VG Köln Urteil vom 09.12.2021 – 13 K 2755/20

Die Nebenbestimmungen N 11 bis N 23 des Bescheides der Bezirksregierung Köln vom 21. April 2020 einschließlich des Auflagenvorbehalts – in Nebenbestimmung N 11 und in Ziffer 1 des Bescheides - werden aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens trägt das beklagte Land.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit grundwasser- und bodenschutzrechtlicher Überwachungspflichten als Nebenbestimmungen zu einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur wesentlichen Änderung der Anlage zur Herstellung von Naphthalinsulfonsäure (Armstrongsäure), sog. DSP2-Anlage am E.- Standort M.

Die Klägerin ist ein führendes deutsches Chemieunternehmen. Sie betreibt am E.- Standort M.eine Anlage zur Herstellung von Naphthalinsulfonsäure (Armstrongsäure), sog. DSP2-Anlage. Die Produktion findet in Gebäude P7 statt. Rohstoffe werden im unmittelbar angrenzenden Tanklager, Gebäude P5, zwischengespeichert. Das Naphthalin, das seinen Schmelzpunkt bei 80 °C hat, wird beheizt gelagert. Aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrages der Stadt Leverkusen mit der D. wird am E.- Standort M.das Grundwasser derart gefördert, dass ein hydraulischer Trichter innerhalb des Werkgeländes erzeugt wird, der das mit etwaigen Verunreinigungen belastete Grundwasser am E. abpumpt (sog. Werkstrichter). Dadurch soll ein Übergreifen der Verunreinigungen auf das Grundwasser außerhalb des Standorts vermieden werden.

Die Klägerin beantragte am 12. November 2018 bei der Bezirksregierung Köln die Genehmigung zur wesentlichen Änderung der Anlage zur Herstellung von Armstrongsäure (DSP2-Anlage). Die vorgesehene Änderung besteht im Wesentlichen in der Errichtung eines 200 m3-Lagerbehälters für Naphthalin auf dem unbebauten Grundstück südlich des Gebäudes P7 (zukünftig P24), der den bisherigen Behälter in Gebäude P5 ersetzen soll. Die Kapazität der Armstrongsäure-Produktionsmenge soll auf 13.000 t/a erweitert werden. Zudem soll ein Abluftwäscher als Ersatz für den vorhandenen Wäscher und ein Lagerbehälter für Armstrongsäuresuspension in Tanktasse 14 (Gebäude P5) errichtet und betrieben werden sowie die Nutzung eines Tanks für die Aufnahme von Calciumchloridsole in Tanktasse 13 (Gebäude P5) geändert werden. Der Genehmigungsantrag enthält in Abschnitt 5.9 Maßnahmen zur Vermeidung der Verschmutzung von Boden und Grundwasser sowie deren Überwachung. Unter Ziff. 5.9.4 erfolgten Ausführungen zur systematischen Überwachung von Boden und Grundwasser. Aufgrund der geplanten Maßnahmen in Verbindung mit der systematischen Grundwasserüberwachung auf dem Gelände des Chemparks sei eine dauerhafte Verschmutzung des Bodens und damit auch des Grundwassers im Sinne des § 10 Abs. 1a Satz 2 BImSchG auszuschließen. Weitere Maßnahmen zur Überwachung des Bodens und Grundwassers seien nicht erforderlich und unverhältnismäßig. Dem Antrag beigefügt war ein Konzept zur Erstellung eines Ausgangszustandsberichts für Boden und Grundwasser für die Anlage DSP2, Gebäude P7, P5, P24 mit Stand vom 23. Januar 2018.

Die mit selben Schreiben beantragte Zulassung der vorzeitigen Errichtung des Vorhabens nach § 8a BImSchG wurde mit Bescheid vom 26. Februar 2019 gestattet.

Zwischen den Beteiligten fanden Gespräche zu der Festlegung von Maßnahmen zur wiederkehrenden Überwachung von Boden und Grundwasser statt. Die Bezirksregierung Köln entwickelte hierzu Muster-Nebenbestimmungen, woraufhin die Klägerin deutlich machte, dass sie die Anordnung von Bodenproben nicht für erforderlich halte. Am 6. März 2020 einigten sich die Beteiligten vorbehaltlich einer nochmaligen Durchsicht auf Nebenbestimmungen zur Überwachung von Boden und Grundwasser, die die Bezirksregierung Köln nach interner Rücksprache jedoch wiederrief, da diese hinter den bereits entwickelten Muster-Nebenbestimmungen zurückblieben.

Mit Genehmigungsbescheid der Bezirksregierung Köln vom 21. April 2020, der Klägerin am 5. Mai 2020 zugestellt, wurde ihr die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur wesentlichen Änderung der Anlage zur Herstellung von Naphthalinsulfonsäure (Armstrongsäure), sog. DSP2-Anlage am E.- Standort M.erteilt. Die Genehmigung enthielt u. a. folgenden Nebenbestimmungen:

„N 11

Die Überwachung von Boden und Grundwasser erfolgt anhand eines vom Betreiber binnen eines Jahres nach Inbetriebnahme der beantragten Änderung mit der Behörde abgestimmten Überwachungskonzepts.

Auflagenvorbehalt:

Sollte das abgestimmte Überwachungskonzept nicht fristgerecht vorliegen, behält sich die Behörde vor, die Genehmigung mit nachträglichen Auflagen hinsichtlich Bodenuntersuchungen zu versehen. Falls zu dem Zeitpunkt eine Arbeitshilfe der Bund /Länder-Arbeitsgemeinschaft Bodenschutz vorhanden ist, wird diese berücksichtigt werden.

N 12

Das Überwachungskonzept ist regelmäßig, spätestens alle 5 Jahre zu überprüfen und ggf. zu aktualisieren. Darüber hinaus ist das Überwachungskonzept anlassbezogen zu überprüfen und ggf. zu aktualisieren. Dies ist erforderlich insbesondere

sofern zusätzliche Flächen mit Anlagenteilen überbaut werden, die relevante gefährliche Stoffe enthalten; hierzu zählen auch Rohrleitungen, die über Verkehrswege oder Freiflächen verlaufen,

bei Errichtung zusätzlicher überwachungsbedürftiger oder erlaubnispflichtiger Anlagen nach BetrSichV sowie von Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen,

bei Änderungen der gesetzlichen und untergesetzlichen Vorschriften zur Wartung und Prüfung von Anlagenteilen, die relevante gefährliche Stoffe umschließen oder im Falle einer Freisetzung zurückhalten,

bei Fortschreibung oder Weiterentwicklung der Analyseverfahren: die geänderte Analytik ist mit der zuständigen Überwachungsbehörde (Bezirksregierung Köln, Dezernat 52 - Bodenschutz) abzustimmen.

N 13

Das Überwachungskonzept inklusive Aktualisierungen sind am Betriebsort der Anlage jeweils mindestens 10 Jahre nach Änderung vorzuhalten und der zuständigen Überwachungsbehörde (Bezirksregierung Köln, Dezernat 53) auf Verlangen in Kopie oder elektronischer Form zu überlassen.

N 14

Die Umsetzung des Überwachungskonzeptes inklusive Aktualisierungen ist zu dokumentieren. Die Dokumentation ist der zuständigen Überwachungsbehörde (Bezirksregierung Köln, Dezernat 53) auf Verlangen vorzulegen.

Zu dokumentieren sind insbesondere

die Durchführung von im gesetzlichen und untergesetzlichen Regelwerkvorgeschriebenen oder im Rahmen der Eigenüberwachung durchgeführten Kontrollen, Prüfungen und Wartungen,

festgestellte Mängel und deren Behebung.

Die Dokumentation zur Umsetzung des Überwachungskonzeptes ist mindestens 10 Jahre am Betriebsort der Anlage vorzuhalten.

Hinweise zur Nebenbestimmung

Weitergehende, sich aus dem gesetzlichen oder untergesetzlichen Regelwerk ergebende Aufbewahrungspflichten bleiben hiervon unberührt.

Insofern die Umsetzung des Überwachungskonzeptes in Teilen oder in Gänze bereits anderweitig dokumentiert wird, kann auf diese Dokumentation zurückgegriffen werden.

N 15

Der ordnungsgemäße Zustand der Anlage ist 5 Jahre nach Inbetriebnahme sowie wiederkehrend alle 10 Jahre durch einen Sachkundigen nach § 46 AwSV zu überprüfen. Bezugspunkt für die wiederkehrende Überprüfung bleibt die Überprüfung nach Inbetriebnahme.

Der ordnungsgemäße Zustand der Anlage ist 10 Jahre nach Inbetriebnahme sowie wiederkehrend alle 10 Jahre durch einen Sachverständigen nach §§ 52 und 53 AwSV zu überprüfen. Bezugspunkt für die wiederkehrende Überprüfung bleibt die Überprüfung nach Inbetriebnahme durch den Sachkundigen nach § 46 AwSV gemäß Absatz 1.

N 16

Der Sachkundige und Sachverständige gemäß Nebenbestimmung 15 sind zu beauftragen, für den Zeitraum der vergangenen 5 Jahre zu beurteilen, ob eine Abweichung vom ordnungsgemäßen Zustand im Sinne der systematischen Beurteilung des Verschmutzungsrisikos von Boden und Grundwasser durch die relevanten gefährlichen Stoffe

durch ein erhebliches Abweichen vom festgelegten Überwachungskonzept oder

einen erheblichen Mangel, der nicht unverzüglich beseitigt wurde oder

einen gefährlichen Mangel mit akuter Gewässergefährdung

vorliegt.

Dazu sind der Sachkundige und der Sachverständige zu beauftragen,

die Umsetzung der im Überwachungskonzept inklusive Aktualisierungen beschriebenen Überwachungsmaßnahmen hinsichtlich der Einhaltung von Fristen bzw. Zeitplänen sowie der Ordnungsmäßigkeit an Hand der Dokumentation zu bewerten,

die nicht wiederkehrend prüfpflichtigen AwSV-Anlagen, die Verkehrsflächen und die Flächen unter den Rohrleitungen zu begehen und zu beurteilen, ob sich diese in einem ordnungsgemäßen Zustand befinden.

Hinweise zur Nebenbestimmung

Die Begriffe erheblicher und gefährlicher Mangel werden im aktuellen Merkblatt für die Anerkennung von Sachverständigenorganisationen nach § 52 und von Güte- und Überwachungsgemeinschaften nach § 57 der Verordnung über Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen (AwSV) der Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft Wasser (LAWA) definiert.

N 17

Der Sachkundige und Sachverständige gemäß Nebenbestimmung 15 sind zu beauftragen, eine zusammenfassende Beurteilung zu erstellen, aus der hervorgehen muss,

ob und ggf. inwiefern eine erhebliche Abweichung vom festgelegten Überwachungskonzept besteht,

ob erhebliche Mängel vorlagen oder vorliegen; sofern dies der Fall ist zu bewerten, ob diese ohne schuldhaftes Zögern beseitigt wurden oder werden,

ob gefährliche Mängel vorlagen oder vorliegen; sofern dies der Fall ist und eine akute Gewässergefährdung auf Grund besonderer Umstände ausgeschlossen werden konnte oder kann, sind diese besonderen Umstände zu erläutern und zu bewerten.

Diese zusammenfassende Beurteilung ist der zuständigen Überwachungsbehörde (Bezirksregierung Köln, Dezernat 53) spätestens 3 Monate nach der Überprüfung hinsichtlich des ordnungsgemäßen Zustands im Sinne der systematischen Beurteilung des Verschmutzungsrisikos von Boden und Grundwasser gemäß Nebenbestimmung 16 zuzusenden.

N 18

Das Grundwasser ist

erstmals spätestens 5 Jahre nach Inbetriebnahme der geänderten Anlage sowie

wiederkehrend alle 5 Jahre zu untersuchen.

Bezugspunkt für die Frist der wiederkehrenden Grundwasseruntersuchungen bleibt die Inbetriebnahme der mit diesem Bescheid genehmigten Änderung der Anlage.

N 19

Die Probenahmen an den Grundwassermessstellen und die analytischen Untersuchungen haben durch ein DAkkS-akkreditiertes Labor zu erfolgen.

N 20

Das Grundwasser ist an den im Teilflächenplan, Anhang 2a des AZB-Konzeptes (unter Kap. 10), gekennzeichneten Grundwassermessstellen, die zur Erstellung des Ausgangszustandsberichtes errichtet werden, auf die folgenden in der Stoffliste zum AZB-Konzept (Anlage 3a, unter Kap. 10) aufgeführten relevanten gefährlichen Stoffe mittels der im (jeweils aktuellen) Überwachungskonzept aufgeführten Analyseverfahren zu untersuchen.

N 21

Die Analyseergebnisse, die aus Grundwasserproben nach Nebenbestimmung 20 erfolgen, sind durch einen sachverständigen Gutachter in einem Bericht zu bewerten. Dieser Bericht ist der zusammenfassenden Beurteilung des Sachverständigen gemäß §§ 52 und 53 AwSV beizufügen. Der Bericht muss das Vorgehen bei den Probenahmen, die Ergebnisse der analytischen Untersuchungen und einen Vergleich mit bekannten Voruntersuchungen, zum Beispiel Ergebnissen aus der Überwachung des Grundwassers und des Ausgangszustandsberichtes, umfassen.

N 22

Sofern ein nicht ordnungsgemäßer Zustand im Sinne der systematischen Beurteilung des Verschmutzungsrisikos von Boden und Grundwasser festgestellt wird, ist durch die Anlagenbetreiberin das Überwachungskonzept zur systematischen Beurteilung des Verschmutzungsrisikos unter Einbeziehung der Umstände, die zu dem nicht ordnungsgemäßen Zustand geführt haben, zu überarbeiten. Das überarbeitete Überwachungskonzept ist der zuständigen Überwachungsbehörde (Bezirksregierung Köln, Dezernat 53) zeitnah, jedoch spätestens 3 Monate nach Feststellung des nicht ordnungsgemäßen Zustandes im Sinne er systematischen Beurteilung on Boden und Grundwasser schriftlich vorzulegen.

N 23

Bodenuntersuchungen werden ausgesetzt.

Sofern die zuständige Überwachungsbehörde (Bezirksregierung Köln, Dezernat 53) auf Grund der erneuten systematischen Beurteilung des Verschmutzungsrisikos entscheidet, dass die Bodenproben und deren Analysen nicht weiter ausgesetzt werden können, ist ein gemäß § 18 BBodSchG anerkannter Sachverständiger zu beauftragen, in Abstimmung mit der zuständigen Überwachungsbehörde (Bezirksregierung Köln, Dezernat 53 und Dezernat 52 - Bodenschutz) die maßgeblichen Stellen zur Entnahme on Bodenproben zu ermitteln. Die zuständige Überwachungsbehörde (Bezirksregierung Köln -Dezernat 53) kann entscheiden, dass die Bodenproben nur auf einen Teil der relevant gefährlichen Stoffe zu untersuchen sind.

Die Art der Probenahme, insbesondere

• Sondierungstiefe,

• Kriterien zur Probenahme und

• Zahl der zu analysierenden Proben

ist mit der zuständigen Überwachungsbehörde (Bezirksregierung Köln, Dezernat 52 - Bodenschutz) abzustimmen.

Die Analysen der Bodenproben haben durch ein DAkkS-akkreditiertes Labor zu erfolgen.“

Zur Begründung der Genehmigung führte die Bezirksregierung Köln zum vorbeugenden Gewässerschutz (Ziff. 4.4.1.6) aus, dass die im Rahmen des Vorhabens geänderten bzw. neu errichteten Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen die Lager im Gebäude P5 und das Lager P24 seien. Die von der Klägerin gewählten Maßnahmen erschienen geeignet, um den Schutzgedanken des WHG und der AwSV zu erfüllen. Bezüglich des Bodenschutzes (Ziff. 4.4.1.7) habe die Klägerin ein Konzept zu Ermittlung des Ausgangszustands des Bodens (AZB) eingereicht, da in der Anlage relevante gefährliche Stoffe in relevanten Mengen eingesetzt werden. Im AZB-Konzept sei eine Darstellung der relevant gefährlichen Stoffe und deren Möglichkeit, den Boden und das Grundwasser zu verschmutzen, erfolgt. Das abgestimmte AZB-Konzept bilde die Grundlage der gesetzlichen Rückführungspflicht nach § 5 Abs. 4 BImSchG. Zudem müsse nach § 21 Abs. 2a der 9. BImSchV der Genehmigungsbescheid für Anlagen nach der Industrieemissionsrichtlinie unter Ziffer 1-5 aufgeführte Angaben enthalten. Die Überwachung von Boden und Grundwasser erfolge anhand eines vom Betreiber zu erstellenden Überwachungskonzepts. Weitere Details seien in den Nebenbestimmungen N 10 bis N 24 geregelt.

Die Klägerin hat am 4. Juni 2020 Klage gegen die Nebenbestimmungen N 11 bis N 23 des Bescheides der Bezirksregierung Köln vom 21. April 2020 einschließlich des Auflagenvorbehalts in Nebenbestimmung N 11 und Ziffer 1 des Bescheides erhoben.

Sie trägt vor, die angegriffenen Nebenbestimmungen seien bereits formell rechtswidrig, da der Genehmigungsbescheid an einem Begründungsmangel leide. Der Bescheid enthalte bereits keine Rechtsgrundlage für die angegriffenen Nebenbestimmungen. Auch im Übrigen fehle es an einer Begründung. § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW sei im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren nicht anwendbar. Auch ersetze ein pauschaler Verweis auf die Inhalte von Besprechungsterminen mit Vertretern verschiedener Unternehmen keine Auseinandersetzung mit den konkret vorgetragenen Argumenten. Für die Klägerin seien insbesondere die Beweggründe für die Abkehr von der am 6. März 2020 gefundenen Vergleichslösung nicht erkennbar. Zudem seien die angegriffenen Nebenbestimmungen auch materiell rechtswidrig. Sie seien nicht hinreichend bestimmt. In der Nebenbestimmung N 11 bleibe unklar, welche Inhalte das Überwachungskonzept umfassen müsse. Gleiches gelte für die Nebenbestimmungen N 16 und N 17. Es sei unklar, welcher Bewertungsmaßstab dem Sachverständigen bzw. Sachkundigen an die Hand zu geben ist. In N 23 bleibe unklar, durch wen und aus welchem Anlass eine erneute systematische Beurteilung des Verschmutzungsrisikos durchzuführen sei. In materieller Hinsicht lägen die Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG nicht vor. Dem Betreiber könne nicht unter Berufung auf die Vorsorgepflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG Maßnahmen auferlegt werden, die der Ausräumung von Gefahren diene, für die keine realistischen tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich seien. Ein gewisses „Restrisiko“ sei von der Vorsorgepflicht nicht erfasst. Nach den Feststellungen des Genehmigungsbescheides sei aber vernünftigerweise auszuschließen, dass insbesondere eine Gewässerverunreinigung eintreten könne. Gerade die Stoffeigenschaften von Naphthalin mit einem Schmelzpunkt von 80 °C ließen ein Schädigungsszenario fernliegend erscheinen. Ammoniak sei bei Raumtemperatur gasförmig, 1,2-Dichlorbezol praktisch unlöslich im Wasser und Calciumchlorid als Lebensmittelzusatzstoff zugelassen. Die Klägerin verweist zudem auf ihre technischen und organisatorischen Maßnahmen in den Antragsunterlagen. Eine Verschmutzung von Boden und Grundwasser sei auszuschließen. Aus der Aufnahme der Auskofferung von Bodenmaterial in den Maßnahmenkatalog der Klägerin könne nicht auf ein konkret drohendes Verschmutzungsrisiko geschlossen werden. Denn der Katalog werde von der Genehmigungsbehörde verlangt. § 21 Abs. 2a Nr. 3 lit. b) und c) der 9. BImSchV stelle keine absolute Pflicht auf, immer bestimmte Vorgaben zur Überwachung von Boden und Grundwasser anzuordnen. Mit Blick auf den Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 lit. e) der Richtlinie 2010/75/EU könne eine wiederkehrende Überwachung von Boden und Grundwasser nur dann als Nebenbestimmung vorgeschrieben werden, wenn eine Verschmutzung derselben überhaupt möglich sei. Die Anordnung in Nebenbestimmung N 20 nehme in rechtswidriger Weise alle relevanten Stoffe in Bezug, die in der Anlage gehandhabt werden, nicht nur diejenigen, die vom Gegenstand des Änderungsantrags umfasst seien. Die Bezirksregierung Köln habe jedenfalls das ihr hinsichtlich der Art der Überwachungsmaßnahmen zustehende Ermessen falsch ausgeübt. Es liege bereits ein Ermessensnichtgebrauch vor, da die Bezirksregierung Köln fehlerhaft davon ausgegangen sei, zwingend Boden- und Grundwasseruntersuchungen anordnen zu müssen. Zudem sei mangels aussagekräftiger Begründung davon auszugehen, dass die Bezirksregierung Köln nicht alle entscheidungsrelevanten Umstände ermittelt habe. Es finde sich keine Aussage zu der Möglichkeit der Beeinträchtigung von Boden oder Grundwasser. Auch könne die Bezirksregierung Köln keine umfangreichen Prüfungen durch Sachverständige oder sachkundige Personen nach § 46 bzw. § 53 AwSV außerhalb der Vorgaben der AwSV anordnen. Es bedürfe einer spezifischen Ermächtigungsgrundlage. Die Maßnahmen seien unverhältnismäßig. Verunreinigungen könnten ausgeschlossen werden. Dies gelte insbesondere für das Grundwasser aufgrund des vorhandenen Werkstrichters. Zudem sei die Beprobung im Anstrom nicht erforderlich. Die Beprobung im Abstrom der Anlage sei ebenso effizient, aber wegen der ersparten Analysekosten weniger einschneidend. Der erhebliche Mehraufwand, der mit den Nebenbestimmungen verbunden sei, biete gegenüber den bereits vorgesehenen Maßnahmen keinen Mehrwert. Die anlass- und verdachtslose Beprobung des Bodens sei ein ineffizientes Mittel für eine sinnvolle Überwachung.

Die Klägerin beantragt,

die Nebenbestimmungen N 11 bis N 23 des Bescheides der Bezirksregierung Köln vom 21. April 2020 einschließlich des Auflagenvorbehalts - in Nebenbestimmung N 11 und in Ziffer 1 des Bescheides – aufzuheben,

hilfsweise,

das beklagte Land zu verpflichten, den Genehmigungsbescheid vom 21. April 2020 ohne die Regelungen der Nebenbestimmungen N 11 bis N 23 sowie ohne den Auflagenvorbehalt - in Nebenbestimmung N 11  und Ziffer 1 des Bescheides - erneut zu erlassen.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Bezirksregierung Köln trägt vor, die Nebenbestimmungen seien zunächst formell rechtmäßig, litten insbesondere nicht an einem Begründungsmangel, da die Beteiligten die Boden- und Grundwasserüberwachung im Genehmigungsverfahren intensiv diskutiert hätten und die Auffassung der Bezirksregierung über die Sach- und Rechtslage der Klägerin bekannt gewesen sei. Mit Blick auf das unter dem Aktenzeichen 13 K 7688/16 vor dem erkennenden Gericht anhängige Verfahren zu vergleichbaren Fragstellungen sei die Klägerin in dem Prozess zur Erarbeitung einer Arbeitshilfe und der Musternebenbestimmungen beteiligt worden. Die Nebenbestimmungen seien auch bestimmt. Der Inhalt des Überwachungskonzeptes müsse jeweils im Einzelfall erarbeitet werden. Zudem seien die Nebenbestimmungen materiell rechtmäßig. Aufgrund des § 21 Abs. 2a Nr. 3 der 9. BImSchV seien Bodenuntersuchungen zwingend anzuordnen gewesen. Dass die gesetzgeberisch vorgegebenen Regelungen in einem Genehmigungsbescheid enthalten sein müssten, sei nicht verhandelbar. Von einem Fehlen eines Verschmutzungsrisikos könne auch nicht gesprochen werden, da mehrere relevante gefährliche Stoffe in der Anlage verwendet würden. Die Klägerin gehe selbst davon aus, dass Verunreinigungen von Boden und Grundwasser möglich seien, wenn sie davon spreche, dass belasteter Boden umgehend ausgekoffert werde. Das Auskoffern belasteten Bodens und das Abpumpen des Grundwassers durch den Werkstrichter führten zur Schadensbegrenzung im Falle aktueller Stofffreisetzungen; dienten aber entgegen des Suggerierens in Nr. 5.9.3 und Nr. 5.9.4 der Antragsunterlagen nicht dazu, das Verschmutzungsrisiko auszuschließen bzw. Boden und Grundwasser systematisch zu überwachen. Gemäß Ziff. 2.5 der Arbeitshilfe der LABO genüge die Einhaltung der Anforderungen von WHG und AwSV nicht, um von Überwachungsverpflichtungen des § 21 Abs. 2a Nr. 3 lit. c) der 9. BImSchV absehen zu können. Die vorhandenen Vorgaben würden grundsätzlich für alle Anlagen, die mit relevanten gefährlichen Stoffen in flüssiger Form umgingen, gelten. Der Gesetzgeber unterstelle jedoch, dass es auch bei Einhaltung der üblichen Vermeidungs- und Überwachungsmaßnahmen ein generelles Verschmutzungsrisiko bei diesen Stoffen gebe. Bei den von der Klägerin angeführten Maßnahmen in den Antragsunterlagen unter Nr. 5.9.2 bis 5.9.4 handele es sich um Maßnahmen nach Nr. 3 lit. b). Dies führe jedoch nicht automatisch dazu, dass die Anforderung gemäß Nr. 3 lit. c) ebenfalls erfüllt seien. Es müsse sich um andere Maßnahmen handeln. Es sei auch nicht Aufgabe der Genehmigungsbehörde, das konkrete Besorgnispotential im Einzelfall zu ermitteln, um die Untersuchungsintervalle ausweiten zu können. Die Messung des Grundwassers im Anstrom sei erforderlich, um mögliche Verunreinigungen dieser Anlage in einem Chemiepark mit einer sehr hohen Anlagendichte zuordnen zu können. Nach Ziff. 3.4 der Arbeitshilfe sei eine generelle Befreiung von der Betreiberpflicht zur Überwachung nicht möglich. Als milderes Mittel zu den gesetzlich festgelegten Untersuchungszeiträumen sei die Erstellung eines Überwachungskonzeptes ermöglicht worden und dessen zeitlich konkretisierte Überprüfung durch Sachverständige vorgesehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte – auch derjenigen im Parallelverfahren 13 K 7688/16 - sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bezirksregierung Köln Bezug genommen.

Die Klage ist im Hauptantrag zulässig und begründet.

Das von der Klägerin in ihrem Antrag formulierte Begehren ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 1. Alt der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. Denn es ist darauf gerichtet, die im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid vom 21. April 2020 enthaltene Anordnung zur wiederkehrenden Überwachung des Bodens und Grundwassers aufzuheben. Bei den Regelungen in N 11 bis N 23 handelt es sich nicht um die Genehmigung näher gestaltende Inhaltsbestimmungen. Sie stellen mit einer Anfechtungsklage selbständig anfechtbare Nebenbestimmungen in Form von Auflagen nach § 36 Abs. 2 Nr. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW), § 12 Abs. 1 Satz 1 2. Var. des

Gesetzes zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundesimmissionsschutzgesetzes - BImSchG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. September 2002 (BGBl. I S. 3830) zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. September 2021 (BGBl. I S. 4458) m.W.v. 1. Oktober 2021

bzw. Auflagenvorbehalte nach § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW, § 12 Abs. 2a BImSchG dar.

Bei der Abgrenzung zwischen einer Auflage und einer Inhaltsbestimmung kommt es auf den Erklärungswert des Genehmigungsbescheids an, wie er sich bei objektiver Betrachtung aus der Sicht des Empfängers darstellt. Die sprachliche Bezeichnung einer Regelung ist dabei nicht entscheidend. Maßgebend ist, ob die im Bescheid getroffene Regelung unmittelbar der Festlegung des Genehmigungsgegenstandes dient. Bei der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung sind alle Regelungselemente, die das zugelassene Handeln des Betreibers räumlich und sachlich bestimmen und damit ihren Gegenstand und Umfang festlegen, zu den Inhaltsbestimmungen zu rechnen. Während die selbständig anfechtbare Auflage zur Genehmigung als selbständiges Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungsgebot hinzutritt, konkretisiert die Inhaltsbestimmung das Genehmigte unmittelbar und legt das erlaubte Tun fest,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land NRW (OVG NRW), Urteil vom 10. Dezember 1999 - 21 A 3481/96 -, juris Rn. 13 ff. m. w. N.

Inhaltsbestimmungen sind nur solche Festlegungen, die den Zweck haben, die genehmigte Anlage und die Merkmale ihres Betriebs näher zu bestimmen und die Genehmigung damit zu konkretisieren,

vgl. Czajka, in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 1 Teil 1, 118. EL, April 2004, § 12 Rn. 17.

Entscheidend ist zudem die durch die Behörde gesetzte Rechtsfolge: Die Inhaltsbestimmung hat zur Folge, dass jedes von dem Genehmigungsinhalt abweichendes Handeln ungenehmigt erfolgt, wohingegen die Auflage von der Behörde im Fall der Nichtbefolgung mit den Mitteln des Verwaltungszwangs durchgesetzt werden muss,

vgl. Ramsauer, in Kopp/Ramsauer, VwGO, 22. Aufl. 2021, § 36 Rn. 12.

Gemessen daran stellen die N 11 bis N 23 Nebenbestimmungen in Form von Auflagen bzw. Auflagenvorbehalte dar. Der Regelungsinhalt der angefochtenen Bestimmungen bezieht sich nicht auf den Genehmigungsgegenstand, die Errichtung und Betrieb der Anlage. Sie statuieren Hilfspflichten und legen der Klägerin zusätzliche, über das Vorhaben hinausgehende Handlungspflichten auf. Aufgrund des zeitlichen Unterschiedes zwischen dem Beginn des Betriebs der Anlage und den auferlegten Überwachungspflichten ist die Wirksamkeit der Genehmigung auch nicht von der Erfüllung der Überwachungspflichten abhängig. Zudem hat die Bezirksregierung Köln diese Regelungen in dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid ausdrücklich als Nebenbestimmungen bezeichnet. Zwar sind diese aufgrund ihres Umfangs aus Sicht der Behörde als eine wesentliche Maßnahme zur Vorsorge anzusehen. Wie die Bezirksregierung aber zuletzt in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, soll die Einhaltung der Nebenbestimmungen jedoch nicht Bestand und Wirksamkeit der Genehmigung berühren. Sie sollen selbständig vollstreckbar sein.

Die Klage ist begründet.

Die angefochtenen Nebenbestimmungen N 11 bis N  23 der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 21. April 2020 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Ermächtigungsgrundlage für die angegriffenen Nebenbestimmungen ist § 12 Abs. 1 Satz 1, bzw. § 12 Abs. 2a BImSchG i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 und § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG. § 21 Abs. 2a Satz 1 Nr. 3c der

Neunten Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über das Genehmigungsverfahren - 9. BImSchV) in der Fassung vom 29. Mai 1992, BGBl. I S. 1001; zuletzt geändert durch Artikel 2 der Verordnung vom 11. November 2020 BGBl. I S. 2428

allein ist als reine Verordnungsnorm nicht ausreichend,

vgl. Czajka, in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 2, 9. BImSchV, Stand: 217. AL, April 2021, § 21 Rn. 13c.

Zunächst bestehen keine Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmungen. Diese sind insbesondere ausreichend begründet.

Auch für Auflagen gilt das Begründungserfordernis des § 10 Abs. 7 Satz 1 BImSchG i.V.m. § 21 Abs. 1 Nr. 5 der 9. BImSchV, da diese ebenfalls Bestandteil des Genehmigungsbescheides sind. Nach § 10 Abs. 7 Satz 1 BImSchG ist der Genehmigungsbescheid u.a. schriftlich zu begründen. Nach § 21 Abs. 1 Nr. 5 der 9. BImSchV muss der Genehmigungsbescheid aber eine Begründung enthalten, aus der die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben, und die Behandlung der Einwendungen hervorgehen sollen. Aufgrund ihres Charakters als selbständige, belastende Regelungen bedürfen grundsätzlich auch Auflagen einer Begründung,

vgl. VG Würzburg, Urteil vom 22. Januar 2013 - W 4 K 11.1137 -, juris Rn. 37 m.w.N.

Eine gesonderte Begründung einer jeden Auflage ist jedoch nicht in jedem Fall erforderlich. Sinn und Zweck der Begründungspflicht ist insbesondere, das Behördenhandeln gegenüber dem Betroffenen zu erklären. Damit bietet sie den Betroffenen die Möglichkeit, die Erfolgsaussichten der ihnen zustehenden Rechtsbehelfe sachgerecht zu überprüfen. Die Begründungspflicht zwingt die Behörde dazu, sich mit den tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Genehmigungserteilung sorgfältig zu befassen,

vgl. Czajka, in Feldhaus, a.a.O., 9. BImSchV, § 21 Rn. 14.

Gemessen an diesen Maßstäben liegt kein formeller Begründungsfehler vor. Aufgrund des vorhergehenden intensiven Austauschs über die konkrete Ausgestaltung der Überwachungspflichten betreffend den Boden und das Grundwasser war die Rechtsauffassung der Bezirksregierung Köln der Klägerin bekannt. Das Genehmigungsverfahren sowie bereits das vorangegangene Genehmigungsverfahren zur Erweiterung der Alphaminproduktion (13 K 7688/16) waren geprägt von der Diskussion um die Anforderungen an die wiederkehrende Überwachung von Boden und Grundwasser. Dabei standen die Beteiligten im Austausch und legten gegenseitig Vorschläge für die Formulierung der Nebenbestimmungen vor. Ebenso ist die Klägerin im Parallelverfahren 13 K 7688/16 bei der Erarbeitung der inzwischen vorliegenden Muster-Nebenbestimmungen beteiligt worden.

Es liegt auch kein formeller Fehler wegen der unterbliebenen Nennung einer Rechtsgrundlage für die Nebenbestimmungen in dem Genehmigungsbescheid vor. Denn nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 der 9. BImSchV muss der Genehmigungsbescheid die Angabe, dass eine Genehmigung, eine Teilgenehmigung oder eine Änderungsgenehmigung erteilt wird, und die Angabe der Rechtsgrundlage enthalten. Die Angabe der Rechtsgrundlage für die Änderungsgenehmigung enthält der Bescheid mit Nennung des § 16 BImSchG, der auf die Genehmigungsnorm des § 6 BImSchG Bezug nimmt.

Die Nebenbestimmung N 11 bis N 23 sind jedoch materiell rechtswidrig.

Es kann dahinstehen, ob die angefochtenen Nebenbestimmungen der Bestimmtheitsanforderung des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW genügen. Zweifel bestehen insbesondere hinsichtlich der Nebenbestimmung N 11, wonach „die Überwachung von Boden und Grundwasser anhand eines vom Betreiber binnen eines Jahres nach Inbetriebnahme der beantragten Änderung mit der Behörde abgestimmten Überwachungskonzeptes (erfolgt)“. Denn der im objektiven Erklärungswert der Auflage zum Ausdruck kommende behördliche Wille, die Vorlage eines Überwachungskonzeptes, ist einer unterschiedlichen subjektiven Bewertung zugänglich. Der Klägerin wird nicht deutlich, welches konkrete Tun von ihr erwartet wird. Denn nähere Ausführungen, wie ein solches auszusehen hat, enthält die Bestimmung nicht. Gleiches gilt für die Nebenbestimmungen N 16 und N 17. Es werden lediglich die Begriffe erheblicher und gefährlicher Mangel definiert. Wann ein erhebliches Abweichen vom festgelegten Überwachungskonzept vorliegt, wird hingegen nicht näher bestimmt. Dem Sachverständigen/ Sachkundigen wird kein Maßstab/ keine Prüfvorgaben genannt, anhand dessen er ein erhebliches Abweichen beurteilen könnte.

Dies kann jedoch im Ergebnis dahinstehen, da die Bezirksregierung Köln jedenfalls nicht frei von Ermessensfehlern die Voraussetzungen zur Aufnahme der angefochtenen Nebenbestimmungen angenommen hat.

Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG kann die Genehmigung unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 BImSchG genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung – hier Änderungsgenehmigung – zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer auf Grund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden, und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen. Eine Auflage kann insbesondere der immissionsschutzrechtlichen Vorsorgepflicht des § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG dienen. Danach sind die Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass zur Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen getroffen wird, insbesondere durch die dem Stand der Technik entsprechenden Maßnahmen.

Bei dem Vorhaben der Klägerin handelt es sich um eine genehmigungsbedürftige Anlage, nämlich um eine wesentliche Änderung der DSP2-Anlage zur Herstellung von Naphthalinsulfonsäure (Armstrongsäure), die gemäß § 16 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1, 3 BImSchG i.V.m. Ziff. 4.1.21 des Anhangs 1 der 4. BImSchV genehmigungsbedürftig ist. Es handelt sich zugleich um eine Anlage im Sinne der Industrieemissionsrichtlinie, in der mit relevanten gefährlichen Stoffen i.S.v. § 3 Abs. 10 BImSchG umgegangen wird.

Auf Rechtsfolgenseite hat die Behörde ermessensfehlerhaft gehandelt, § 114 Satz 1 VwGO. Dahinstehen kann, ob die Bezirksregierung Köln das ihr zustehende Auswahlermessen zwischen mehreren gleich belastenden Maßnahmen fehlerfrei ausgeübt hat. Denn jedenfalls hat sie ihr Entschließungsermessens nicht erkannt.

Dazu hat das Gericht mit Urteil vom heutigen Tage im Parallelverfahren 13 K 7688/16 ausgeführt:

„Zwar ist das Entschließungsermessen in der Regel im Rahmen des § 12 Abs. 1 BImSchG auf Null reduziert, wenn die Aufnahme einer Nebenbestimmung erforderlich ist, um die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen,

vgl. Mann, in Landmann/Rohmer, a.a.O., BImSchG, § 12 Rn. 157.

Zu der Prüfung, ob eine Nebenbestimmung erforderlich ist, ist die Genehmigungsbehörde jedoch grundsätzlich verpflichtet. Es bedarf einer einzelfallbezogenen Verhältnismäßigkeitsprüfung.

§ 12 Abs. 1 BImSchG formuliert, dass die Auflagen „erforderlich“ sein müssen. Auch bei den hier in Rede stehenden Auflagen, die der Vorsorge dienen, hat die Genehmigungsbehörde im Einzelfall zu prüfen, ob eine Aufnahme geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne ist,

vgl. Mann, in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 95. EL Mai 2021, BImSchG, § 12 Rn. 142.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass Vorsorgemaßnahmen nur insoweit geschuldet sind, als sie (risiko-)adäquat und angemessen sind, namentlich der (finanzielle) Aufwand einerseits und die günstigen Wirkungen andererseits in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG fordert nicht die Beseitigung jedes Risikos,

vgl. Dietlein, in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 95. EL Mai 2021, BImSchG, § 5 Rn. 195 ff. m.w.N; Jarass, BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 5 Rn. 60 f.

Für den Grundsatz der Risikoproportionalität gilt der Standard der „praktischen Vernunft“. Verbleibende Restrisiken sind danach hinzunehmen,

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Nichtannahmebeschluss vom 10. November 2009 - 1 BvR 1178/07 - juris; BVerwG, Urteil vom 23. Juli 2015 – 7 C 10.13 -, juris Rn. 24; Schmidt-Kötters, in BeckOK Umweltrecht, 59. Ed. Stand 1. Oktober 2019, BImSchG, § 5 Rn. 110, 112.

Diese Grundsätze hat die Bezirksregierung unberücksichtigt gelassen. Eine Prüfung des Ob der Erforderlichkeit resp. Verhältnismäßigkeit der Auflagen zur Überwachung des Bodens und Grundwassers mit Blick auf ein bestehendes Verschmutzungsrisiko hat die Bezirksregierung nicht vorgenommen.

Die Bezirksregierung sieht sich auf Grundlage von § 21 Abs. 2a Nr. 3 lit. c) der 9. BImSchV sowie von Art. 14 der Richtlinie 2010/75

des europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 über Industrieemissionen (integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung) (Industrieemissionsrichtlinie), Abl. L 334/17

zur Anordnung von Überwachungspflichten betreffend das Grundwasser und den Boden gebunden. Überwachungspflichten seien bereits aufzunehmen, wenn in der Anlage relevante gefährliche Stoffe verwendet werden, unabhängig eines Verschmutzungsrisikos im Einzelfall. Dem kann nicht gefolgt werden.

Eine unabhängig des Einzelfalls bestehende Pflicht zur Aufnahme von Überwachungspflichten zu Boden und Grundwasser ergibt sich weder aus § 21 Abs. 2a Nr. 3 lit. c) der 9. BImSchV noch aus Art. 14 der Richtlinie 2010/75. Vielmehr sind die Auflagen nur aufzunehmen, wenn dies erforderlich zum Schutz der Umwelt ist; wenn also Aufwand und Ertrag in einem angemessenen Verhältnis stehen. Für den zumindest denkbaren Fall, dass keine tatsächlichen Anhaltspunkte für die Möglichkeit der Boden- bzw. Grundwasserverschmutzung im Einzelfall bestünden, wäre eine solche Anordnung nicht erforderlich im Sinne des § 12 Abs. 1 BImSchG.

Zunächst ergibt sich eine Pflicht zur Aufnahme der Nebenbestimmungen zur wiederkehrenden Überwachung von Boden und Grundwasser bei dem Vorhandensein relevanter gefährlicher Stoffe nicht aus § 21 Abs. 2a Nr. 3 lit. c) der 9. BImSchV. Zwar „muss“ ausweislich des Wortlauts der Genehmigungsbescheid für Anlagen nach der Industrieemissions-Richtlinie Anforderungen an die Überwachung von Boden und Grundwasser hinsichtlich der in der Anlage verwendeten, erzeugten oder freigesetzten relevanten gefährlichen Stoffe, einschließlich der Zeiträume, in denen die Überwachung stattzufinden hat, enthalten. Anforderungen an die materielle Rechtmäßigkeit ergeben sich daraus jedoch nicht.

Denn der materiell-rechtlichen Umsetzung der Anforderung nach Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2010/75/EU dient § 12 BImSchG,

vgl. auch BRDrucks. 319/12, S. 149.

§ 21 Abs. 2a S. 1 Nr. 3 lit. c) der 9. BImSchV stellt lediglich sicher, dass der Genehmigungsbescheid formell (etwaige materiell zu erlassende Nebenbestimmungen) auch enthält. Zu der Frage, ob materiell-rechtlich eine Pflicht der Genehmigungsbehörde zur Anordnung von Überwachungspflichten von Boden und Grundwasser besteht, verhält sich die Norm hingegen nicht. Denn § 21 Abs. 2a der 9. BImSchV enthält lediglich formelle Anforderungen an den Bescheid. Die 9. BImSchV regelt nach ihrem Titel („Verordnung über das Genehmigungsverfahren – 9. BImSchV“) und ihrem Anwendungsbereich (nach § 1 Abs. 1 9. BImSchV richtet sich das Verfahren der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungserteilung nach dieser Verordnung) grundsätzlich Verfahrensfragen,

vgl. Dietlein, a.a.O., 9. BImSchV, § 1 Rn. 1.

Auch aus der Ausgestaltung des § 21 Abs. 2a S. 1 Nr. 3 lit. c) der 9. BImSchV als „Muss“- Vorschrift ergibt sich nicht, dass Regelungen materiell zwingend in den Genehmigungsbescheid aufzunehmen sind. Dies zeigt bereits ein Vergleich mit § 21 Abs. 1 Nr. 4 der 9. BImSchV, wonach der Genehmigungsbescheid die Nebenbestimmungen enthalten muss. Es sind jedoch unstreitig nicht in jedem Genehmigungsbescheid solche auch materiell nach § 12 BImSchG aufzunehmen. Gleiches gilt für den Ausgangszustandsbericht, der nicht für jede Anlage Voraussetzung ist, nach § 21 Abs. 1 Nr. 3 der 9. BImSchV aber ebenfalls zwingend aufzunehmen wäre.

Auch ausweislich der Begründung der Verordnung dient § 21 Abs. 2a der 9. BImSchV lediglich der verfahrensrechtlichen Ergänzung hinsichtlich des Inhalts des Genehmigungsbescheids,

vgl. BRDrucks. 319/12, S. 149.

Eine weitere materielle Verpflichtung ist der Vorschrift nicht zu entnehmen. Eine untergesetzliche Norm, auch wenn sie auf einer europarechtlichen Vorgabe beruht, kann eine gesetzliche Regelung wie den § 12 Abs. 1 BImSchG nicht außer Kraft setzen,

so Czajka, in a.a.O., 9. BImSchV, § 21 Rn. 12a.

Gemessen daran steht die Aufnahme der Überwachungsregelungen unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit.

Auch aus Art. 14 der Richtlinie 2010/75/EU ergibt sich keine Verpflichtung zur Aufnahme von Nebenbestimmungen zur Überwachung des Bodens und Grundwasser allein bei Vorhandensein relevanter gefährlicher Stoffe.

Nach Art. 14 Abs. 1 UAbs. 1 der Richtlinie 2010/75/EU sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass die Genehmigung alle Maßnahmen umfasst, die zur Erfüllung der in den Artikeln 11 und 18 genannten Genehmigungsvoraussetzungen notwendig sind. Art. 11 der Richtlinie 2010/75/EU enthält wiederum allgemeine Prinzipien der Grundpflichten der Betreiber. In Buchstabe a) ist das Vorsorgeprinzip geregelt. Die in Art. 14 Abs. 1 UAbs. 1 der Richtlinie 2010/75/EU genannten Maßnahmen zur Erfüllung der Betreiberpflichten umfassen nach Art. 14 Abs. 1 UAbs. 2 lit. e) der Richtlinie 2010/75/EU u. a. mindestens angemessene Anforderungen für die wiederkehrende Überwachung von Boden und Grundwasser auf die relevanten gefährlichen Stoffe, die wahrscheinlich vor Ort anzutreffen sind, unter Berücksichtigung möglicher Boden- und Grundwasserverschmutzungen auf dem Gelände der Anlage.

Nach Art. 14 Abs. 1 UAbs. 2 lit. e) der Richtlinie 2010/75/EU müssen die Anforderungen angemessen sein. Dies beinhaltet zugleich, dass die Erforderlichkeit zur Aufnahme der Maßnahmen zur wiederkehrenden Überwachung des Bodens und Grundwassers auf relevante gefährliche Stoffe nicht ohne Berücksichtigung eines Verschmutzungsrisikos zu beurteilen ist.

Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut. So sind „angemessene“ Überwachungsanforderungen „unter Berücksichtigung möglicher Boden- und Grundwasserverschmutzungen auf dem Gelände der Anlage“ aufzunehmen. Daraus folgt, dass bei einem Ausschluss der Möglichkeit einer Verschmutzung der Umweltmedien (gesonderte) Maßnahmen (neben etwaiger bereits bestehenden Pflichten u.a. nach der AwSV-Verordnung über Anlagen zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen vom 18. April 2017, BGBl. I 2017 S. 905 – ehemals VAwS NRW) zur wiederkehrenden Überwachung nicht erforderlich bzw. angemessen sind.

Bestätigt wird dieses Verständnis durch einen systematischen Vergleich. Gemäß des Art. 22 Abs. 2 der Richtlinie 2010/75/EU muss, wenn im Rahmen einer Tätigkeit relevante gefährliche Stoffe verwendet, erzeugt oder freigesetzt werden, der Betreiber mit Blick auf eine mögliche Verschmutzung des Bodens und Grundwassers auf dem Gelände der Anlage einen Bericht über den Ausgangszustand erstellen und diesen der zuständigen Behörde unterbreiten, bevor die Anlage in Betrieb genommen oder die Genehmigung für die Anlage erneuert wird, und zwar erstmals nach dem 7. Januar 2013.

Der Umsetzung dieser Norm in nationales Recht dient § 10 Abs. 1a BImSchG. Der Antragsteller, der beabsichtigt eine Anlage nach der Industrieemissions-Richtlinie zu betreiben, in der relevante gefährliche Stoffe verwendet, erzeugt oder freigesetzt werden, hat mit den Unterlagen nach Satz 1 einen Bericht über den Ausgangszustand vorzulegen, wenn und soweit eine Verschmutzung des Bodens oder des Grundwassers auf dem Anlagengrundstück durch die relevanten gefährlichen Stoffe möglich ist. Nach Satz 2 besteht die Möglichkeit einer Verschmutzung des Bodens oder des Grundwassers nicht, wenn auf Grund der tatsächlichen Umstände ein Eintrag ausgeschlossen werden kann. Hier geht der Gesetzgeber davon aus, dass ein Ausgangszustandsbericht nicht vorgelegt werden muss, wenn ein Eintrag nicht möglich ist und dementsprechend ausgeschlossen werden kann. Dass dies für die Überwachungspflichten aus Art. 14 Abs. 1 UAbs. 2 lit. e) der Richtlinie 2010/75/EU, der hinsichtlich der Möglichkeit der Verschmutzung eine identische Formulierung hat, nicht gelten sollte, ist nicht nachvollziehbar.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Pflicht zur Risikominderung und -vermeidung im Rahmen der Vorsorge. Diese dient zwar gerade auch dazu, selbst solche Risiken auszuräumen, die noch abstrakt, hypothetisch oder unsicher sind. Andererseits können dem Betreiber nicht unter Berufung auf die Vorsorgepflicht Maßnahmen auferlegt werden, die der Ausräumung solcher Gefahren dienen, für die keine realistischen tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich sind,

vgl. Dietlein, in Landmann/Rohmer, a.a.O., BImSchG, § 5 Rn. 146 m.w.N.

Auch der Sinn und Zweck der Richtlinie bzw. der Genehmigungsauflagen legen ein solches Verständnis nahe. Ausweislich des Erwägungsgrunds 23 der Richtlinie 2010/75/EU muss dafür gesorgt werden, dass der Betrieb einer Anlage nicht zu einer Verschlechterung der Qualität des Bodens oder des Grundwassers führt. Die Genehmigungsauflagen sollten daher angemessene Maßnahmen zur Vermeidung der Verschmutzung von Boden und Grundwasser und die regelmäßige Überwachung dieser Maßnahmen einschließen, damit ein unbeabsichtigtes Austreten oder Auslaufen sowie Vorfälle oder Unfälle während der Nutzung der Betriebseinrichtung und während der Lagerung vermieden werden. Darüber hinaus ist die Überwachung von Boden und Grundwasser hinsichtlich relevanter gefährlicher Stoffe erforderlich, um mögliche Verschmutzungen von Boden und Grundwasser frühzeitig feststellen und somit geeignete Abhilfemaßnahmen ergreifen zu können, bevor die Verschmutzung sich ausbreitet. Bereits hier ist von einer „möglichen“ Verschmutzung die Rede.

Ebenfalls streitet der Erwägungsgrund 12 der Richtlinie 2010/75/EU für ein solches Verständnis. Danach „sollte“ die Genehmigung darüber hinaus Emissionsgrenzwerte für Schadstoffe oder äquivalente Parameter bzw. äquivalente technische Maßnahmen, angemessene Vorschriften für den Boden- und Grundwasserschutz sowie Überwachungsvorschriften aufweisen. Auch dies statuiert keine unbedingte Verpflichtung zur Aufnahme. Selbst für den Fall, dass insoweit von einem „intendierten“ Ermessen auszugehen wäre, ist die Behörde dennoch im Einzelfall jedenfalls zu einer Prüfung verpflichtet, ob kein atypischer Fall vorliegt und eine Verschmutzung (nahezu) ausgeschlossen ist.

Dies hat die Bezirksregierung unberücksichtigt gelassen, wenn sie sich aufgrund des Wortlauts des § 21a Abs. 2a Nr. 3 lit. c) der 9. BImSchV zur Aufnahme von wiederkehrenden Überwachungspflichten bei Vorhandenseins relevanter gefährlicher Stoffe in jedem Fall verpflichtet sieht und lediglich bei Vorlage eines Überwachungskonzepts einen gewissen Spielraum annimmt.

Dabei verkennt das Gericht auch nicht, dass es um Betreiberpflichten im Rahmen der Vorsorge geht. Im Unterschied zur Gefahrenabwehr greift die Vorsorgepflicht nicht erst ein, wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass ein Schaden eintritt. Ausreichend ist ein abstraktes, hypothetisches oder auch unsicheres Besorgnispotential. Dies führt jedoch nicht dazu, dass eine Aufnahme von Überwachungspflichten in jedem Fall, sobald relevante gefährliche Stoffe in dem Betrieb vorhanden sind, erforderlich resp. angemessen ist. Denn dem Betreiber sind auch im Rahmen der Vorsorge keine Pflichten aufzuerlegen, wenn für Gefahren keine realistischen tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich sind und der Betreiber dies – vergleichbar wie bei dem Ausgangszustandsbericht – glaubhaft machen kann. Die Vorsorgepflicht dient nicht dazu, Schadenseintritte zu vermeiden, die vernünftigerweise auszuschließen sind. Dies widerspräche auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Nichts anderes gilt mit Blick auf die relevanten gefährlichen Stoffe, die in der Anlage verwendet werden. Sollte eine Verschmutzung technisch nicht möglich sein, besteht mangels Gefahrenpotentials nicht einmal eine abstrakte Gefahr, die eine Kontrolle der Wirksamkeit der zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen getroffenen Maßnahmen erforderlich machte.“

Diese grundsätzlichen Ausführungen gelten auch hier. Denn in der mündlichen Verhandlung hat die Bezirksregierung wie schon zuvor in ihrem Schriftsatz vom 30. Juni 2021 zuletzt deutlich gemacht, dass sie sich aufgrund der Ausgestaltung des § 21 Abs. 2a S. 1 Nr. 3 lit. c) der 9. BImSchV als „Muss“-Vorschrift verpflichtet sah und auch weiterhin verpflichtet sieht, zwingend Nebenbestimmungen zur Überwachung des Bodens und Grundwassers in den Genehmigungsbescheid aufzunehmen. Fühlt sich die Behörde jedoch bereits zur Anordnung dem Grunde nach gebunden, kann auch eine Ermessensausübung hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Überwachungsmaßnahmen – hier bis hin zu einer Aussetzung bei Vorlage eines Überwachungskonzeptes – nicht über die fehlerhafte Ausübung des Entschließungsermessens hinweghelfen.

Aus dem gleichen Grund ist auch der in N11 enthaltene Auflagenvorbehalt materiell rechtswidrig. Nach § 12 Abs. 2a BImSchG kann die Genehmigung mit Einverständnis des Antragstellers mit dem Vorbehalt nachträglicher Auflagen erteilt werden, soweit hierdurch hinreichend bestimmte, in der Genehmigung bereits allgemein festgelegte Anforderungen an die Errichtung oder den Betrieb der Anlage in einem Zeitpunkt nach Erteilung der Genehmigung näher festgelegt werden sollen. Dieser Auflagenvorbehalt wurde ebenfalls aufgrund der fehlerhaften Annahme, in jedem Fall zur Aufnahme von Bodenuntersuchungen verpflichtet zu sein, in den Genehmigungsbescheid aufgenommen.

Über den Hilfsantrag war wegen des Erfolgs des Hauptantrags nicht zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Die Berufung war zuzulassen; die Frage, ob zwingend bei Vorhandensein relevanter gefährlicher Stoffe Anforderungen für die wiederkehrende Überwachung von Boden und Grundwasser in den Genehmigungsbescheid einer IE-Anlage unabhängig einer Betrachtung des Verschmutzungsrisikos im Einzelfall aufzunehmen sind, hat grundsätzliche Bedeutung, § 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt; sie muss einen bestimmten Antrag und die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Berufungsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Ferner ergeht ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter der

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

15.000,00 EUR

festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.