Rechtsprechung / KG / 2019

KG Beschluss vom 17.05.2019 – 18 UF 32/19

ECLI:DE:KG:2019:0517.18UF32.19.00

FamilienrechtBerlinFamilienrecht BerlinVolltext

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Orientierungssatz

1. Unverhältnismäßig ist regelmäßig die Bestellung eines Ergänzungspflegers zur Vertretung des Kindes in Kindschaftssachen, weil die Interessen des Kindes in Verfahren durch einen Verfahrensbeistand wahrgenommen werden. Dies gilt auch, wenn ein alleinsorgeberechtigtes Elternteil zur Vertretung des Kindes einen Rechtsanwalt bestellt, keinen Kontakt des Verfahrensbeistands mit dem Kind zulässt und das Verfahren gezielt verzögert.

2. Gegen den Willen der sorgeberechtigten Eltern kann der Verfahrensbeistand seinen Zugang zu den Kindern nicht durchsetzen. Eine solche Durchsetzung wäre nur durch einen Teilentzug des elterlichen Aufenthaltsbestimmungsrechts möglich. Ein Teilentzug ist unverhältnismäßig, solange nicht zuvor die Durchführung einer gegebenenfalls mit Zwangsmitteln durchzusetzenden gerichtlichen Anhörung des Kindes in Anwesenheit des Verfahrensbeistands gescheitert ist.

3. Sorgerechtliche Maßnahmen sind auch dann in Betracht zu ziehen, wenn die Eltern den Zugang des gerichtlich bestellten Sachverständigen zu den Kindern verhindern.

Verfahrensgang

vorgehend AG Tempelhof-Kreuzberg, 5. Februar 2019, 171 F 262/19

Tenor§

Auf die Beschwerde der Mutter wird der Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 05. Februar 2019 – 171 F 262/19 – aufgehoben.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Mutter wird für das Beschwerdeverfahren Verfahrenskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt S... beigeordnet.

Der Beschwerdewert wird auf 3.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe§

I.

1Permalink zu Rn. 1recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_1

Die Mutter richtet sich mit ihrer Beschwerde gegen den durch Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 05. Februar 2019 - 171 F 262/19 - erfolgten Entzug des Vertretungsrechts für ihre Kinder in den gerichtlichen Sorge- und Umgangsverfahren und die damit verbundene Anordnung einer Ergänzungspflegschaft.

2

Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

3Permalink zu Rn. 3recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_2

Das Amtsgericht hat seinen Beschluss damit begründet, dass der von der Mutter mit der Vertretung der Kinder beauftragte Rechtsanwalt H... die Kindesinteressen nicht angemessen vertrete und die Verfahrensbeiständin seitens der Mutter keinen Kontakt zu den Kindern erhalte. Damit habe die Mutter eine angemessene Vertretung der Kindesinteressen faktisch unmöglich gemacht. Die Übertragung der verfahrensrechtlichen Vertretung auf einen Ergänzungspfleger sei geboten, um die Anhörung der Kinder und die Möglichkeit der Einholung eines psychologischen Sachverständigengutachtens sicherzustellen.

4Permalink zu Rn. 4recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_3

Gegen den ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 11. Februar 2019 zugestellten Beschluss hat die Mutter am 01. März 2019 Beschwerde eingelegt. Sie hat ihr Rechtsmittel damit begründet, dass kein erheblicher Interessengegensatz vorliege und sie durch ihr Verhalten das Kindeswohl nicht gefährde. Ihre Ablehnung der Zusammenarbeit mit dem Verfahrensbeistand korrespondiere mit dessen Angebot an das Kammergericht, sich entpflichten zu lassen (Schreiben v. 20. Mai 2016 im Verfahren ...). Im Sorgerechtsverfahren (...) sei der Verfahrensbeistand sogar erst bestellt worden, nachdem Rechtsanwalt H... bei dem Familiengericht seine Vertretungsanzeige eingereicht habe. Das Familiengericht hätte einen Austausch der Person des Verfahrensbeistands erwägen müssen. Der Beschluss des Amtsgerichts beachte nicht das Gebot der Verhältnismäßigkeit von Eingriffen in das elterliche Sorgerecht.

5Permalink zu Rn. 5recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_4

Der Vater hat beantragt, die Beschwerde der Mutter zurückzuweisen. Der Beschluss sei zu Recht ergangen, das Rechtsmittel diene nur der Verzögerung jeglichen Umgangs des Vaters mit den Kindern.

6Permalink zu Rn. 6recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_5

Das Jugendamt hat in seiner Stellungnahme vom 08. April 2019 mitgeteilt, den Eingriff in die elterliche Sorge der Mutter für angemessen zu halten, da die Mutter dem Verfahrensbeistand den Zugang zu den Kindern verweigere und die familiengerichtlichen Entscheidungen in der Vergangenheit nicht gegriffen hätten.

II.

7

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Mutter ist begründet.

8Permalink zu Rn. 8recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_6

Die Vertretung des Kindes als Muss-Beteiligten in kindschaftsrechtlichen Verfahren unterliegt grundsätzlich der unbeschränkten elterlichen Sorge. Insbesondere sind die Eltern nicht grundsätzlich nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3,1795 BGB von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen und bedarf es folglich regelmäßig keiner Bestellung eines Ergänzungspflegers (vgl. BGH, Beschluss vom 27.6.2018, XII ZB 46/18, juris Rn. 10).

9Permalink zu Rn. 9recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_7

1. Gemäß § 1796, 1629 Abs. 2, S. 3 BGB kann den Eltern die Vertretungsmacht im Einzelfall nur entzogen werden, wenn zwischen ihnen und dem Kind ein erheblicher Interessengegensatz in der Weise vorliegt, dass ein Interesse nur auf Kosten des anderen durchgesetzt werden kann.

10Permalink zu Rn. 10recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_8

a) Es kann hier jedoch dahingestellt bleiben, ob ein Interessengegensatz zwischen der Mutter und ihren Kindern vorliegt. Denn selbst wenn ein solcher ohne weiteres festgestellt werden könnte, würde dies allein noch nicht die Entziehung des Vertretungsrechts der Mutter für ihre Kinder in den Umgangs- bzw. Sorgerechtsverfahren rechtfertigen. Den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine wirksame Vertretung der Kindesinteressen bei Vorliegen eines erheblichen Gegensatzes zwischen den Interessen des Vertreters und des Vertretenen in Kindschaftsverfahren hat der Gesetzgeber durch das Institut des Verfahrensbeistands Genüge getan (vgl. BGH, a.a.O, Rn. 11 f.; Beschluss vom 7.9.2011, XII ZB 12/11 juris Rn. 20; Hamdan in Herberger/Martinek, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 1629, Rn. 53).

11Permalink zu Rn. 11recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_9

Der Gesetzgeber hat in § 158 Abs. 2 Nr. 2 FamFG genau für den Fall, dass das Interesse des Kindes zu dem seines gesetzlichen Vertreters in erheblichem Gegensatz steht, die Bestellung eines Verfahrensbeistands vorgesehen, dessen originäre Aufgabe es ist, bei einem Interessenwiderspruch zwischen Eltern und Kind die Interessen des Kindes zu vertreten. Diese Vorschrift wäre weitgehend überflüssig, wenn in allen Fällen eines Interessengegensatzes bereits die Vertretung durch einen Ergänzungspfleger zu erfolgen hätte (BGH, a.a.O., Beschluss vom 7.9.2011, XII ZB 12/11 juris Rn. 23).

12Permalink zu Rn. 12recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_10

Aufgrund der gesetzlichen Möglichkeit, als Vertreter der Interessen des Kindes einen Verfahrensbeistand zu bestellen, wäre selbst bei Vorliegen von erheblichen Interessengegensätzen die Bestellung eines Ergänzungspflegers im Regelfall unverhältnismäßig, da dies anders als die Bestellung eines Verfahrensbeistandes einen Eingriff in das Sorgerecht des sorgeberechtigten Elternteils voraussetzt und somit im Hinblick auf das verfassungsmäßige Gebot des geringstmöglichen Eingriffs regelmäßig übermäßig und damit rechtswidrig wäre (BGH, Beschluss vom 7. September 2011, XII ZB 12/11, juris Rn. 18). Daher scheidet im Regelfall die Bestellung eines Ergänzungspflegers aus, wenn ein Verfahrensbeistand die Interessen des Kindes wahrzunehmen in der Lage ist.

13Permalink zu Rn. 13recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_11

§ 1796 BGB ist im Zusammenhang mit Kindschaftsverfahren daher dahin zu verstehen, dass eine Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis dann nicht angeordnet werden darf, wenn durch die Bestellung eines Verfahrensbeistands bereits auf andere Weise für eine wirksame Interessenvertretung des Kindes Sorge getragen werden kann. Dies ist in Verfahren, welche die Person des Kindes betreffen, wegen des Rechtsinstituts des Verfahrensbeistands regelmäßig der Fall (BGH, Beschluss vom 7.9.2011,a.a.O., Rn. 29).

14Permalink zu Rn. 14recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_12

b) Dies gilt auch in einem Umgangsverfahren, in dem der sorgeberechtigte Elternteil durch sein Verhalten im Verfahren als gesetzlicher Vertreter der Kinder gezielt eine Verfahrensverzögerung verursacht.

15Permalink zu Rn. 15recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_13

Zwar wird eine das Vertretungsrecht des Sorgeberechtigten ausschließende Interessenkollision nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3,1796 BGB im Rahmen eines Verfahrens gemäß § 1686 a BGB für möglich erachtet. Dies jedoch nicht im Zusammenhang mit der eigentlichen Umgangsregelung gemäß § 1686 a Abs. 1 Nr. 1 BGB, sondern mit der gemäß § 167 a Abs. 2 FamFG im Rahmen eines Verfahrens nach § 1686 a BGB möglichen inzidenten Vaterschaftsfeststellung (vgl. Hennemann in MüKo-BGB, 7. Aufl. 2017, § 1686 a, Rn. 40 unter Bezugnahme auf Hammer, FamRB 2013 298 (301)).

16Permalink zu Rn. 16recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_14

c) Dem Amtsgericht ist allerdings beizupflichten, dass der Verfahrensbeistand seine Aufgaben dann nicht wahrnehmen kann, wenn Eltern ihm den Kontakt zu den Kindern verwehren. Dies ist hier der Fall. Die Mutter verweigert dem Verfahrensbeistand jeglichen Zugang zu den Kindern. Ihr gesamtes Verhalten in den kindschaftsrechtlichen Verfahren deutet darauf hin, dass die Mutter anstrebt, die Interessen der Kinder allein durch Personen wahrnehmen und gegenüber dem Gericht vertreten zu lassen, die von der Mutter ausgewählt wurden und in ihrem Sinne agieren. Damit zeigt die Mutter, dass sie die Bedeutung eines Verfahrensbeistandes für ihre Kinder in den kindschaftsrechtlichen Verfahren verkennt.

17Permalink zu Rn. 17recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_15

Die Tatsache, dass die Mutter dem Verfahrensbeistand den Kontakt zu den Kindern verweigert und damit die vom Gesetzgeber vorgesehene Interessenvertretung der Kinder durch den Verfahrensbeistand hier tatsächlich nicht gegeben ist, rechtfertigt jedoch nicht, ihr das Vertretungsrecht für die Kinder zu entziehen.

18Permalink zu Rn. 18recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_16

aa) Zwar können die Gründe, die die Mutter vorträgt, um ihre Ablehnung eines Zugangs des Verfahrensbeistandes zu den Kindern zu begründen, nicht überzeugen. Weder hat der Verfahrensbeistand den Willen der Kinder unzutreffend ermittelt, noch war es seine Aufgabe, sich in die dem Umgangspfleger obliegende Kontaktanbahnung einzuschalten oder Umgangskontakte zu begleiten (vgl. im einzelnen Senatsbeschluss vom 08. Juli 2016 – 18 UF 73/16 -, dort S.10). Dass der Verfahrensbeistand prüft, ob der geäußerte Wille auch dem Interesse der Kinder entspricht, gehört zu seinen Hauptaufgaben. Soweit sich die Mutter in ihrer Beschwerdebegründung darauf stützt, dass der Verfahrensbeistand selbst bereits mit Schreiben vom 20. Mai 2016 ... das Auswechseln des Verfahrensbeistands in das Ermessen des Gerichts gestellt hat, ist darauf hinzuweisen, dass damit seitens des Verfahrensbeistands lediglich der gesetzlichen Regelung des § 158 Abs. 5 FamFG entsprochen wurde, da eine doppelte Bestellung für den Fall, dass eine angemessene Interessenvertretung der Kinder durch den von der Mutter beauftragten Rechtsanwalt seitens des Gerichts bzw. Senats bejaht würde, nicht in Betracht kommt.

19Permalink zu Rn. 19recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_17

bb) Auch kann der Verfahrensbeistand nicht anstelle des Sorgeberechtigten anordnen, dass er Zugang zu dem verfahrensbetroffenen Kind bekommt, damit er es sehen, sich einen unmittelbaren Eindruck von ihm verschaffen und es befragen kann (vgl. KG, Beschluss vom 31. Oktober 2006, 25 WF 132/06, juris Rn. 8; Bauer in Salgo, Verfahrensbeistandschaft, 3. Aufl., Rn. 293).

20Permalink zu Rn. 20recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_18

Mangels Rechtsgrundlage kann selbst das Gericht keine verfahrensleitende Verfügung erlassen, die die Sorgeberechtigte dazu anhält, das Kind dem Verfahrensbeistand zuzuführen bzw. die Kontaktaufnahme des Verfahrensbeistands zum Kind zu dulden (vgl. Keidel/Engelhardt, FamFG, 19. Aufl., § 158 Rn. 25). Dies kann im Ergebnis dazu führen, dass sich der persönliche Kontakt zum Kind auf die Teilnahme an der gerichtlichen Anhörung beschränken kann (vgl. Bauer, a.a.O., OLG Brandenburg (zum Verfahrenspfleger), Beschluss vom 9. Dezember 1999,10 WF 238/99, juris Rn. 3).

21Permalink zu Rn. 21recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_19

cc) Der Eingriff in das Sorgerecht muss jedoch geeignet sein, um den Kontakt des Kindes zum Verfahrensbeistand bzw. seinem Ergänzungspfleger als Interessenvertreter sicherzustellen. Es ist nicht ersichtlich, wie hier der vom Amtsgericht bestellte Ergänzungspfleger die Kontaktaufnahme mit den Kindern ohne Zustimmung der Mutter allein auf der Grundlage der auf ihn übertragenen Vertretungsbefugnis in den beiden Kindschaftsverfahren bewerkstelligen soll. Tatsächlich ist dem Verfahrenspfleger nach seiner Bestellung durch das Amtsgericht ein Kontakt mit den Kindern von der Mutter verweigert worden.

22Permalink zu Rn. 22recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_20

Der Mutter müsste daher, um den Zugang zu den Kindern sicherzustellen, auch insoweit das Aufenthaltsbestimmungsrecht und unter Umständen das Recht zur Bestimmung des persönlichen Umgangs entzogen werden (vgl. KG a.a.O., Rn. 8).

23Permalink zu Rn. 23recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_21

Der Sorgerechtsentzug könnte zwar durch den Senat entsprechend ausgeweitet werden, da in Kindschaftssachen das Verschlechterungsverbot nicht gilt (vgl. BGH, Beschluss v. 06.07.2016, XII ZB 47/15, juris Rn. 52). Für einen teilweisen Entzug der elterlichen Sorge spricht hier, dass die Entscheidung der Mutter, die Kinder im Verfahren zu isolieren und ihnen keine Möglichkeit zu geben, über ihre Bedürfnisse und Wünsche mit einer Person sprechen zu können, ohne dass die Mutter oder ein von ihr ausgewählter und beauftragter Vertreter anwesend sind, eine erhebliche Gefährdung des Kindeswohls verursacht. Dies gilt auch dann, wenn die Mutter gegenüber dem Gericht den tatsächlichen Willen der Kinder zutreffend dargestellt hat. Denn unabhängig davon, was dem von den Kindern tatsächlich geäußerten Willen entspricht, haben die Kinder ein Recht darauf, dass ihre Interessen gegenüber dem Familiengericht von einer Person wahrgenommen werden, die neutral und unabhängig allein im Sinne der Kinder handelt. Nur so kann sichergestellt werden, dass die übrigen Verfahrensbeteiligten den Willen der Kinder nicht von vornherein als manipuliert oder sogar als verfälscht wiedergegeben unberücksichtigt lassen wollen. Insoweit ist das Verhalten der Mutter in sich widersprüchlich. Sie rechtfertigt ihre Entscheidungen damit, dem tatsächlichen Willen der Kinder im Verfahren Geltung verschaffen zu wollen, verhindert im Ergebnis jedoch, dass die Kinder Gelegenheit bekommen, ihren tatsächlichen Willen in geeigneter Weise in das Verfahren einbringen zu können.

24Permalink zu Rn. 24recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_22

Ein Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts zur Sicherstellung des Zugangs des Verfahrensbeistands zu den Kindern ist zur Zeit jedoch noch nicht verhältnismäßig. Zunächst wäre vor diesem weitreichenden Eingriff in das Elternrecht der Mutter zu klären, ob der persönliche Kontakt des Verfahrensbeistands zu den Kindern im Rahmen einer Anhörung der Kinder durch den Familienrichter in Anwesenheit des Verfahrensbeistands auskömmlich ist, um diesem zu ermöglichen, das Interesse der Kinder festzustellen. In diesem Fall wäre der Sorgerechtsentzug zur Wahrung der Interessen der Kinder nicht erforderlich. Sollte dies jedoch nicht der Fall sein, kommt ein teilweiser Sorgerechtsentzug zur Bestimmung des Aufenthalts der Kinder zur Sicherstellung eines Gesprächs der Kinder mit dem Verfahrensbeistand in Betracht.

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2. Der Entzug der Vertretungsbefugnis der Mutter ist auch nicht gerechtfertigt, um die Anhörung der Kinder durch das Gericht sicherzustellen.

26Permalink zu Rn. 26recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_23

Die Mutter hat sich zwar in dem Verfahren vor dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg zum Geschäftszeichen ... geweigert, die Kinder durch die Rechtspflegerin anhören zu lassen. Es ist auch zutreffend, dass die Anhörung der Kinder sowohl im Umgangsverfahren als auch im Sorgerechtsverfahren grundsätzlich gemäß § 159 Abs. 1 FamFG geboten ist, soweit nicht aus schwerwiegenden Gründen hiervon abzusehen ist (§ 159 Abs. 3 FamFG). Das Amtsgericht hat daher bei einer Fortsetzung der Verweigerungshaltung der Mutter Maßnahmen zu ergreifen, um die Anhörung der Kinder im Rahmen der Grenzen des § 159 Abs. 3 FamFG durch das Familiengericht zu ermöglichen.

27Permalink zu Rn. 27recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_24

Der Entzug der Vertretungsbefugnis ist jedoch nicht geeignet, um die Anhörung der Kinder sicherzustellen, da hierdurch der Ergänzungspfleger nicht die Befugnisse erhält, die erforderlich sind, um die Anhörung der Kinder im Familiengericht sicherzustellen (s.o.). Der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts durch den Senat wäre zwar zur Erreichung des Ziels geeignet, wäre jedoch zur Zeit noch unverhältnismäßig. Die Mutter ist zunächst durch dem Gericht zur Verfügung stehende, weniger stark in ihre Rechte eingreifende Maßnahmen zur Einhaltung ihrer Mitwirkungspflichten gem. § 27 FamFG anzuhalten.

28Permalink zu Rn. 28recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_25

Weigert sich der sorgeberechtigte Elternteil, das Kind zur Anhörung zu bringen, so ist die Mitwirkung gem. §§ 159, 35 FamFG durch die Anordnung eines Zwangsgelds bzw. von Zwangshaft zu erzwingen (vgl. Stockmann in Rahm/Künkel, Handbuch Familien- und Verfahrensrecht, 78. Lieferung, 10.2018, § 159 FamFG, Rn 357 Hammer in Prütting/Helms, FamFG, 4. Aufl. 2018, Rn. 17).

29Permalink zu Rn. 29recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_26

Erst wenn auch diese Maßnahmen nicht dazu führen, dass die Mutter die Kinder zur Anhörung im Umgangs- bzw. Sorgerechtsverfahren mitbringt, kommen weitergehende Eingriffe in Betracht. Entsprechendes gilt, wenn die Mutter sich in sonstigen Kindschaftssachen weigert, die Kinder zur Anhörung zu bringen, obgleich keine Gründe gem. § 159 Abs. 3 FamFG ihrer Anhörung entgegen stehen. Sollte die Mutter jedoch wider Erwarten tatsächlich trotz der gerichtlichen Anordnung von Maßnahmen gem. § 35 FamFG eine Anhörung der Kinder verhindern wollen, wird der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts durch das Familiengericht ernsthaft zu prüfen sein.

30Permalink zu Rn. 30recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_27

3. Schließlich ist der Entzug des Vertretungsrechts der Mutter für ihre Kinder auch nicht gerechtfertigt, um die Durchführung einer Beweisaufnahme in Form der Einholung eines Sachverständigengutachtens sicherzustellen.

31Permalink zu Rn. 31recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_28

Für die Begutachtung eines Kindes ist zwar die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich. Die Zustimmung kann nicht durch den Verfahrensbeistand, wohl aber durch den mit der Vertretungsbefugnis ausgestatteten Ergänzungspfleger ersetzt werden. Der Teilentzug der elterlichen Sorge und die Bestellung eines Ergänzungspflegers sind dennoch nicht gerechtfertigt, um weitere Ermittlungen in Form der Einholung eines psychologischen Sachverständigengutachtens zu ermöglichen.

32Permalink zu Rn. 32recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_29

a) Zum einen ist noch kein dahingehender Beweisbeschluss gefasst worden. Entsprechend ist noch nicht bekannt, ob die Mutter die Kinder dem Sachverständigen vorstellen wird. Die bisherige Blockadehaltung der Mutter lässt zwar befürchten, dass die Mutter eine Begutachtung der Kinder zumindest nicht unterstützen wird. Allein sicherstellen zu wollen, dass für den Fall, dass die Mutter sich zukünftig bezüglich des Sachverständigen verhält wie bisher in Bezug auf den Verfahrensbeistand, stellt jedoch eine unzulässige Vorratsentscheidung dar (vgl. BVerfG, Beschluss v. 28.08.2014, 1 BvR 1822/14, juris Rn. 39).

33Permalink zu Rn. 33recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_30

Hinzu kommt, dass die Zustimmung nach § 1666 Abs. 3 Nr. 5 BGB ersetzt werden kann, wenn gewichtige Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung vorliegen. Fehlt es allein an der Zustimmung zur Begutachtung, genügt es, diese zu ersetzen und nicht die Vertretungsbefugnis für die Verfahren insgesamt zu entziehen.

34Permalink zu Rn. 34recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_31

b) Verweigert die Mutter dem Sachverständigen den tatsächlichen Zugang zu den Kindern, ist die Übertragung des Vertretungsrechts auf einen Ergänzungspfleger im Verfahren wiederum kein geeignetes Mittel, um Abhilfe zu schaffen. Es ist jedoch möglich, dem sorgeberechtigten Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht zur Durchführung der Begutachtung gemäß § 1666 BGB zu entziehen (vgl. OLG Rostock OLG Report 2007, 235 ff ; OLG Rostock, Beschluss v. 30.06.2011, 10 UF 126/11, Rn. 10; Staudinger/Bienwald, BGB, 2017, § 1909, Rn. 43). Auch insoweit wird das Familiengericht für den Fall, dass die Mutter selbst nach Ersetzung der Zustimmung zur Begutachtung weiterhin die Durchführung der Begutachtung der Kinder praktisch verhindert, einen Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts ernsthaft zu erwägen haben.

35Permalink zu Rn. 35recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_32

4. Der Entzug der Vertretungsbefugnis ist hier schließlich auch nicht geboten, um dem Ergänzungspfleger zu ermöglichen, als Vertreter der Kinder das durch ihre Mutter Herrn Rechtsanwalt H... erteilte Mandat zu kündigen.

36Permalink zu Rn. 36recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_33

Das Amtsgericht weist zutreffend darauf hin, dass trotz Bestellung eines Verfahrensbeistandes die wirksame Vertretung der Interessen des Kindes ausnahmsweise dann nicht gewährleistet ist, wenn in dem jeweiligen Verfahren die dem Verfahrensbeistand nach § 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG verschlossene gesetzliche Vertretung des Kindes notwendig wird (BGH, a.a.O., Rn. 13). Eine gesetzliche Vertretung der Kinder ist erforderlich, um ein für die Kinder erteiltes Mandat beendigen zu können.

37Permalink zu Rn. 37recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_34

aa) Bei einem nicht vom Gericht bestellten Interessenvertreter des Kindes besteht die Gefahr, dass er bei Beauftragung durch einen Elternteil nicht zu allererst das Kindeswohl, sondern als parteilicher Vertreter seines Auftraggebers dessen Willen im Blick hat. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 8. Juli 2016 (...) festgestellt, dass sich Herr Rechtsanwalt H... bei der Wahrnehmung der Interessen der Kinder an den Interessen der Mutter orientiert, da er den aus der hochkonflikthaften Elternbeziehung für die Kinder resultierende Loyalitätskonflikt unberücksichtigt lässt, den Vortrag des Kollegen, der die Interessen der Mutter vertritt, übernommen hat und sich hinsichtlich der Willensbildung der Kinder auf die Weigerung des Vaters, einen angemessenen Unterhalt zu zahlen, bezieht, so dass insgesamt festzustellen war, dass der von der Mutter als Vertreter der Kinder beauftragte Rechtsanwalt bei der Wahrnehmung seiner Aufgabe die Interessen der Kinder nicht angemessen im Sinne einer unabhängigen Wahrnehmung ihrer Interessen vertritt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Senatsbeschluss vom 8. Juli 2016 Bezug genommen ( s. dort Seite 7 f.). Der Senat hat durch die Beschlüsse vom 24. Juli 2018 (...) festgestellt, dass auch für das neue Umgangsverfahren bzw. das Sorgerechtsverfahren eine interessengerechte Vertretung der Kinder durch Herrn Rechtsanwalt H... nicht sichergestellt ist.

38Permalink zu Rn. 38recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_35

bb) Ein teilweiser Entzug des Sorgerechts der Mutter, um das Mandat zu kündigen, ist jedoch nicht erforderlich, um die Interessenvertretung der Kinder zu sichern. Die Interessenvertretung der Kinder in einem Kindschaftsverfahren erfolgt - wie oben ausgeführt - durch die Bestellung eines Verfahrensbeistands. Dem steht eine Fortdauer des Mandats für Rechtsanwalt H... nicht entgegen.

39Permalink zu Rn. 39recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_36

Ist bereits ein Verfahrensbeistand bestellt, führt eine spätere Mandatierung des Rechtsanwalts H... nicht zu einer Aufhebung der Bestellung des Verfahrensbeistands gemäß § 158 Abs. 5 FamFG, da die Kinder selbst noch nicht das 14. Lebensjahr erreicht haben und aufgrund der Mandatierung durch den sorgeberechtigten Elternteil eine angemessene Interessenvertretung nicht zu erwarten ist (siehe im Einzelnen Senatsbeschluss vom 8. Juli 2016,18 UF 73/16).

40Permalink zu Rn. 40recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_37

Doch selbst wenn die Mandatierung eines Rechtsanwalts durch den Sorgeberechtigten erfolgt, bevor das Gericht einen Verfahrensbeistand bestellt hat, hat die Bestellung eines Verfahrensbeistands nicht zu unterbleiben, da auch in dieser Konstellation die Gefahr besteht, dass der sorgeberechtigte Elternteil durch seine Weisungsbefugnis Einfluss auf die Vertretung des Kindes durch den Rechtsanwalt nehmen könnte (BGH, Beschluss vom 27.6.2018, XII ZB 46/18, juris Rn. 15; Staudinger/Dürbeck, BGB, 2019, § 1684 Rn. 411). Insoweit ist auch unerheblich, ob der Verfahrensbeistand im Sorgerechtsverfahren vor oder nach Eingang der Vertretungsanzeige von Rechtsanwalt H... bestellt worden ist.

41Permalink zu Rn. 41recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_38

cc) Auch um den Zugang der Kinder zum Verfahrensbeistand zu sichern, wäre die Kündigung des Mandats kein geeignetes Mittel. Es ist nicht ersichtlich, warum die Mutter nach Kündigung des Mandats ihre Haltung hinsichtlich der Kontaktverweigerung zum Verfahrensbeistand ändern sollte.

42Permalink zu Rn. 42recht.nulegal.eu/rechtsprechung/kg/2019-05-17/18-uf-32-19#rd_39

5. Auf den Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten der Mutter vom 15.05.2019 war nichts zu veranlassen. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung hat sich durch die Hauptsachenentscheidung vom heutigen Tag erledigt.

III.

43

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG.

44

Die Festsetzung des Verfahrenswerts folgt aus § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.