Rechtsprechung / OVG NRW / 2011

OVG NRW Beschluss vom 21.01.2011 – 18 A 2513/10

ECLI:DE:OVGNRW:2011:0121.18A2513.10.00

VerwaltungsrechtNordrhein-WestfalenVerwaltungsrecht Nordrhein-WestfalenVolltext

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Tenor§

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Antragsverfahren auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe§

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I.

3Permalink zu Rn. 3recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_1

Der Kläger ist nigerianischer Staatsangehöriger. Er reiste am 28. Februar 2001 mit einem Visum zur Familienzusammenführung zu seiner Ehefrau, einer deutschen Staatsangehörigen, in das Bundesgebiet ein. Nachdem ihm zunächst befristete Aufenthaltserlaubnisse zum Zwecke der Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft erteilt worden waren, erhielt er am 4. Mai 2004 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AuslG. Bereits im September 2003 stellte die Ehefrau einen Antrag auf Ehescheidung. Die Ehe wurde im Mai 2006 geschieden. Im Scheidungsverfahren trug die Ehefrau vor, die eheliche Lebensgemeinschaft habe bereits seit September 2003 nicht mehr bestanden.

4Permalink zu Rn. 4recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_2

Mit inzwischen bestandskräftiger Ordnungsverfügung vom 19. September 2006 nahm die Beklagte die dem Kläger am 4. Mai 2004 erteilte unbefristete Aufenthaltserlaubnis mit Wirkung für die Vergangenheit zurück und erteilte dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 1 AufenthG.

5Permalink zu Rn. 5recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_3

Am 16. Februar 2008 verließ der Kläger das Bundesgebiet und reiste nach Nigeria. Am 4. Dezember 2008 kehrte er zurück. Mit Bescheid vom 1. April 2009 stellte die Beklagte fest, dass die dem Kläger erteilte Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 1 AufenthG kraft Gesetzes erloschen sei und drohte ihm die Abschiebung nach Nigeria an.

6Permalink zu Rn. 6recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_4

Die hiergegen gerichtete Klage blieb erfolglos. Mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung trägt der Kläger vor, seine Aufenthaltserlaubnis sei nicht nach § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erloschen. Der Aufenthalt in Nigeria habe sich krankheitsbedingt verlängert. Die Beklagte habe ihn nicht über die Folgen des Auslandsaufenthalts belehrt. Im Übrigen hätte er, wenn er mit einer in den EU-Mitgliedstaaten gewanderten deutschen Staatsangehörigen oder einer Bürgerin aus einem anderen EU-Mitgliedstaat verheiratet gewesen wäre, ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 FreizügG erworben. Ein solches wäre nach § 4a Abs. 7 FreizügG nur verloren gegangen, wenn er sich aus einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grund für mehr als zwei aufeinander folgende Jahre außerhalb des Bundesgebietes aufgehalten hätte. Die Ungleichbehandlung stelle eine unzulässige Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit dar.

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II.

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Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg.

9Permalink zu Rn. 9recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_5

Dahinstehen kann, ob - wovon die Beteiligten offensichtlich übereinstimmend ausgehen - der Kläger im Zeitpunkt seiner Ausreise nach Nigeria im Februar 2008 überhaupt noch im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis war. Dies ist zweifelhaft, weil ausweislich des Bescheides vom 19. September 2006 eine Gültigkeitsdauer für die nach Maßgabe des § 31 Abs. 1 AufenthG erteilte Aufenthaltserlaubnis nicht benannt wurde. Der gesetzlichen Regelung entsprechend dürfte im Zweifel lediglich von einer Geltungsdauer von einem Jahr ausgegangen werden. Eine anschließende Verlängerung hätte sich nach § 31 Abs. 4 Satz 2 AufenthG gerichtet. Dass dem Kläger nach einem Jahr aber weitere Aufenthaltserlaubnisse erteilt worden wären, ist jedenfalls den dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgängen nicht zu entnehmen.

10Permalink zu Rn. 10recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_6

Wird gleichwohl zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass dieser über eine gültige Aufenthaltserlaubnis verfügt hätte, weckt das Zulassungsvorbringen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Ausführungen des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), eine Aufenthaltserlaubnis sei wegen dessen Aufenthalts in Nigeria in der Zeit vom 16. Februar 2008 bis zum 4. Dezember 2008 nach § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG erloschen. Nach dieser Regelung erlischt ein Aufenthaltstitel, wenn der Ausländer ausgereist und nicht innerhalb von sechs Monaten oder einer von der Ausländerbehörde bestimmten längeren Frist wieder eingereist ist. Dabei kommt es nicht auf den Willensentschluss des Ausländers und den Grund für seinen Auslandsaufenthalt an. Nach Ablauf der Sechsmonatsfrist steht vielmehr unwiderleglich fest, dass der Ausländer aus einem seiner Natur nach nicht vorübergehenden Grund ausgereist und seine Aufenthaltserlaubnis damit erloschen ist.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2009 - 1 C 6.08 -, NVwZ 2009, 1162.

12Permalink zu Rn. 12recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_7

Anders als der Kläger meint, bietet der Sachverhalt keinen Anlass für eine Nachsichtgewährung auf der Grundlage von Treu und Glauben. Soweit eine solche zum Ausgleich besonderer Härten nach geringfügiger Fristüberschreitung oder in Fällen höherer Gewalt bei außergewöhnlichen Ereignissen, die nach den Umständen des Falles auch durch die äußerste dem Betroffenen zuzumutende Sorgfalt weder abgewehrt noch in ihren schädlichen Folgen verhindert werden könnten, bejaht wird,

13Permalink zu Rn. 13recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_8

vgl. BayVGH, Urteil vom 10. Januar 2007 - 24 BV 03.722 -, juris, und Beschluss vom 25. Februar 2004 - 10 ZB 03.187 -; VG Bremen, Urteil vom 30. November 2005 - 4 K 1013/05 -, InfAuslR 2006, 198,

14Permalink zu Rn. 14recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_9

liegen derartige Voraussetzungen hier jedenfalls nicht vor. Insoweit trägt der Kläger zwar vor, er sei in Nigeria wegen einer Erkrankung in der Zeit vom 23. August 2008 bis zum 28. November 2008 stationär behandelt worden. Dass ihm aber deshalb eine telefonische oder schriftliche Kontaktaufnahme mit der Ausländerbehörde unmöglich war, ist nicht ersichtlich. Zur Beantragung der Fristverlängerung hätte es – anders als der Kläger offensichtlich meint - einer persönlichen Vorsprache bei der Deutschen Botschaft nicht bedurft. Abgesehen davon war die 6-Monatsfrist am 23. August 2008 schon abgelaufen. Weshalb es ihm zuvor unmöglich gewesen sein könnte, eine Fristverlängerung zu beantragen, lässt der Zulassungsantrag nicht erkennen.

15Permalink zu Rn. 15recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_10

Ohne Erfolg macht der Kläger weiter eine Verletzung der der Beklagten obliegenden Beratungspflicht nach § 82 Abs. 3 AufenthG und einen daraus folgenden öffentlich- rechtlichen Wiederherstellungsanspruch geltend. Eine Verletzung der Beratungspflicht ist schon deshalb nicht anzunehmen, weil weder dem Zulassungsvorbringen noch den vorliegenden Verwaltungsvorgängen oder der Gerichtsakte zu entnehmen ist, dass der Kläger sich vor seiner Ausreise mit der Beklagten in Verbindung gesetzt und diese über die beabsichtigte Ausreise informiert hat. Fehlt es aber hieran, kann der Beklagten eine mangelnde Belehrung nicht vorgehalten werden, denn eine Ausländerbehörde ist auch unter Berücksichtigung des § 82 Abs. 3 AufenthG nicht gehalten, einen Ausländer über alle Eventualitäten seines Handelns im Vorfeld zu belehren.

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Aus § 4a Abs. 7 FreizügG kann der drittstaatsangehörige Kläger zu seinen Gunsten ebenfalls nichts herleiten.

17Permalink zu Rn. 17recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_11

Das FreizügG, das die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (Unionsbürgerrichtlinie) umsetzt, ist bereits seinem ausdrücklichen Wortlaut nach nicht anzuwenden. Nach seinem in § 1 FreizügG definierten Anwendungsbereich regelt es die Einreise und den Aufenthalt von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Union und ihrer Familienangehörigen. Entsprechend beschreibt die Unionsbürgerrichtlinie in ihrem Artikel 3 Abs. 1 den durch diese Richtlinie Berechtigten als Unionsbürger, der sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, begibt oder sich dort aufhält, sowie dessen Familienangehörige. Neben dem Wortlaut folgt aber auch aus der Zielsetzung der Richtlinie, Unionsbürgern die Freizügigkeit im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten zu erleichtern, dass die Richtlinie nicht im Verhältnis eines Unionsbürgers zu dem Mitgliedstaat gilt, dessen Staatsangehöriger er ist und in dem er sich seit jeher aufhält. Entsprechendes gilt für den Familienangehörigen, dessen Rechte vom Freizügigkeitsrecht des Unionsbürgers abgeleitet sind und dessen Verwirklichung sie dienen.

18Permalink zu Rn. 18recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_12

Vgl. Schlussantrag der Generalanwältin Kokott vom 25. November 2010 - Rs C-434/09 - im Verfahren Mc Carthy gegen Secretary of State for Home Department, Rdnr. 25, 30.

19Permalink zu Rn. 19recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_13

Erfolglos beruft sich der Kläger auf ein Verbot der Inländerdiskriminierung. Insoweit trägt er vor, wäre er mit einer in den EU-Mitgliedstaaten gewanderten deutschen Staatsangehörigen oder einer Bürgerin aus einem anderen EU-Mitgliedstaat verheiratet gewesen, hätte er ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG erworben. Ein solches wäre nach § 4 Abs. 7 FreizügG nur verloren gegangen, wenn er sich aus einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grund von mehr als zwei aufeinander folgenden Jahren außerhalb des Bundesgebietes aufgehalten hätte.

20Permalink zu Rn. 20recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_14

Anders als der Kläger meint, verstößt in Fällen der vorliegenden Art, in denen es an einem grenzüberschreitenden Bezug fehlt, der Ausschluss drittstaatsangehöriger Familienangehöriger eines deutschen Staatsangehörigen von aufenthaltsrechtlichen Vergünstigungen nach Gemeinschaftsrecht nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass der nationale Gesetzgeber nicht gehalten ist, europarechtliche Privilegierungen in das nationale Recht zu übernehmen. Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung liegt darin, dass das Gemeinschaftsrecht die Familienangehörigen von freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern privilegiert. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber den Familiennachzug zu deutschen Staatsangehörigen ebenso aber auch zu allen nicht freizügigkeits- oder assoziationsberechtigten Ausländern, mithin in der großen Mehrheit aller Fälle, aus Gründen der Einwanderungsbegrenzung auf das in Abwägung mit dem Schutzgebot von Ehe und Familie zulässige Ausmaß beschränkt, davon aber beim Nachzug zu Ausländern aus EU-Mitgliedstaaten wegen der Pflicht zur Umsetzung bindender EU-rechtlicher Vorgaben abweicht.

21Permalink zu Rn. 21recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_15

Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. September 2007 - 1 C 43.06 -, DVBl. 2008, 108; OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2008 - 18 B 191/08 -, AuAS 2008, 125; OVG Bremen, Beschluss vom 15. November 2010 - 1 B 156/10 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 21. Juni 2010 - 10 ZB 09.2959 -, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 3. Juli 2001 - 10 B 10646/01 -, InfAuslR 2001, 429; OVG Hamburg, Beschluss vom 3. August 1993  Bs VII 90/93 -, EZAR 022 Nr. 4 und Juris, VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 7. August 1995 - 13 S 329/95 -, NJW 1996, 72.

22Permalink zu Rn. 22recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_16

Die Versagung eines Aufenthaltsrechts verstößt zudem nicht gegen primärrechtliche gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen. Auch diese setzen einen - hier fehlenden -grenzüberschreitenden Bezug voraus.

23Permalink zu Rn. 23recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_17

Zur Begründung des Aufenthaltsrechts eines Drittstaatsangehörigen im Herkunftsland des mit ihm verheirateten Unionsbürgers kommen sowohl die Grundfreiheiten als auch der Unionsbürgerstatus (Art. 20 AEUV) und das damit verbundene Freizügigkeitsrecht (vgl. Art. 21 AEUV) in Betracht.

24Permalink zu Rn. 24recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_18

Auf der Basis der Grundfreiheiten ist ein Aufenthaltsrecht nach der Rechtsprechung des EuGH anerkannt, wenn der Unionsbürger, von dem sich das Aufenthaltsrecht des mit ihm verheirateten Drittstaatsangehörigen ableiten soll, nicht nur kurzfristig von seinen Rechten auf Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV, ex. Art. 39 EGV), Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV, ex. Art. 49 EGV) oder seiner Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV, ex. Art. 43 EGV) in einem anderen Mitgliedstaat Gebrauch gemacht hat.

25Permalink zu Rn. 25recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_19

Vgl. EuGH, Urteile vom 25.Juli 2008 - C 127/08 -, Metock, InfAuslR 2008, 377, Rdnr. 73; vom 11. Dezember 2007 - C-291/05 -, Eind, NVwZ 2008, 402, Rdnr. 45; vom 11. Juli 2002 - C-60/00 - Carpenter, DVBl. 2002, 1342, Rdnr. 46; vom 7. Juli 1992 - C-370/90 -, Singh, Slg. I, 1992, I – 4265, Rdnr. 25.

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Maßgebend hierfür ist - so der EuGH -,

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Eind, a.a.O, Rdnr. 35; Carpenter, a.a.O., Rdnr. 39; Singh, a.a.O, Rdnr. 19,

28Permalink zu Rn. 28recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_20

der Umstand, dass die Grundfreiheiten ihre volle Wirkung nicht entfalten könnten, wenn der Gemeinschaftsbürger von ihrer Ausübung durch Hindernisse abgehalten werden könnte, die in seinem Herkunftsland für die Einreise und den Aufenthalt des Ehegatten bestünden.

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Insoweit entspricht es aber auch ständiger Rechtsprechung des EuGH,

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vgl. Metock, a.a.O, Rdnr. 77; 9; Carpenter, a.a.O., Rndr. 28,

31Permalink zu Rn. 31recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_21

dass die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit und die zur Durchführung dieser Bestimmungen erlassenen Maßnahmen nicht auf Tätigkeiten anwendbar sind, die keine Berührung mit irgendeinem der Sachverhalte aufweisen, auf die das Gemeinschaftsrecht abstellt, und die mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen. Dabei kann dahinstehen, inwieweit der grenzüberschreitende Bezug stets eine körperliche Grenzüberschreitung voraussetzt.

32Permalink zu Rn. 32recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_22

Vgl. hierzu Schlussantrag der Generalanwältin Eleanor Sharpston vom 30. September 2010 im Verfahren Gerado Ruiz Zambrano gegen Office national d’emploi (ONEM) C- 34/09 -, Rdnr. 86 ff.

33Permalink zu Rn. 33recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_23

Einen grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkt machen auch die primärrechtlichen Regelungen zur Unionsbürgerschaft in den Art. 18 ff. AEUV nicht entbehrlich, denn die Unionsbürgerschaft - so der EuGH -

34Permalink zu Rn. 34recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_24

Urteile vom 22. Mai 2008, C-499/06 -, Nerkowska, Slg. 2008, I-3993, Rdnr. 25 und vom 2. Oktober 2003 C-148/02, Garcia Avello, Slg. 2003, I11613, Rdnr. 26,

35Permalink zu Rn. 35recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_25

bezweckt nicht, den sachlichen Anwendungsbereich des Unionsrechts auf rein interne Sachverhalte auszudehnen. Aus der Unionsbürgerschaft ist dementsprechend nach bisheriger ständiger Rechtsprechung des EuGH ein Verbot der Inländerdiskriminierung nicht herzuleiten.

36Permalink zu Rn. 36recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_26

So Schlussantrag der Generalanwältin Kokott vom 25. November 2010 im Verfahren Mc Carthy gegen Secretary of State for Home Department - Rs C-434/09 -, Rdnr. 41.

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Unerheblich ist, ob und inwieweit der EuGH dem Vorschlag der Generalanwältin Sharpston in ihrem Schlussantrag,

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vgl. a.a.O, Rdnr. 144 ff.,

39Permalink zu Rn. 39recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_27

Folge leisten wird, ohne dass es auf ein Gebrauchmachen von der Freizügigkeit ankäme, Art. 18 AEUV dahingehend auszulegen, dass er einer umgekehrten Diskriminierung entgegensteht, "die durch ein Ineinandergreifen von Art. 21 AEUV und nationalem Recht verursacht wird, wenn sie eine Verletzung der im Unionsrecht anerkannten Grundrechte beinhaltet und wenn nach nationalem Recht kein mindestens gleichwertiger Schutz zur Verfügung steht".

40Permalink zu Rn. 40recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_28

Dass die von der Generalanwältin benannten Voraussetzungen vorliegen könnten, ist dem Zulassungsvorbringen nicht zu entnehmen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass das nationale Recht dem Kläger während der Dauer seines Status als Ehegatte einer deutschen Staatsangehörigen (§ 3 Abs. 2 FreizügG/Art. 2 Nr. 2 Unionsbürgerrichtlinie) keinen entsprechenden Schutz zur Verfügung gestellt hat. Weshalb die Versagung eines (Dauer-) Aufenthaltsrechts an den drittstaatsangehörigen Kläger nach der rechtskräftigen Scheidung noch eine Diskriminierung seiner nicht mobilen Ehefrau als Unionsbürgerin darstellen und deshalb die Anerkennung eines Aufenthaltsrechts für den Kläger gebieten könnte, zeigt der Zulassungsantrag nicht auf.

41Permalink zu Rn. 41recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_29

Erfolglos bleibt der Zulassungsantrag aber auch deshalb, weil es an einer hinreichenden Darlegung fehlt, dass der Kläger, wäre er mit einer gewanderten deutschen Staatsangehörigen verheiratet gewesen, ein Daueraufenthaltsrecht erworben hätte.

42Permalink zu Rn. 42recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_30

Nach § 4a FreizügG erwirbt der Familienangehörige eines Unionsbürgers unabhängig von dem weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG das Recht auf Einreise und Aufenthalt (Daueraufenthaltsrecht), wenn er sich seit fünf Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Wegen der Anknüpfung des Aufenthaltsrechts an die Rechtsstellung des Unionsbürgers spricht Vieles dafür, dass nicht jeder fünfjährige rechtmäßige Aufenthalt, sondern nur der fünfjährige rechtmäßige Aufenthalt als Familienangehöriger eines Unionsbürgers genügt. Dies dürfte bereits aus Art. 16 Abs. 2 Unionsbürgerrichtlinie folgen, der verlangt, dass Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates haben, sich rechtmäßig fünf Jahre lang "ununterbrochen mit dem Unionsbürger im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben" (have legally resided with the Union citizen in the host Member State/qui ont séjourné légalement pendant une période ininterrompue de cinq ans avec le citoyen de l'Union dans l'État membre d'accueil). Daraus könnte - ebenso wie aus den Ausnahmeregelungen des Art. 17 Abs. 3 und 4 Unionsbürgerrichtline - abgeleitet werden, dass drittstaatsangehörige Familienangehörige, die sich auf Grund eines anderen nationalrechtlich geregelten Aufenthaltszwecks in Deutschland aufgehalten haben, grundsätzlich kein Daueraufenthaltsrecht zustehen soll.

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Vgl. Hailbronner, AuslR, Stand Oktober 2007, § 4a FreizügG, Rdnr. 6.

44Permalink zu Rn. 44recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_31

Entsprechendes dürfte Art. 7 Abs. 2 Unionsbürgerrichtlinie bestätigen. Danach besteht ein Aufenthaltsrecht für Familienangehörige, die den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen. Dies setzt zwar nicht zwingend eine häusliche, wohl aber eine familiäre Lebensgemeinschaft voraus. Das Aufenthaltsrecht des Familienangehörigen ist demgemäß kein originäres Recht des Familienangehörigen, sondern lediglich ein vom Unionsbürger abgeleitetes, das dazu dient, diesem die Ausübung seiner unionsrechtlichen Freizügigkeit zu ermöglichen.

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Vgl. Eind, a.a.O., Rdnr. 23.

46Permalink zu Rn. 46recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_32

Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls nicht naheliegend, dass der Familienangehörige das Daueraufenthaltsrecht bereits dann erwirbt, wenn er sich allein nach Maßgabe nationaler Bestimmungen zu anderen Zwecken rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat.

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Vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Juli 2010  1 C 14.09 -, juris.

48Permalink zu Rn. 48recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_33

Vorliegend war der Aufenthalt des Klägers zwar seit der im Februar 2001 mit dem Visum zum Ehegattennachzug erfolgten Einreise in das Bundesgebiet rechtmäßig. Aufgrund der mit Bescheid vom 19. September 2006 rückwirkend erfolgten Rücknahme seiner ihm am 4. Mai 2004 erteilten unbefristeten Aufenthaltserlaubnis und der ihm gleichzeitig erteilten eheunabhängigen Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AufenthG hielt er sich – jedenfalls in der Rückschau – ab Mai 2004 aber nicht mehr als Familienangehöriger seiner Ehefrau im Bundesgebiet auf. Ob dieser Aufenthalt und die formale, bis zur Ehescheidung andauernde Stellung des Klägers als Familienangehöriger nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/Art. 2 Abs. 2 a der Unionsbürgerrichtlinie den Anforderungen des § 4a Abs. 1 FreizügG/Art. 16 Abs. 2 Unionsbürgerrichtlinie genügen, ist zweifelhaft.

49Permalink zu Rn. 49recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_34

Unabhängig hiervon ist auch fraglich, ob der Kläger die zeitlichen Voraussetzungen für den Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts erfüllt, denn die ehemalige Ehefrau des Klägers hatte im Scheidungsverfahren – vom Kläger unwidersprochen – erklärt, dieser sei am 24. September 2002 nach Spanien gefahren, um "Geschäften" nachzugehen. In Spanien sei er inhaftiert worden. Erst am 17. August 2003 sei er wieder bei ihr erschienen. Da die Scheidung aber bereits im Mai 2006 erfolgte, hätte er sich – sollte dies zutreffen - jedenfalls bei Ablauf der Fünf-Jahresfrist nicht mehr als Familienangehöriger im Bundesgebiet aufgehalten.

50Permalink zu Rn. 50recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_35

Aus den obigen Ausführungen folgt, dass sich der Kläger mit Erfolg nicht auf das Vorliegen besonderer rechtlicher oder tatsächlicher Schwierigkeiten der Rechtssache berufen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten liegen grundsätzlich nicht vor, wenn - wie hier - im Hinblick auf die insoweit vorgetragenen Gründe ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung verneint worden sind, weil die Richtigkeit der Entscheidung bereits im Zulassungsverfahren festgestellt werden kann.

51Permalink zu Rn. 51recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_36

Auch der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht. Die vom Kläger für grundsätzlich klärungsbedürftig gehaltenen Fragen,

52Permalink zu Rn. 52recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_37

ob Art 21 AEUV mit der Unionsbürgerschaft ein eigenständiges Aufenthaltsrecht konstituiert, das vom Freizügigkeitsrecht unabhängig ist, so dass sich auch Angehörige eines Mitgliedsstaates, die von ihrer Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht haben, darauf berufen können und ihre (ehemaligen) Familienangehörigen die aus den aufenthaltsrechtlichen EU-Richtlinen abgeleiteten Rechte geltend machen können,

53Permalink zu Rn. 53recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_38

ob die unterschiedliche Behandlung von grenzüberschreitenden und nicht grenzüberstreitenden Sachverhalten ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 21 Abs. 2 AEUV darstellt,

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und

55Permalink zu Rn. 55recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2011-01-21/18-a-2513-10#rd_39

ob § 51 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG gegen Art. 18, 21 AEUV verstößt, in dem drittstaatsangehörige (ehemalige) Familienangehörige von deutschen Staatsangehörigen, die von ihrem Freizügigkeitsrecht keinen Gebrauch gemacht haben, ihr Aufenthaltsrecht bereits bei Trennung vom Familienangehörigen bzw. nach Ablauf von sechs Monaten nach einer Ausreise verlieren, während drittstaatsangehörige (ehemalige) Familienangehörige von gewanderten Deutschen oder anderen EU-Bürgen ihre Aufenthaltsrecht erst nach Scheidung bzw. nach Entstehen eines Daueraufenthaltsrechts erst nach Ablauf von zwei Jahren nach Ausreise verlieren,

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stellen sich vorliegend nicht bzw. sind – wie oben ausgeführt - geklärt.

57

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig.