen Bestrafung seiner übrigen Taten, etwa gar zur Zubilligung mildernder Umstände. geführt,

3. Einen Teilerfolg hat die Revision dagegen im Felle 17 insoweit, als eo] sich nicht, wie von der Strefkemmer angenommen, wegen versuchten schweren Diebstehls strefibar gemacht hat. Auch er aber ist nach § 49 a Abs 2 schuldig geworden.

II. 1. Die sonstigc Nachprüfung des Urteils gegen ihn ergibt keine Bedenken geren den Schuldspruch. In den Füllen 2, 16, 20 und 21 drong Lg zuscmnen mit enderen in Gebiude ein, ohne eingebrochen oder eingestiegen zu scin, und erbrrch Türen im Jmern. Seine Verurteilung wegen schweren Diebstehls ist in jedem Fell zu Recht erfolgt, wenn die Strafkemmer seine Taten cuch nicht als solche mittels Einbruchs eus einem Gebäude, sondern cus einem unmschlossenen Raum hütte beurteilen Hollen. Jm Felle 20 ergeten sich allerdings dieselben Bedenken geren die zusäützliche Verurteilung eus § 243 Ir 6 wie bei EB, weil der Zeitpunkt der Tet nicht feststeht, Schuldund Strafeusspruch missen aber aus den gleichen Erwögungen wie bei :> bestehen bleiben.

2. Das Landgericht stellt im Urteil (Bl 340 und R ä./) fest, dass IP 1947 wegen schweren Diebstchls zu 5 Monaten Gefängnis und wegen eines im Februar 1947 begengenen sch‘:eren Diebstehls im Jahre 1948 zu 2 Jehren Gefängnis verurtcilt worden ist; diese

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' il f | Hi Strefe hatte er im Zeitpunkt des Erlasses des engefochtenen Urteils noch nicht verbüsst.

, Damit steht fest, dass mindestens wegen der Tat im Falle 2, die schon 1946, also vor dem Urteil des Jehres 1948, begongen var, die Vorzussetzungen zur r Bildung einer Gesamtstrefe mit der Strafe eus diesem | Urteil v>rlagen (§ 79 StGB). Wöglicherweise Liitte auch die fünfmonetige Gefängnisstrefe aus 1947 in diese zu bildende Gescemtstrefe mit einbezogen werden müssen, da nicht feststeht, dess die fünfmonatige Gefängnisstrafe im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils etwa verbüsst oder erlessen war. Derüber hinaus ist es nicht cusgeschlossen, dess auch die in den übrigen Fällen verwirkten Einzelstrafen des Ingeklegten mit der Strefe aus dem Ur- - teil des Jchres 1948 zu einer Gefüngnisstrsfe hätten zusammengefesst werden müssen, Es ist n’mlich das geneue Detum des Urteils nicht fesigestellt. Uöglicherweise liegen deshalb such die übrigen Taten | des ingeklegten, deren Tatzeit in den Füllen 15, 16, 17, 19 und 21 zwischen iirz und Juni 1948 liegt Kg und für den Fall 20 nicht festgestellt ist, vor der na früheren Ferurteilung eus 1948. Die Strafkemmer hat die Anwendung des § 79 StGB somit in einem Falle unterlassen und die tatsächlichen Voraussetzungen seiner möglichen Anvendbarkcit in anderen Fällen nicht festgestellt. Dies ist cber Lufgabe des erkennenden Gerichts und kann nicht dem Beschlussverfohren vorbehelten werden (vgl R6St 64, 413).

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Die Aufhebung im Gesentstrefausspruch mit den Feststellungen hierzu ist dcshalb erforderlich (HRR 1938 Nr 1205).

D. Der Senat hält es für billig, dem ngeklagten ED ] die weitere Untorsuchungcheft nach dem 28. Juli 1950 euf die Strafe anzurechnen, da er so gestellt werden soll, als ob im Zeitpunkt des Vorlagebeschlusses des Oberlendesgerichts Honburg vom 28.Juli 1950 über seine Revision entschieden vorden wäre. Uber die etweige Anrechnung der weiteren Untersuchungshaft des Angeklasten Berthold ao ) zu befinden, bleibt der neuen Entscheidung des lendgerichts überlassen (§ 60 StGB).

Dr.Moerioke Dr.Dotterweich Henneka Verner Dr.Sauer