KG Urteil vom 13.06.2017 – 21 U 24/15

I.

Das Versäumnisurteil vom 17. Januar 2017 wird aufgehoben.

II.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts vom 2. Februar 2015 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 44.547,84 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 44.547,84 € seit dem 3. Juli 2013 sowie aus weiteren 3.260,60 € vom 3. Juli 2013 bis zum 30. Juni 2014 zu zahlen.

2.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III.

Die Berufung der Klägerin im Übrigen und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

IV.

Die Klägerin hat die durch ihre Säumnis im Termin am 17. Januar 2017 veranlassten Kosten zu tragen. Im Übrigen hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits über beide Instanzen zu 1/3 zu tragen, die Beklagte zu 2/3.

V.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

VI.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Beklagte beabsichtigte, auf dem Grundstück K..., ... Berlin einen Fachmarkt zu errichten. Die Klägerin ist ein Bauunternehmen. Am 18. Oktober 2012 unterbreitete sie der Beklagten ein Angebot für das Gewerk Beton- und Stahlbetonarbeiten (Anlagen K 1 und K 3). Am 1. November 2012 erteilte die Klägerin der Beklagten auf dieser Grundlage den Auftrag (Anlage K 5).

Die Klägerin hatte unter anderem eine Elementtreppe einzubauen (Position 41 des Auftrags, vgl. Anlage B 1). Nachdem sie bereits mit den Arbeiten begonnen hatte, stellte sie in diesem Zusammenhang am 20. November 2012 eine Nachtragsforderung an die Beklagte (Anlage B 2) und forderte die Beklagte auf, ihr bis zum 27. November 2012 eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB in Höhe von 78.791,31 € zu leisten (Anlage B 8). Noch am selben Tag wies die Beklagte diesen Nachtrag zurück (Anlage B 3) und forderte die Klägerin auf, bis spätestens zum 22. November 2012 einen verbindlichen Termin für die Treppenmontage zu benennen (Anlage B 4). Nachdem dies nicht bis zum 23. November 2012 geschehen war, erklärte die Beklagte, der Klägerin den Auftrag hinsichtlich der Treppenmontage (Position 41) gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B zu kündigen (Anlage K 9). Mit Schreiben vom 29. November 2011 wies die Beklagte die Forderung der Klägerin nach einer Sicherheitsleistung zurück (Anlage K 6). Mit Schreiben vom 6. Dezember 2012 erklärte die Klägerin die Kündigung des Vertrages gemäß § 648 a BGB.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf die Vergütung gemäß § 648 a Abs. 5 BGB in Anspruch.

Vor dem Landgericht hat die Klägerin beantragt,

die Beklagte zur Zahlung von 67.380,96 € nebst Zinsen und weiteren vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten an sie zu verurteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bestreitet den Klageanspruch der Höhe nach und erklärt die Aufrechnung mit diversen Gegenforderungen.

Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme mit Urteil vom 2. Februar 2015 zur Zahlung von 36.911,42 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat den Anspruch der Klägerin aus § 648 a Abs. 5 BGB im Grundsatz für gegeben angesehen, einzelne Positionen aber nicht oder nicht in voller Höhe zuerkannt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens, dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und der Begründung des Landgerichts wird auf das Urteil vom 2. Februar 2015 verwiesen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Beklagte zur Zahlung weiterer 15.157,98 € nebst Zinsen seit dem 3. Juli 2013 verurteilt wird.

Die Beklagte hat zunächst beantragt,

das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Klage vollständig abgewiesen wird.

Zudem haben beide Parteien zunächst die

Zurückweisung der Berufung der jeweiligen Gegenpartei

beantragt.

Im Termin vor dem Senat am 17. Januar 2017 ist für die Klägerin niemand erschienen. Auf Antrag der Beklagten hat der Senat mit Versäumnisurteil vom 17. Januar 2017 das Urteil des Landgerichts dahin geändert, dass die Klage abgewiesen wird, und die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Gegen dieses Versäumnisurteil hat die Klägerin Einspruch eingelegt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

das Versäumnisurteil aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 52.069 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. Juli 2013 und aus weiteren 3.260,60 € vom 3. Juli 2013 bis zum 30. Juni 2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

II.

1.

Durch den rechtzeitigen Einspruch der Klägerin ist der Rechtsstreit in die Lage vor der Säumnis zurückversetzt (§§ 539 Abs. 3, 342 ZPO).

2.

Auf die zulässige Berufung der Klägerin ist das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 44.547,84 € zuzüglich Zinsen verurteilt wird. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

a)

Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch aus § 648 a Abs. 5 BGB besteht in dieser Höhe. Es ist unerheblich, dass die Klägerin ihre Berufung allein mit der Abweisung der Vergütung für den Nachtrag 1 gemäß der Rechnung über die Vergütung für die erbrachten Leistungen (Vergütung EL, Anlage K 12) begründet hat, das Urteil des Landgerichts aber insoweit zutreffend ist (vgl. unten c) bb) (2)). Die Klageforderung ist ein einheitlicher Streitgegenstand. Indem die Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts teilweise Berufung eingelegt und diese in zulässiger Form begründet hat, ist der Senat berechtigt und verpflichtet, das gesamte Parteivorbringen zu diesem Streitgegenstand innerhalb der betragsmäßigen Grenzen des Berufungsantrags zu würdigen. Wenn und soweit sich dabei ergibt, dass die Berufung der Klägerin aus einem anderen als dem von ihr in der Berufungsbegründung angeführten Grund Erfolg haben muss, ist ihr stattzugeben.

Das ist hier teilweise der Fall, denn die Klägerin hat gegen die Beklagte aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben einen Zahlungsanspruch von insgesamt 44.547,84 € gemäß § 648 a Abs. 5 BGB, die Klageforderung übersteigt also den vom Landgericht zuerkannten Betrag.

b)

Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass die Klägerin ihren Bauvertrag mit der Beklagten wirksam gemäß § 648 a Abs. 5 S. 1 BGB gekündigt hat.

aa)

Mit Schreiben vom 20. November 2012 (Anlage B 8) hat die Klägerin der Beklagten gemäß § 648 a BGB eine Frist bis zum 27. November 2012 zur Besicherung ihres Werklohnanspruchs gesetzt. Die Beklagte hat der Klägerin daraufhin keine Sicherheit geleistet. Somit war die Klägerin jedenfalls am 6. Dezember 2012 berechtigt, den Vertrag mit der Beklagten gemäß § 648 a Abs. 5 S. 1 BGB zu kündigen, wie mit ihrem Schreiben von diesem Tag geschehen (Anlage K 7). Zwar dürfte die von ihr bis zum 27. November gesetzte Frist mit einer knappen Woche zu kurz bemessen gewesen sein, dies hat aber lediglich die Folge, dass eine angemessene Frist in Gang gesetzt worden ist, die jedenfalls im Zeitpunkt der Kündigung am 6. Dezember abgelaufen war, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass die Beklagte mit Schreiben vom 29. November 2012 in Abrede gestellt hatte, überhaupt eine Sicherheit zu schulden (Anlage K 6). Dass die Höhe der von der Klägerin verlangten Sicherheit mit 78.791,31 € (vgl. Anlage B 8) möglicherweise zu hoch war, ist ebenfalls unschädlich, solange die Beklagte keine Sicherheit in der geschuldeten Höhe angeboten hat, was nicht geschehen ist.

bb)

Die Kündigungserklärung ist der Beklagten zugegangen, indem die Klägerin sie an den Zeugen E... übermittelt hat, der von der Beklagten zumindest als Empfangsbote beauftragt war. Es kann insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden (Urteil des Landgerichts, S. 8).

cc)

Die Kündigung der Klägerin gemäß § 648 a Abs. 5 BGB ist nicht deshalb unwirksam, weil ihr die Beklagte schon zuvor gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B den Auftrag entzogen hätte.

Zwar geht eine Kündigung des Unternehmers aus § 648 a Abs. 5 BGB in der Tat ins Leere, wenn der Auftraggeber im Zeitpunkt der Kündigung den Vertrag bereits seinerseits wirksam aus wichtigem Grund gekündigt hat oder zu einer solchen Kündigung jedenfalls berechtigt gewesen ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.9.2016, VII ZR 298/14). In einem solchen Fall steht dem Unternehmer im Ergebnis der aus § 648 a Abs. 5 BGB resultierende Anspruch auf Vergütung seiner nicht erbrachten Leistungen nicht zu. Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben. Insbesondere hat die Beklagte den Vertrag nicht - auch nicht teilweise - durch ihr Schreiben vom 23. November 2012 (Anlage K 9) wirksam gekündigt.

(1)

Die Unwirksamkeit der Vertragsbeendigung durch die Beklagte folgt allerdings nicht zwingend aus dem Umstand, dass die Beklagte ihre Kündigung vom 23. November 2012 aus wichtigem Grund auf die Position 41 des Vertrages beschränkt hätte. Es mag sein, dass die Beschränkung der Kündigung auf diese Position des Vertrages unwirksam ist, da sie keinen abgeschlossenen Vertragsteil im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B darstellt, wie die Klägerin und das Landgericht meinen (vgl. Urteil des Landgerichts, S. 16). Je nach Auslegung der Kündigungserklärung im konkreten Einzelfall folgt aus einem solchen Befund aber nicht zwingend die Unwirksamkeit der Kündigung als solcher. Möglicherweise ist sie dahin auszulegen, dass lediglich ihre Beschränkung auf einen Leistungsteil unwirksam ist. Dann wäre sie als Gesamtkündigung des Vertrages zu verstehen.

(2)

Ob ein solcher Fall hier gegeben ist, kann aber offenbleiben. Denn die Kündigung der Beklagten ist sowohl als Teil- wie auch als mögliche Gesamtkündigung jedenfalls deshalb unwirksam, weil es an einem Kündigungsgrund für die Beklagte fehlte.

(a)

Die Beklagte stützt ihre Kündigung zum Einen darauf, dass ihr die Klägerin keinen verbindlichen Termin für die Montage der umstrittenen Treppe genannt hatte (Anlage K 9). Die Frist hierzu hatte die Beklagte der Klägerin aber erst mit Schreiben vom 20. November 2012 gesetzt (Anlage B 4). Damit ist sie zu knapp bemessen, um bereits am 23. November 2012 einen wichtigen Kündigungsgrund herzugeben. Nach Einschätzung des Senats muss einem Unternehmer in einer solchen Situation eine Frist von im Zweifel mindestens einer Woche gesetzt werden. Bei besonderer Eilbedürftigkeit kann aufgrund der aus dem Bauvertrag resultierenden Pflicht zur gegenseitigen Kooperation im Einzelfall auch eine kürzere Frist zulässig sein. Dies muss aber näher dargelegt werden, was hier unterblieben ist, auch nachdem der Senat die Parteien auf diesen Punkt hingewiesen hat (Terminsprotokoll vom 17. Januar 2017, S. 2).

(b)

Die Auftragsentziehung lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Klägerin die Ausführung der Treppenmontage von einer vorherigen Beauftragung eines Nachtrags über rund 10.000,- € abhängig gemacht hätte (Anlage B 2). Zwar ist in der Tat nicht erkennbar, dass der Klägerin ein Anspruch auf diese Nachtragsvergütung zugestanden hätte, vielmehr hätte sie den für den Einbau der Treppe erforderlichen Aufwand einschließlich der Kosten des erforderlichen Autokrans im Zweifel von Anfang an einkalkulieren müssen. Wenn ein Unternehmer die Fortsetzung der vertraglich geschuldeten Arbeiten - und sei es auch nur partiell - davon abhängig macht, dass der Besteller ihm eine zusätzliche Vergütung zusagt, dann verstößt damit gegen seine Vorleistungspflicht aus dem Werkvertrag, aufgrund derer er allein aufgrund von Meinungsverschiedenheiten über die Vergütungshöhe nicht zur Einstellung seiner Leistungen berechtigt ist. Solange sich der Besteller nicht objektiv in Verzug mit der Zahlung fälliger Abschlagszahlungen befindet (die natürlich auch für umstrittene Nachträge entstehen können), gilt nach Abschluss eines Bauvertrags der Grundsatz, wonach Vertragsdurchführung Vorrang vor Preisgewissheit hat (vgl. § 18 Abs. 5 VOB/B).

Ein solche Pflichtverletzung des Unternehmers kann je nach den Umständen des Einzelfalls für den Besteller einen wichtigen Grund zur Kündigung des Vertrages abgeben, selbst wenn der Unternehmer tatsächlich Anspruch auf die Nachtragsvergütung haben sollte, erst recht aber, wenn ihm kein solcher Anspruch zusteht wie vermutlich im vorliegenden Fall.

(c)

Entscheidend ist aber, dass die Klägerin der Beklagten zwar das Nachtragsangebot übersandt und seine Beauftragung erbeten, die Vertragsdurchführung hiervon aber nicht abhängig gemacht hat. Vielmehr schrieb sie am 21. November 2012 lediglich:

“Wenn der zweite Nachtrag nicht anerkannt wird, können die Treppen morgen nicht eingebaut werden” (Anlage B 5, kursiv durch den Senat).

Auch wenn diese Mitteilung der Klägerin nicht völlig unbedenklich sein mag, ist die Leistung damit lediglich für den Folgetag in Abrede gestellt, nicht aber generell. Deshalb reicht die Äußerung für eine Auftragsentziehung durch die Beklagte nicht aus - weder für den Vertrag insgesamt, noch beschränkt auf einen Vertragsteil, sofern dies hier überhaupt möglich gewesen wäre.

c)

Die Klägerin hat somit einen Anspruch gegen die Beklagte auf Vergütung ihrer erbrachten Leistungen (im Folgenden: Vergütung EL) sowie auf Vergütung ihrer nicht erbrachten Leistungen, abzüglich ihrer ersparten Aufwendungen und ihres anderweitigen Erwerbs (im Folgenden: Vergütung NEL), § 648 a Abs. 5 S. 2 BGB. Diese Vergütungsanspruch hat sich auf insgesamt 50.837,89 € belaufen.

aa)

Die Vergütung EL beträgt insgesamt 5.747,41 € (ohne Umsatzsteuer gemäß § 13 b UStG).

Ausgangspunkt der Ermittlung für diesen Vergütungsteil ist die Rechnung 1305050 (Anlage K 12).

Hinsichtlich der einzelnen Positionen gilt:

(1) Hauptvertragsleistungen Positionen 00.00

(a) Position 1

Insoweit hat das Landgericht mit überzeugender Begründung, auf die verwiesen wird (Urteil des Landgerichts, S. 12) 903,40 € (netto) zugesprochen, was einer Menge von 114,5 m² entspricht. Hiergegen wendet sich keine Partei in der Berufungsinstanz. Der Senat schließt sich der Entscheidung des Landgerichts an.

(b) Position 15

Der an dieser Stelle geltend gemachte Betrag von 653,09 € (netto) ist unstreitig (vgl. Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 19. Januar 2015, S. 2) und also entsprechend in die Abrechnung einzustellen. Die Annahme des Landgerichts, die Klägerin mache diesen Betrag nicht mehr geltend (Urteil des Landgerichts, S. 13), ist unrichtig, da Teilzahlungen des Bestellers nicht auf einzelne Positionen, sondern nur auf Gesamtvergütung aus dem Vertrag zu verrechnen sind.

(c) Position 17

Für diese Position steht der Klägerin nicht die volle insoweit geltend gemachte Vergütung, sondern nur ein Betrag von 630,55 € (netto) zu. Den diesem Betrag entsprechende Menge von 4,103 m³ hat die Beklagte zugestanden (Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 19. Januar 2015, S. 2). Die darüber hinaus gehenden in Rechnung gestellten Massen werden von der Klägerin nicht nachvollziehbar dargelegt. Sie bezieht sich insoweit nur auf Lieferscheine ihrer Lieferanten, denen aber nicht das Aufmaß des Volumens entnommen werden kann, dass die Klägerin tatsächlich auf dem Baugrundstück erbracht haben will. Das Landgericht hat den gesamten unter dieser Position in Rechnung gestellten Betrag zugesprochen, wobei das Urteil insoweit etwas missverständlich ist, weil das Landgericht davon ausgeht, die Teilzahlung führe zur Tilgung des zugestandenen Umfangs und diese Tilgung wiederum dazu, dass die Klägerin die Position nicht mehr geltend mache. Dies ist unrichtig, weil Teilzahlungen - wie bereits erwähnt - nicht auf einzelne Positionen zu verrechnen sind und deshalb insoweit keine Tilgungswirkung entfallen können. In dieser Vorfrage für die Ermittlung der Klageforderung ist die Entscheidung des Landgerichts also abzuändern.

(d) Position 18

Insoweit hat das Landgericht mit überzeugender Begründung, auf die verwiesen wird (Urteil des Landgerichts, S. 10) 168,11 € (netto) zugesprochen, was einer Menge von 1,02 m³ entspricht. Hiergegen wendet sich keine Partei in der Berufungsinstanz. Der Senat schließt sich der Entscheidung des Landgerichts an. Soweit nunmehr die Beklagtenvertreterin unrichtig davon ausgeht, diese Position sei durch die Teilzahlung getilgt (Berufungsbegründung der Beklagtenvertreterin, S. 6), ist dies nicht zutreffend. Der zugestandene Betrag ist in die Gesamtabrechnung einzustellen, sodann ist die Gesamtvergütung mit den geleisteten Zahlungen zu saldieren.

(e) Position 19

Hier steht der Klägerin ein Betrag von 973,- € (netto) zu. Zwar hat sie die in Rechnung gestellten Mengen insgesamt nicht nachvollziehbar dargelegt, die Beklagte hat diesen Teilbetrag aber zugestanden (vgl. Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 19. Januar 2015, S. 2). Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist dieser Ansatz in die Schlussrechnung einzustellen. Ein weiterer Betrag steht der Klägerin mangels ausreichender Darlegung nicht zu. Insoweit kann auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden (Urteil des Landgerichts, S. 13).

(f) Position 21

Diese Position hat die Klägerin nicht erbracht. Sie kann insoweit folglich keine Vergütung EL geltend machen. Es wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen (Urteil des Landgerichts, S. 13 f).

(g) Position 22

Diese Position hat die Klägerin unstreitig nicht vollständig erbracht (vgl. Urteil des Landgerichts, S. 11). Ihr steht deshalb insoweit keine Vergütung EL zu (wohl aber Vergütung NEL, vgl. unten bb) (2) (c)).

(h) Position 27

Hierfür steht der Klägerin keine Vergütung EL zu. Es gelten die Ausführungen zur Position 21 entsprechend.

(i) Position 30

Hierfür steht der Klägerin keine Vergütung EL zu. Es gelten die Ausführungen zur Position 21 entsprechend.

(j) Position 36

Insoweit steht der Klägerin keine Vergütung zu, da sie nicht bewiesen hat, dass die Beklagte diese Eventualposition in Auftrag gegeben hat. Es wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen (Urteil des Landgerichts, S. 15), die für die Berufungsinstanz bindend sind (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

(k) Position 38

Hierfür steht der Klägerin eine Vergütung von 1.135,36 € (netto) zu, die der von der Beklagten zugestandenen Menge entspricht (Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 19. Januar 2015, S. 2). Dass sie eine darüber hinaus gehende Menge erbracht hat, hat sie nicht im Einzelnen dargelegt bzw. unter Beweis gestellt. Es kann auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden (Urteil des Landgerichts, S. 11), die in der Berufungsinstanz nicht angegriffen worden sind.

(l) Position 39

Hierfür steht der Klägerin unstreitig der geltend gemachte Betrag von 1.014,21 € (netto) zu.

(m) Position 40

Hierfür steht der Klägerin unstreitig der geltend gemachte Betrag von 269,69 € (netto) zu.

(2) 1. Nachtrag - Positionen 00.01

(a) Position 1

Insoweit hat die Klägerin keinen Vergütungsanspruch verdient, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat. Zum einen ist der mit der Nachtragsposition geltend gemachte Einheitspreis von 52,53 € / m³ nicht berechtigt. Die Klägerin hat diese Leistung als Position 14 des Auftrags zu einem Einheitspreis von 34,55 € / m³ angeboten (vgl. Anlage B 1). Dass die angeblich um 0,35 m vergrößerte Aushubtiefe - die Richtigkeit dieses Vortrags unterstellt - die erwünschte Preiserhöhung um über 50 % rechtfertigt, wird von der Klägerin nicht näher dargelegt. Dass die Position 14 des Auftrags nur den Aushub im Bereich der Rampe 3 betrifft, wie die Klägerin in der Berufungsbegründung meint (Schriftsatz des Klägervertreters vom 8. Juni 2015, S. 3), ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis des Auftrags (Anlage K 1) nicht.

Mit diesen Überlegungen ist zunächst nur der Ansatz des erhöhten Einheitspreises aus dem Nachtrag ausgeschlossen. Eine Abrechnung der in die Position 1 des Nachtrags eingestellten Massen kommt aber auch mit dem Einheitspreis der Position 14 des anfänglich beauftragten Leistungsverzeichnisses nicht in Betracht. Denn die Klägerin hat die angeblich erbrachtes Leistungsvolumen, das von der Beklagten bestritten wird (vgl. Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 30. Juni 2014, S. 10) nicht so dargelegt, dass ihr Zahlenwerk vom Gericht nachvollzogen werden könnte. Da die Beklagte insoweit keine Mindestmenge zugestanden hat (vgl. Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 19. Januar 2015, S. 2), kann der Klägerin auch kein Teilbetrag zugesprochen werden. Der Senat hat die Klägerin ausdrücklich auf diesen Punkt hingewiesen (vgl. Terminsprotokoll vom 17. Januar 2017, S. 2).

(b) Position 3

Für die Aufstellung des Bauzauns steht der Klägerin keine Vergütung zu, da sie auf das Bestreiten der Beklagten (z.B. Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 30. Juni 2014, S. 10) weder näher dargelegt noch unter Beweis gestellt hat, wann sie mit dem Aufstellen eines Bauzauns beauftragt worden sein soll.

(c) Position 4

Auch hinsichtlich dieser Nachtragsposition zum Bodenaushub für die Streifenfundamente hat die Klägerin keinen Vergütungsanspruch. Es gelten die Ausführungen zur Position 1 entsprechend. Auch an dieser Stelle kommt hinzu, dass die Klägerin auch die mit der Nachtragsposition geltend gemachten Massen nicht nachvollziehbar dargelegt hat, sodass auch eine Abrechnung nach den geringeren Einheitspreisen des Auftrags - hier ginge es um die Position 15 - nicht in Betracht kommt. Ergänzend kommt hinzu, dass die Beklagte insoweit sogar eine Menge zugestanden hat (vgl. Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 19. Januar 2015, S. 2), die Klägerin aber nicht nachvollziehbar vorgetragen hat, wo genau ihre abweichenden Massen im Einzelnen angefallen sein sollen.

(3) Rücklieferungen von Materialien an Lieferanten 02.00

Für diese Positionen (Position 35 und Position 60) steht der Klägerin keine Vergütung zu. Sie sind nicht nachvollziehbar und werden von der Beklagten bestritten (Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 30. Juni 2014, S. 10). Die Klägerin hat sie nicht nachvollziehbar erläutert, auch nachdem das Landgericht sie ihr abgesprochen hat (Urteil des Landgerichts, S. 16).

bb)

Die Vergütung NEL der Klägerin beträgt insgesamt 46.662,79 €.

(1)

Gemäß § 648 a Abs. 5 S. 2 BGB steht dem Unternehmer nach seiner Kündigung gemäß § 648 a BGB grundsätzlich die volle vereinbarte Vergütung zu, also auch insoweit, wie sie auf die kündigungsbedingt nicht erbrachten Leistungen entfällt. Hierauf muss sich der Unternehmer lediglich ersparte Aufwendungen und kündigungsbedingt möglichen anderweitigen Erwerb anrechnen lassen. Bei der Abrechnung der Kündigungsvergütung obliegt es dem Unternehmer, erbrachte und nicht erbrachte Leistungen von einander abzugrenzen und seine kündigungsbedingten Ersparnisse darzulegen und zu beziffern (Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 9, Rz 27 m.w.N.). Ist dies geschehen, obliegt es dem Besteller sich hiermit auseinanderzusetzen. Er trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Unternehmer durch die Kündigung einen höheren Betrag erspart oder einen größeren anderweitigen Erwerb hat, als er selbst in Abzug bringt (vgl. Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 9, Rz 27 m.w.N.).

Die Regelung des § 648 a Abs. 5 S. 3 BGB, wonach die Vergütung NEL im Zweifel 5 % der vereinbarten Vergütung beträgt, die auf die nicht erbrachten Leistungen entfällt, ändert an dieser Verteilung der Darlegung- und Beweislast nichts. Sie führt zu einer Mindestvergütung des Unternehmers in dem Fall, in dem ihm die Erstdarlegung seiner Ersparnisse nicht gelingt. Ist ihm dies aber gelungen, bleibt es in einem sich anschließenden Höhenstreit gemäß den allgemeinen Regeln bei der Darlegungs- und Beweislast des Bestellers (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2011, VII ZR 45/11, Rn. 15 ff unter Verweis auf BT-Drs. 16/511, S. 17).

(2)

Nach diesen Vorgaben ermittelt sich die Vergütung NEL hier wie folgt:

(a)

Die Vergütung NEL beträgt zunächst gemäß der Rechnung 1305051 der Klägerin (Anlage K 14) 37.934,34 €.

(aa)

Da dieses Rechnung ausschließlich die Vergütung NEL der Klägerin betrifft, ist damit dieser Vergütungsteil von der Vergütung wegen erbrachter Leistungen (Rechnung 1305050, Anlage K 12) abgegrenzt.

(bb)

Die Klägerin hat auch ihre ersparten Aufwendungen nachvollziehbar beziffert und von der vollen vereinbarten Vergütung, die auf die nicht erbrachten Leistungen entfällt, abgezogen. Dies ist positionsbezogen im zweiten Teil der Rechnung Anlage K 14 geschehen, nämlich auf S. 12 ff. Die Höhe der einzelnen Ersparnisse hat die Klägerin in ihrer Zusammenstellung “Nachweis über ersparte Aufwendungen” näher dargelegt (Anlage K 15). Diese Zusammenstellung genügt dem Kontrollbedürfnis des Bestellers, denn es ist dort für jede einzelne Position aufgeführt, welchen Produktionsmitteleinsatz die Klägerin für die Vertragsdurchführung geplant hatte, wie sie die dadurch entstehenden Kosten bewertet und inwieweit sie solche Kosten in Folge der Kündigung erspart haben will.

(cc)

Es ist richtig, dass diese Kalkulation der Klägerin keinen Gewinn ausweist. Dies ist aber unschädlich. Denn es ist zulässig, wenn ein Unternehmer gemäß dem kaufmännischen Vorsichtigkeitsprinzip gänzlich ohne expliziten Gewinnausweis kalkuliert und stattdessen die erwarteten Kosten der Auftragsdurchführung entsprechend höher ansetzt. Eine Kalkulation ist nur eine Prognose, die Kosten können tatsächlich geringer sein, als sie veranschlagt waren. Der darüber hinausgehende Vergütungsteil erweist sich dann im Nachhinein als Gewinn, der lediglich aufgrund vorsichtiger Kalkulation nicht von vornherein konkret eingerechnet war.

Selbst wenn eine solche Kalkulation nicht den maßgeblichen tatsächlichen Umständen der Vertragsdurchführung (vgl. BGH, Beschluss vom 16.11.2016, VII ZR 314/13, Rz 23; Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79) gerecht wird, weil sie “übervorsichtig” ist und einen tatsächlich ex ante erwartbaren Gewinn außer Acht lässt, wäre dies unerheblich, weil es sich nicht zu Lasten des Bestellers, sondern allenfalls zu Lasten des Unternehmers auswirkt. Denn fehlt der Ausweis von Gewinn in der Kalkulation, kann dies nur dazu führen, dass sich die zur Kostendeckung bestimmten Vergütungsanteile entsprechend erhöhen. Damit kann die Verschiebung von Vergütungsanteilen vom Gewinn in die Kostendeckung aber - wenn überhaupt - nur die Folge haben, dass sich der Betrag der ersparten Aufwendungen des Unternehmers erhöht. Damit profitiert ggf. der Besteller von der vorsichtigen Kalkulation.

Problematisch ist allein der umgekehrte Fall, in dem vor dem Hintergrund der maßgeblichen tatsächlichen Kosten der Vertragsdurchführung (vgl. BGH, Beschluss vom 16.11.2016, VII ZR 314/13, Rz 23; Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79) der Kostendeckungsanteil in der Unternehmerkalkulation als zu gering und der Gewinnanteil unrealistisch hoch angesetzt wird. Auf diese Weise werden ggf. abzuziehende ersparte Aufwendungen “klein kalkuliert”. Darum geht es hier aber nicht.

(dd)

Richtig ist auch, dass die Klägerin bei zahlreichen Positionen ihre ersparten Aufwendungen relativ gering beziffert. Dies liegt daran, dass sie Arbeitskosten und Geräteeinsatz nicht als erspart bewertet. Dies ist zutreffend, wenn die Klägerin die geplanten Arbeitskräfte fest eingestellt hat und also ohnehin zu bezahlen hat und auch die eingeplanten Gerätschaften (z.B. den Bagger) in ihrem Betrieb vorhält (vgl. Kniffka / Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 9, Rz 30 m.w.N.). Besteht eine nicht erbrachte Leistung im Wesentlichen aus Arbeit mit Geräten (z.B. Position 1: Oberboden mit Bagger abtragen und lagern), ist es deshalb durchaus möglich, dass die Klägerin Arbeitskraft und die Vorhaltekosten des Baggers aufgrund der Kündigung nicht erspart hat. Genau das trägt die Klägerin vor. Sie will lediglich die direkten Kosten der jeweiligen Leistung erspart haben, im konkreten Fall das Verbrauchsmaterial für den Bagger, das aus Sicht der Klägerin aber nur einen geringen Teil der Kosten ausmacht.

Natürlich mag man über dieses Zahlenwerk streiten können. Es stellt aber dennoch eine ausreichende Erstbezifferung der ersparten Aufwendungen der Klägerin dar. Somit obliegt es nun der Beklagten, die aus ihrer Sicht höheren ersparten Aufwendungen im Einzelnen beziffert vorzutragen und unter Beweis zu stellen, worauf der Senat sie auch hingewiesen hat (Terminsprotokoll vom 17. Januar 2017, S. 3). Das ist unterblieben. Damit bleibt die Berechnung der ersparten Aufwendungen durch die Klägerin in den Anlagen K 14 und K 15 maßgeblich.

(b)

Die Vergütung NEL mindert sich nicht aufgrund des Umstands, dass die Klägerin nach der Kündigung des Vertrages im Dezember 2012, insbesondere in den Monaten Januar und Februar 2013 Kurzarbeit anordnete und von der Bundesagentur für Arbeit für diese Monate Kurzarbeitergeld in umstrittener Höhe erhielt.

Zahlt ein Unternehmer seinen Arbeitnehmern, die er für die Durchführung eines gekündigten Vertrages eingeplant hat, weiter ihr Gehalt, hat er durch die Kündigung insoweit keine Aufwendungen erspart. Wenn und soweit die Kündigung ursächlich dafür ist, dass der Unternehmer Kurzarbeit anordnen muss und er dafür Kurzarbeitergeld erhält, kann dieses durchaus auf seine Kündigungsvergütung anzurechnen sein. Dabei kann es offen bleiben, ob er in Höhe des Kurzarbeitergelds Aufwendungen für Arbeitskraft erspart hat oder ob es sich hierbei um anderweitigen Erwerb handelt.

Entscheidende Voraussetzung ist aber, dass der Unternehmer das Kurzarbeitergeld allein aufgrund der Kündigung erhalten hat.

Genau an dieser Voraussetzung fehlt es hier. Denn die Parteien tragen mittlerweile übereinstimmend vor, dass die Klägerin in den Monaten Januar und Februar 2013 aufgrund der Witterungsbedingungen auch bei ungekündigtem Vertrag ohnehin nicht auf der Baustelle hätte arbeiten können (Schriftsatz des Klägervertreters vom 20. April 2017, S. 4, Schriftsatz der Klägervertreterin vom 23. Mai 2017, S. 5). Damit hätte die Klägerin das in der Höhe umstrittene Kurzarbeitergeld für die Monate Januar und Februar 2013 also auch ohne Kündigung erhalten. Es mindert also weder kündigungsbedingt ihre Aufwendungen für die Vertragsdurchführung noch stellt es kündigungsbedingt möglich gewordenen anderweitigen Erwerb dar. Mithin ist es für die Vergütung NEL irrelevant.

(c)

Die von der Klägerin in der Rechnung Anlage K 14 ermittelte Vergütung NEL erhöht sich um 8.728,45 € (netto) auf den Gesamtbetrag Vergütung NEL von 46.662,79 €. Bei dieser Erhöhung handelt es sich um die Vergütung der Positionen 21, 22, 27 und 30. Diese Positionen hat die Klägerin als erbrachte Leistungen abgerechnet, während sie sie tatsächlich aber nicht vollständig erbracht hat, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat (vgl. oben aa) (1) (f), (g), (h) und (i). Sie sind somit in voller Höhe im Rahmen der Vergütung NEL in Ansatz zu bringen. Es kann insoweit auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden (Urteil des Landgerichts, S. 17 f). Zu dieser Modifikation der klägerischen Abrechnung sind das Landgericht und der Senat befugt, da es sich bei der Vergütung aus § 648 a Abs. 5 BGB um einen einheitlichen Anspruch handelt und die Vergütung EL und die Vergütung NEL lediglich unselbständige Vergütungsteilen darstellen.

Die Vergütung NEL der Klägerin mindert sich insoweit nicht weiter. Indem die Klägerin vorgetragen hat, die Positionen 21, 22, 27 und 30 vollständig erbracht zu haben, hat sie zum Ausdruck gebracht, durch die Kündigung insoweit keine Aufwendungen erspart zu haben. Vor dem Hintergrund, dass sie mit der Anlage K 15 ein Zahlenwerk vorgelegt hat, das nachvollziehbar macht, wie sie ihre Ersparnisse berechnet, hat sie damit ihrer Erstdarlegungslast auch im Hinblick auf diese Positionen genügt. Wenn die Beklagte meint, die Klägerin habe durch die Kündigung in Bezug auf diese nicht fertiggestellten Positionen doch etwas erspart - was nicht selbstverständlich ist, wenn es insoweit zu keinem weiteren Materialverbrauch mehr gekommen wäre - hat sie dies im Einzelnen vorzutragen und unter Beweis zu stellen. Das ist unterblieben. In diesem Punkt weicht der Senat von der Entscheidung des Landgerichts ab (Urteil des Landgerichts, S. 18).

Auch den bereits auf die Baustelle gelieferten Stahl hat die Klägerin nicht in dem Umfang erspart, in dem sie ihn noch für andere Vorhaben hätte verwenden können. Zu dieser Auffassung hat der Senat zwar zwischenzeitlich tendiert (Terminsprotokoll vom 17. Januar 2017, S. 3), die Klägerin hat dann aber vorgetragen, sie habe den Stahl wegen seiner individuellen Fertigung nicht anderweitig verwenden können (Schriftsatz des Klägervertreters vom 6. Februar 2017, S. 4 f). Dagegen wendet sich die beweisbelastete Beklagte nicht.

d)

Die Gesamtvergütung der Klägerin aus § 648 a Abs. 5 BGB von Vergütung EL 5.747,41 € + Vergütung NEL 46.662,79 € = 52.410,20 € mindert sich sodann um den Nachlass von 3 % auf den Gesamtbetrag von 50.837,89 €.

e)

Dieser Betrag ist sodann in Höhe von 2.740,- € gemäß § 389 BGB erloschen, weil die Beklagte insoweit mit Erfolg die Aufrechnung mit den folgenden Gegenforderungen erklärt hat:

aa)

Die Beklagte hatte einen Gegenanspruch gegen die Klägerin für die Lieferung und Zwischenlagerung des Füllbodens in Höhe von 1.675,- € (§ 280 Abs. 1 BGB). Es kann insoweit auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden (Urteil des Landgerichts, S. 21), die von den Parteien nicht angegriffen werden, die allerdings auch ohne einen solchen Angriff dahin zu korrigieren sind, dass die im Zweifel zum Vorsteuerabzug berechtigte Beklagte keinen Schaden in Höhe der Umsatzsteuer auf diesen Betrag erlitten hat.

bb)

Ferner stand der Beklagte gegen die Beklagte ein Anspruch in Höhe von 1.065,- € wegen diverser Beschädigungen zu (§ 280 Abs. 1 BGB, vgl. Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 30. Juni 2014, S. 14). Auch insoweit kann auf das Urteil des Landgerichts verweisen werden (dort S. 21 f), die von den Parteien nicht angegriffen werden. Allerdings belief sich der Anspruch auch hier nur auf den Nettobetrag, insoweit ist die Berechnung des Landgerichts zu korrigieren.

cc)

Die weiteren von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen bestehen nicht. Wegen der Einzelheiten wird auf die von den Parteien nicht angegriffenen zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen (Urteil des Landgerichts, S. 21 f) .

f)

Abzüglich der Zahlung in Höhe von 3.550,05 € ergibt sich ein noch offener Vergütungsanspruch von 44.547,84€. In dieser Höhe muss die Klage Erfolg haben. Auf die Berufung der Klägerin ist das landgerichtliche Urteil dahin abzuändern.

g)

Die Nebenansprüche ergeben sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 2 BGB.

3.

Aus den Ausführungen unter Ziff. 2 ergibt sich, dass die ebenfalls zulässige Berufung der Beklagten unbegründet ist. Nach dem die Klägerin gegen das Versäumnisurteil vom 17. Januar 2017 einen zulässigen Einspruch eingelegt hat, ist die Berufung der Beklagten daher zurückzuweisen.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 344 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708, Nr. 10, 711 ZPO.

5.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.