BGH Urteil vom 16.07.2008 – VIII ZR 348/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 348/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

Verkündet am: 16. Juli 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Bm, Cl; BDSG §§ 4 Abs. 1, 4a Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; UWG § 7 Abs. 2 Nr. 3

a) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die der Betreiber eines Kundenbindungs- und Rabattsystems für Verträge mit Verbrauchern über die Teilnahme an dem System ver- wendet, hält die Klausel

ich mich einverstanden, dass die von mir

"Mit meiner Unterschrift erkläre oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen, Preis, Ra- battbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z.B. Infor- mationen über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktfor- schung ausschließlich von der L. GmbH und den Partnerunternehmen gemäß Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden.

(...)

□ Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird."

der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand, soweit sie die Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten für die Zusendung von Werbung per SMS oder E-Mail-Newsletter betrifft.

Soweit die Klausel die Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten für die Zu- sendung von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktforschung betrifft, unterliegt sie gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle.

b) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen der vorgenannten Art unterliegen folgende Klau-

seln nicht der Inhaltskontrolle:

"Wenn Sie am Payback Programm teilnehmen, werden ... Ihr Geburtsdatum ... benö- tigt. ...";

"Setzen Sie Ihre Payback-Karte bei einem Partnerunternehmen ein, so meldet dieses die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen ...) an L. zur Gutschrift, Abrech- nung gegenüber den Partnerunternehmen, Verwaltung und Auszahlung der Rabatte."

BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06 - OLG München

LG München I

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst

und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie den Richter Dr. Achilles

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des Rechtsmit-

tels im Übrigen das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

München vom 28. September 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufge-

hoben, als auf die Berufung des Beklagten die Klage hinsichtlich nach-

stehender Klausel abgewiesen und die Berufung des Klägers gegen die

teilweise Abweisung der Zahlungsklage zurückgewiesen worden ist.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mün-

chen I vom 9. März 2006 unter Zurückweisung der weitergehenden Beru-

fung hinsichtlich nachstehender Klausel teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der

schuldhaften Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes bis zu

250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs

Monaten, insgesamt nicht mehr als zwei Jahre, zu vollziehen an den

Vorstandsmitgliedern, zu unterlassen, die Klausel

"Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Wa- ren/Dienstleistungen, Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z. B. Informationen über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung ausschließlich von der L. GmbH und den Partnerunternehmen gemäß Nummer 2

der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden. (...)

[im PDF nicht lesbar] Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird."

im Rahmen von Verträgen mit Verbrauchern über die Gewährung von

Rabatten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden oder sich

darauf zu berufen, soweit sie die Einwilligung in die Speicherung und

Nutzung der Daten für die Zusendung von Werbung per SMS oder E-

Mail-Newsletter betrifft.

Auf die Berufung des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil dahin abge-

ändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger weitere 133,33 €

nebst Zinsen in Höhe von 4% ab dem 12. Juli 2005 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 3/5 und der Beklagte

zu 2/5 zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger, ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1

des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) eingetragener Verein, nimmt den

Beklagten auf Unterlassung der Verwendung dreier Klauseln in Anspruch, die

dieser im Rahmen eines von ihm unter der Bezeichnung Payback betriebenen

Kundenbindungs- und Rabattsystems bei Verträgen mit Verbrauchern verwen-

det. Ferner verlangt er Aufwendungsersatz in Höhe von 200 €.

Der Beklagte bietet Verbrauchern die Möglichkeit, mit ihm einen auf Ra-

battgewährung gerichteten Vertrag abzuschließen, und verpflichtet sich dabei,

den Teilnehmern eine Kundenkarte ("Payback-Karte") zur Legitimation bei ei-

nem der angeschlossenen Wirtschaftsunternehmen ("Partnerunternehmen")

und zur Erfassung der Rabattansprüche zu erteilen, ein Bonuskonto einzurich-

ten und nach Erwerb einer Ware oder Inanspruchnahme einer Dienstleistung

darauf eingehende Bonuspunkte gutzuschreiben. Die Teilnehmer können die

gesammelten Punkte gegen Prämien einlösen oder sich Bargeld auszahlen las-

sen.

Mit der Abwicklung des Systems und der Verwaltung dabei anfallender Da-

ten hat der Beklagte die L. GmbH beauftragt. In dem - papierge-

bundenen - Anmeldeformular ("Ihre Payback Anmeldung"), welches vor Aus-

stellung der Kundenkarte auszufüllen ist, heißt es dazu: "Die Verwaltung Ihrer

Daten (Basisdaten, freiwillige Angaben und Rabattdaten) erfolgt durch die Pay-

back Betreibergesellschaft L. GmbH … gemäß Ziffer 1 der beilie-

genden Hinweise zum Datenschutz."

Das Anmeldeformular ist in fünf Abschnitte unterteilt. Zunächst wird im Ab-

schnitt "Persönliche Angaben" nach Name, Geburtsdatum, Anschrift und Tele-

fonnummer des Teilnehmers gefragt. Daran schließt sich der Abschnitt "Freiwil-

lige Angaben" an, in dem der Teilnehmer Angaben über seinen Familienstand,

das monatliche Haushaltsnettoeinkommen, den Besitz eines PC sowie Anzahl

und Geburtsjahr der Kinder machen kann. In einem weiteren Abschnitt bietet

der Beklagte an, eine Zweitkarte ausstellen zu lassen. Der vierte Abschnitt sieht

unter der Überschrift "Profitieren Sie von zusätzlichen exklusiven Angeboten

und Einkaufsvorteilen!" die Möglichkeit vor, durch Angabe der Mobiltelefon-

nummer und/oder der E-Mail-Adresse des Teilnehmers Mitteilungen über den

erreichten Punktestand sowie Informationen über "Extra-Punktechancen, Top-

Aktionen und Neuigkeiten zu Payback" per SMS bzw. "E-Mail-Newsletter" zu

erhalten.

Den Schluss bildet ein Abschnitt mit der Überschrift "Ihre Unterschrift".

Dieser enthält unter dieser Überschrift und oberhalb der in gelber Farbe gehal-

tenen Unterschriftszeile eine zusätzlich schwarz umrandete und durch Fett-

druck hervorgehobene "Einwilligung in Werbung und Marktforschung", die mit

nachstehend

kenntlich

gemachten

Hervorhebungen

durch

Fett-

druck/Unterstreichung wie folgt lautet, wobei das zum Ankreuzen vorgesehene

Kästchen rechts neben dem übrigen Text der Klausel angeordnet ist:

"Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienst- leistungen, Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z. B. Informationen über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung ausschließlich von der L. GmbH und den Partnerunterneh- men gemäß Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden.

(...)

[im PDF nicht lesbar] Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird."

(nachfolgend: Klausel 1).

Dem Anmeldeformular liegt ein Faltblatt bei, welches "Teilnahmebedin-

gungen für das Payback Programm", "Hinweise zum Datenschutz" sowie "Nut-

zungsbedingungen für SMS und E-Mail Newsletter" enthält. Unter Nr. 1 der

"Hinweise zum Datenschutz" heißt es unter anderem:

"Wenn Sie am Payback Programm teilnehmen, werden ... Ihr Geburts- datum ... benötigt ..." (nachfolgend: Klausel 2).

"Setzen Sie Ihre Payback-Karte bei einem Partnerunternehmen ein, so meldet dieses die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen ...) an L. zur Gutschrift, Abrechnung gegenüber den Partnerunternehmen, Verwaltung und Auszahlung der Rabatte" (nachfolgend: Klausel 3).

Das Landgericht (LG München I, DuD 2006, 309 = RDV 2006, 169) hat

dem Antrag auf Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 sowie der Zah-

lungsklage in Höhe eines Teilbetrags von 66,67 € stattgegeben; im Übrigen hat

es die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht (OLG München, DuD 2006,

741 = RDV 2007, 27) hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen; auf die

Berufung des Beklagten hat es die Klage insgesamt abgewiesen. Mit seiner

vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Unterlas-

sungs- und Zahlungsbegehren in vollem Umfang weiter.

Die Revision hat hinsichtlich der Klausel 1 zum Teil und hinsichtlich des

Zahlungsantrages in vollem Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

1. Das Berufungsgericht hat zu Klausel 1 ausgeführt:

Der Kläger sei für den von ihm geltend gemachten Unterlassungsanspruch

nach § 1 UKlaG klagebefugt und aktivlegitimiert (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. mit

§ 4 UKlaG), denn er sei in die Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen (§ 4

Abs. 1 und 2 UKlaG). Klagebefugnis und Aktivlegitimation erstreckten sich auf

Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam seien (§ 1

UKlaG). Die Klage nach § 1 UKlaG könne auch auf die Unwirksamkeit einer

Klausel wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen zwingen-

des Recht gestützt werden. Das schließe eine Berücksichtigung datenschutz-

rechtlicher Bestimmungen ein, sofern sie inhaltliche Anforderungen stellten. Die

Art der Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen könne im Verbands-

klageverfahren jedoch nicht kontrolliert werden. Formelle Mängel, wie zum Bei-

spiel ein Verstoß gegen das Erfordernis der besonderen Hervorhebung der

Einwilligung im Fall des § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG, rechtfertigten daher kein in-

haltsbezogenes Klauselverbot.

Bei der Klausel 1 handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedin-

gung (§ 305 Abs. 1 BGB), die nach § 307 Abs. 3 BGB kontrollfähig sei. Perso-

nenbezogene Daten dürften in gewissem Umfang zwar nach §§ 28, 29 BDSG

auch ohne Einwilligung des Betroffenen für Werbe- und Marktforschungszwe-

cke genutzt werden. Die Klausel gehe jedoch über diese gesetzlichen Befug-

nisse hinaus, soweit sie auch die Verwendung der Rabattdaten - insbesondere

betreffend Waren und Dienstleistungen - für Werbe- und Marktforschungszwe-

cke erlaube.

Die Klausel 1 halte der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Daten-

schutzrechtliche Bestimmungen seien zwar als gesetzliche Regelung im Sinne

von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu berücksichtigen. Jedoch genüge die Klausel 1,

die eine so genannte "Opt-out"-Regelung ("Auskreuzlösung") enthalte, den von

§ 4a Abs. 1 BDSG gestellten Anforderungen. Gemäß § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG

sei die Einwilligung nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Be-

troffenen beruhe. Die Vorschrift berücksichtige die Voraussetzungen des Art. 2

Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung

personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Danach müsse die

Einwilligung ohne Zwang erfolgen. Ein derartiger Zwang bestehe bei der ge-

nannten Klausel nicht, weil der Verbraucher die Möglichkeit habe, die Einwilli-

gung durch Ankreuzen nicht zu erteilen. Bei der Beurteilung sei nicht auf den

flüchtigen, sondern auf den situationsadäquat aufmerksamen und sorgfältigen

Verbraucher abzustellen; dieser werde derartige Klauseln nicht ungelesen ak-

zeptieren.

Die Einwilligung werde nicht nur dann freiwillig erklärt, wenn sie rechts-

technisch als bewusste, vorherige Zustimmung gestaltet sei. § 4a Abs. 1 Satz 4

BDSG setze implizit voraus, dass eine vorformulierte Einwilligung nicht nur in

Gestalt einer so genannten "Opt-in"-Klausel zulässig sei, bei der die Möglichkeit

bestehe, "ja" oder "nein" anzukreuzen, sondern auch in Form einer "Opt-out"-

Klausel.

Die Klausel 1 benachteilige den Verbraucher auch nicht unangemessen

im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB. Zwar trage der Verbraucher das Risiko des

Überlesens. Dies stelle indes vor dem Hintergrund von § 4a Abs. 1 BDSG und

im Hinblick darauf, dass nicht auf den flüchtigen, sondern auf den situations-

adäquat aufmerksamen und sorgfältigen Verbraucher abzustellen sei, keine

unangemessene Benachteiligung dar.

2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, soweit es

um die Einwilligung des Verbrauchers in die Speicherung und Nutzung der Da-

ten für die Zusendung von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktfor-

schung geht. Eine vorformulierte Einwilligung in die Speicherung und Nutzung

von Daten für diese Zwecke genügt in der vom Beklagten verwendeten Klau-

selvariante den Anforderungen der §§ 4 Abs. 1, 4a Abs. 1 Bundesdatenschutz-

gesetz (BDSG), die in Bezug auf datenschutzrechtliche Bestimmungen den al-

leinigen Prüfungsmaßstab für die Frage bilden, ob durch die in Klausel 1 vorge-

sehene Zustimmungserklärung Regelungen vereinbart worden sind, die im Sin-

ne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften abweichen oder diese

ergänzen.

a) Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass der Kläger für den

Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1

UKlaG klagebefugt ist, weil er in die vom Bundesamt für Justiz geführte Liste

der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist (zur Klagebefugnis vgl. BGH,

Urteil vom 23. Januar 2003 - III ZR 54/02, WM 2003, 425, unter I 1).

b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht dem Unter-

lassungsanspruch nach § 1 UKlaG nicht entgegen, dass § 4 Abs. 1 BDSG nicht

als Verbraucherschutzgesetz im Sinne von § 2 UKlaG angesehen wird, weil die

Vorschrift alle natürlichen Personen, aber nicht speziell Verbraucher schützt

(OLG Frankfurt am Main, GRUR 2005, 785, 786). Der Kläger erhebt keinen Un-

terlassungsanspruch wegen verbraucherschutzwidriger Praktiken aus § 2

UKlaG, sondern einen Unterlassungsanspruch wegen Verwendung unwirksa-

mer Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 1 UKlaG.

c) Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass die

beanstandete Klausel 1 eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des

§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ist. Mit Rücksicht auf ihren Schutzzweck sind die

§§ 305 ff. BGB auch auf eine vom Verwender vorformulierte einseitige Erklä-

rung des anderen Teils anzuwenden, die im Zusammenhang mit dem Vertrags-

verhältnis steht (BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000,

818 = WRP 2000, 722, unter II 3 a - Telefonwerbung VI).

d) Die Klausel 1 ist unter dem Gesichtspunkt datenschutzrechtlicher Be-

stimmungen nicht zu beanstanden, weil die in § 4 Abs. 1, § 4a Abs. 1 BDSG

gestellten Anforderungen an das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung in die

vom Beklagten erstrebte Datennutzung gewahrt sind (§ 307 Abs. 3 Satz 1

BGB). Weitergehende inhaltliche oder formale Anforderungen an die von einer

wirksamen Einwilligung gedeckte Datennutzung, wie die Klausel 1 sie vorsieht,

bestehen nach den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes nicht.

Gemäß § 4 Abs. 1 BDSG sind Erhebung, Verarbeitung und Nutzung per-

sonenbezogener Daten nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere

Rechtsvorschrift es erlaubt oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Nach

§ 4a Abs. 1 Satz 1 und 4 BDSG ist die Einwilligung unter anderem nur dann

wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und

wenn sie, soweit sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, besonders

hervorgehoben ist. Beides ist hier der Fall. Die formularmäßige Widerspruchs-

möglichkeit gegen die Erteilung einer Einwilligung genügt jedenfalls bei der vom

Beklagten gewählten Klauselgestaltung den Anforderungen, die an eine freie

Entscheidung im Sinne von § 4 Abs. 1, § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG zu stellen

sind. Angesichts der Art ihrer Einbettung in den übrigen Formulartext und der

Textgestaltung wird die Einwilligungserklärung auch dem Hervorhebungserfor-

dernis des § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG gerecht.

aa) Nach § 4a Abs. 1 BDSG ist es zur Wirksamkeit der Einwilligung nicht

erforderlich, dass der Betroffene sie gesondert erklärt, indem er eine zusätzli-

che Unterschrift leistet oder ein dafür vorgesehenes Kästchen zur positiven Ab-

gabe der Einwilligungserklärung ankreuzt ("Opt-in"-Erklärung). Die Vorschrift

setzt Art. 2 Buchst. h der Datenschutz-Richtlinie 95/46/EG vom 24. Oktober

1995 (ABl. EG Nr. L 281 S. 31) um. Dort wird als "Einwilligung der betroffenen

Person" jede Willensbekundung definiert, die ohne Zwang, für den konkreten

Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person ak-

zeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden.

§ 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG zielt nach der Gesetzesbegründung auf eine Berück-

sichtigung der Voraussetzung ab, dass die Einwilligung ohne Zwang erfolgen

muss (BT-Drs. 14/4329, S. 34). An der Möglichkeit zu einer freien Entscheidung

kann es etwa fehlen, wenn die Einwilligung in einer Situation wirtschaftlicher

oder sozialer Schwäche oder Unterordnung erteilt wird (Brühann in: Grabitz/Hilf,

Das Recht der Europäischen Union, Band IV, Stand: Oktober 2007, A 30, Art. 2

Rdnr. 28; Damman/Simitis, EG-Datenschutz-Richtlinie, 1997, Art. 2 Rdnr. 23)

oder wenn der Betroffene durch übermäßige Anreize finanzieller oder sonstiger

Natur zur Preisgabe seiner Daten verleitet wird (Bergmann/Möhrle/Herb, Da-

tenschutzrecht, Stand: Januar 2007, § 4a BDSG Rdnr. 7).

Bei der Entscheidung über den Beitritt zum Rabatt- und Kundenbin-

dungssystem des Beklagten sowie beim Ausfüllen des Anmeldeformulars unter-

liegt der Verbraucher indes keinem derartigen rechtlichen, wirtschaftlichen oder

faktischen Zwang. Das macht die Revision auch nicht geltend. Es ist nicht er-

kennbar, dass die Notwendigkeit, zur Versagung der Einwilligung in die Zusen-

dung von Werbung das dafür vorbereitete Kästchen anzukreuzen ("Opt-out"-

Erklärung), eine ins Gewicht fallende Hemmschwelle darstellt, die den Verbrau-

cher davon abhalten könnte, von seiner Entscheidungsmöglichkeit Gebrauch zu

machen (aA von Fragstein, EWiR 2006, 517, 518).

bb) Aus § 4a BDSG ergibt sich nicht, dass die Einwilligung nur dann wirk-

sam sein soll, wenn sie, wie die Revision es für erforderlich hält, in der Weise

"aktiv" erklärt wird, dass der Verbraucher eine gesonderte Einwilligungserklä-

rung unterzeichnen oder ein für die Erteilung der Einwilligung vorzusehendes

Kästchen ankreuzen muss ("Opt-in"-Erklärung). Vielmehr ergibt sich aus § 4a

Abs. 1 Satz 4 BDSG, dass die Einwilligung auch zusammen mit anderen Erklä-

rungen schriftlich erteilt werden kann, sofern sie in diesem Fall besonders her-

vorgehoben wird. Durch dieses Erfordernis soll verhindert werden, dass die

Einwilligung bei Formularverträgen im so genannten Kleingedruckten versteckt

wird und der Betroffene sie durch seine Unterschrift erteilt, ohne sich ihrer und

ihres Bezugsgegenstands bewusst zu sein, weil er sie übersieht (Go-

la/Schomerus, BDSG, 9. Aufl., § 4a Rdnr. 14; Schaffland/Wiltfang, BDSG,

Stand: Dezember 2007, § 4a Rdnr. 29; Simitis, BDSG, 6. Aufl., § 4a Rdnr. 40).

Weitergehende Wirksamkeitsanforderungen im Hinblick auf die Technik der

Einwilligungserklärung, die bei der Auslegung des § 4a BDSG zu beachten wä-

ren, sind auch der Datenschutz-Richtlinie nicht zu entnehmen. Nach deren

Art. 7 Buchst. a, Art. 2 Buchst. h muss sichergestellt sein, dass die Einwilligung

der betroffenen Person in die Verarbeitung personenbezogener Daten "ohne

jeden Zweifel", für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erteilt wird.

Diesen Anforderungen kann auch eine zusammen mit anderen Erklärungen

schriftlich erteilte Einwilligung genügen, sofern sie, wie nach § 4a Abs. 1 Satz 4

BDSG erforderlich, besonders hervorgehoben wird.

Den danach an eine gemäß § 4a BDSG wirksame Einwilligung zu stel-

lenden Anforderungen wird die von dem Beklagten verwendete Klausel 1 mit

ihrer Platzierung unmittelbar über der Unterschriftszeile, ihren Aussagen und

ihren drucktechnischen Hervorhebungen gerecht. Sie ist entgegen der Ansicht

der Revision so gestaltet, dass dem Verbraucher Umfang und Inhalt der Einwil-

ligungserteilung nicht verborgen bleiben können, sondern dass sich ihm die mit

der Unterschriftsleistung abzugebende Einwilligungserklärung - nicht zuletzt

auch angesichts der denkbar einfachen und deutlich gestalteten Abwahlmög-

lichkeit - als sein bewusster und autonomer Willensakt darstellt. Es ist zwar nie

ganz auszuschließen, dass ein unsorgfältiger Verbraucher die vom Beklagten

verwendete "Einwilligung in Werbung und Markforschung" vor Abgabe seiner

Unterschrift gleichwohl überliest. Wie die Revision einräumt, ist jedoch nicht auf

einen oberflächlichen, sondern auf einen durchschnittlich informierten und ver-

ständigen Verbraucher abzustellen, der einer vorformulierten Einwilligungser-

klärung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGHZ

156, 250, 252 f. - Marktführerschaft; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - I ZR

222/02, GRUR 2005, 438 = WRP 2005, 480, unter II 1 - Epson-Tinte). Auch im

Rahmen von § 4a Abs. 1 BDSG ist dem Betroffenen jedenfalls ein Mindestmaß

an Aufmerksamkeit zuzumuten (Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke/Munz,

Datenschutzklauseln, Stand: November 2002, Rdnr. 17). Dem trägt die Klausel

1 hinreichend Rechnung. Denn sie ist so platziert und drucktechnisch so gestal-

tet, dass der Betroffene geradezu auf die mit der Unterschriftsleistung verbun-

dene Einwilligungserklärung und die vorgesehene Abwahlmöglichkeit gestoßen

wird.

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch

nicht daraus, dass der Verbraucher dem Inhalt des Formulars unter Umständen

nur eine vergleichsweise flüchtige Aufmerksamkeit schenken mag, weil der auf

Rabattgewährung gerichtete Vertrag aus seiner Sicht nicht mit einer Gegenleis-

tung verbunden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schlie-

ßen sich die Begriffe "flüchtig" und "verständig" nicht gegenseitig aus (BGH,

Urteil vom 19. April 2001 - I ZR 46/99, GRUR 2002, 81 = WRP 2002, 81, unter

II 3 b - Anwalts- und Steuerkanzlei; BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 - I ZR

167/97, GRUR 2000, 619 = WRP 2000, 517, unter

II 2 b - Orient-

Teppichmuster). Angesichts der überschaubaren Gestaltung der hier streitigen

Klausel ist auch von einem flüchtigen, aber durchschnittlich verständigen Ver-

braucher zu erwarten, dass er den Umstand der Einwilligung und die damit ein-

hergehende Abwahlmöglichkeit zur Kenntnis nimmt.

3. Die Revision ist dagegen begründet, soweit sich die Klausel 1 auf die

Einwilligung in die Speicherung und Nutzung der Daten für eine Übermittlung

von Werbung durch telefonische Kurznachrichten (SMS) oder E-Mails bezieht

("…mittels von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter…)"). In

diesem Umfang ist die Klausel im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unange-

messen und deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

a) In Bezug auf die formularmäßig erklärte Einwilligung in Werbung mit-

tels SMS oder E-Mail ist die streitgegenständliche Klausel der Inhaltskontrolle

unterworfen, weil durch die verwendete Klauselgestaltung eine von Rechtsvor-

schriften abweichende Regelung vereinbart wird (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 Var. 3 UWG stellt Werbung unter Verwendung elektroni-

scher Post, insbesondere E-Mail und SMS, eine unzumutbare Belästigung dar,

sofern keine Einwilligung des Adressaten vorliegt. Einwilligungsklauseln, die so

gestaltet sind, dass der Kunde tätig werden und ein Kästchen ankreuzen muss,

wenn er seine Einwilligung in die Zusendung von Werbung unter Verwendung

von elektronischer Post nicht erteilen will ("Opt-out"-Erklärung), sind von dieser

Vorschrift nicht gedeckt. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verlangt vielmehr, dass die Ein-

willigung mittels einer gesonderten Erklärung erteilt wird ("Opt-in"-Erklärung).

Zwar sieht der Wortlaut dieser Bestimmung nicht ausdrücklich vor, dass

für die Erteilung der Einwilligung eine gesonderte Erklärung erforderlich ist. Die-

ses Erfordernis ergibt sich aber aus der richtlinienkonformen Auslegung des

hierin verwendeten Einwilligungsbegriffs anhand der Richtlinie 2002/58/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbei-

tung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elekt-

ronischen Kommunikation (ABl. Nr. L 201 vom 31. Juli 2002 S. 37; Daten-

schutzrichtlinie für elektronische Kommunikation). Zur Bestimmung des Begriffs

der Einwilligung verweist Art. 2 Satz 2 Buchst. f dieser Richtlinie auf die Richtli-

nie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie). Mit Rücksicht auf das Ziel der Richtlinie

2002/58/EG, die Privatsphäre des Betroffenen vor neuen Risiken durch öffentli-

che Kommunikationsnetze zu schützen (Erwägungsgründe 5 und 6), erläutert

Erwägungsgrund 17 deshalb auch: "… Die Einwilligung kann in jeder geeigne-

ten Weise gegeben werden, wodurch der Wunsch des Nutzers in einer spezifi-

schen Angabe zum Ausdruck kommt, die sachkundig und in freier Entscheidung

erfolgt; hierzu zählt auch das Markieren eines Feldes auf einer Internet-

Website." Die Formulierung "spezifische Angabe" macht deutlich, dass eine

gesonderte, nur auf die Einwilligung in die Zusendung von Werbung mittels

elektronischer Post bezogene Zustimmungserklärung des Betroffenen erforder-

lich ist.

Dem werden Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht gerecht, wenn die

Einwilligung in Textpassagen enthalten ist, die auch andere Erklärungen oder

Hinweise enthalten. Es fehlt bei derart vorformulierten Erklärungen an der ge-

forderten spezifischen Einwilligungserklärung, wenn der Kunde weder ein be-

stimmtes Kästchen anzukreuzen hat noch sonst eine vergleichbar eindeutige

Erklärung seiner Zustimmung abzugeben braucht. Eine solche Erklärung liegt

insbesondere nicht allein schon in der Unterschrift, mit der der Kunde das auf

Rabattgewährung gerichtete Vertragsangebot annimmt. Die geforderte spezifi-

sche Angabe verlangt vielmehr eine gesonderte Erklärung durch zusätzliche

Unterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes ("Opt-

in"-Erklärung).

Diesen Anforderungen an die Auslegung des Begriffs der Einwilligung ist

im nationalen Recht Rechnung zu tragen. Denn der deutsche Gesetzgeber hat

mit der Regelung des § 7 UWG die in Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG enthal-

tenen Vorgaben zum Schutz der Privatsphäre des Betroffenen vor unverlangt

auf elektronischem Wege zugesandter Werbung umsetzen wollen (BT-Drs.

15/1487, S. 15, 21). In den Gesetzesmaterialien zu § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG heißt

es ausdrücklich, dass mit dieser Bestimmung, "entsprechend der Regelung der

Fallgruppe 3 [§ 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG] die so genannte Opt-in-Lösung gewählt"

worden sei (BT-Drs. 15/1487, S. 21). Angesichts der spezifischen Schutz-

zweckanforderungen auf dem Gebiet der elektronischen Kommunikation enthält

§ 7 Abs. 2 UWG auch keine dem § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG entsprechende Re-

gelung, nach der es zulässig ist, die Einwilligung zusammen mit anderen Erklä-

rungen zu erteilen. Anders als im Rahmen von § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG ge-

nügt es deshalb am Maßstab des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG für die Einwilligung in

Werbung per E-Mail oder SMS-Nachrichten nicht, wenn sie zusammen mit an-

deren Erklärungen abgegeben wird. Insoweit enthält das Gesetz gegen den

unlauteren Wettbewerb vielmehr eine gegenüber dem Bundesdatenschutzge-

setz eigenständige Regelung, was nicht zuletzt darin seinen Ausdruck findet,

dass der Gesetzgeber die Umsetzung von Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG

nicht im Datenschutzrecht, sondern mit Blick auf den nicht selten belästigenden

Charakter solcher Werbung bewusst im Gesetz gegen den unlauteren Wettbe-

werb vorgenommen hat (vgl. BT-Drs. 15/1487, S. 15).

b) Eine gesonderte Einwilligungserklärung liegt entgegen der Ansicht der

Revisionserwiderung nicht bereits in der Angabe der E-Mail-Adresse oder Mo-

bilfunknummer durch den Kunden, wie dies im vierten Abschnitt des vom Be-

klagten verwendeten Anmeldeformulars vorgesehen ist. Sofern der Kunde die-

se Angaben macht, wird er über "Extra-Punktechancen, Top-Aktionen und Neu-

igkeiten zu Payback … informiert". Damit willigt er lediglich in die Übermittlung

der in der Klausel ausdrücklich genannten Informationen per E-Mail oder SMS-

Nachricht ein, erklärt aber keine Einwilligung in die Zusendung von Werbung

jeglicher Art durch elektronische Post.

Auch die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG, unter denen eine Aus-

nahme vom Erfordernis der Einwilligung des Adressaten in die Zusendung

elektronischer Post besteht, sind nicht oder jedenfalls nicht vollständig erfüllt.

c) Der danach eröffneten Inhaltskontrolle hält die Klausel 1 in dem vorbe-

zeichneten Umfang nicht stand. Soweit sie sich bei der Einwilligung in Werbung

per E-Mail oder SMS auf eine "Opt-out"-Erklärung beschränkt, ist sie mit we-

sentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von denen sie abweicht,

nicht zu vereinbaren und benachteiligt die Vertragspartner des Beklagten damit

unangemessen, weil hierin die Einwilligung nicht mit der geforderten spezifi-

schen Angabe, sich gerade auch auf eine Werbung per E-Mail oder SMS ein-

lassen zu wollen, zum Ausdruck kommt (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Dem steht

die Rechtsprechung des für Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche aus dem Ge-

setz über den unlauteren Wettbewerb zuständigen I. Zivilsenats des Bundesge-

richtshofs nicht entgegen, soweit dort zur belästigenden Werbung im Sinne von

§ 1 UWG aF bzw. nunmehr § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ausgeführt ist, dass durch die

Zusendung von E-Mails zu Werbezwecken eine Belästigung für den Empfänger

entstehe, die dieser nicht hinzunehmen brauche, wenn er nicht ausdrücklich

oder konkludent sein Einverständnis erklärt habe (Urteile vom 11. März 2004

- I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, unter II 2 b aa - E-Mail-Werbung; vom 1. Juni

2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164, Tz. 8 - Telefax-Werbung II). Der I. Zivil-

senat hat auf Anfrage erklärt, dass dem von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG geforderten

bewussten Einverständnis ("opt-in") auch nach seiner Auffassung in Allgemei-

nen Geschäftsbedingungen nur durch eine ausdrückliche Erklärung Rechnung

getragen werden könne und eine "Opt-out"-Klausel der hier zu beurteilenden

Art von der gesetzlichen Regelung abweiche.

Mangels zureichender Einverständniserklärung würde es sich deshalb

bei Werbung, die auf Grund der Klausel 1 per SMS oder E-Mail versandt wird,

um unverlangte Werbung handeln. Eine solche Werbung stellt nach § 7 Abs. 2

UWG eine unzumutbare Belästigung dar. Diese belästigende Wirkung geht

nicht nur von einer Versendung von Werbe-E-Mails ohne Einwilligung des Emp-

fängers aus ("Spam"; vgl. Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG,

26. Aufl., § 7 Rdnr. 81). Der unverlangte Versand von Werbung mittels SMS

greift ähnlich stark in die Privatsphäre des Adressaten ein (Koch in: Ullmann,

jurisPK-UWG, Stand: 4. Oktober 2007, § 7 Rdnr. 284). Eine vorformulierte Ein-

willigungserklärung, die dem nicht Rechnung trägt, stellt sich deshalb als unan-

gemessen im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar.

d) Die Unangemessenheit des vorgenannten Regelungsteils führt nicht

zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel (§ 306 Abs. 1 BGB). Lässt sich eine

komplexe Formularbestimmung inhaltlich und nach ihrem Wortlaut aus sich

heraus verständlich und sinnvoll in einen zulässigen und in einen unzulässigen

Regelungsteil trennen, so ist die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils nach

der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtlich unbedenklich

(siehe nur Senatsurteil vom 25. März 1998 - VIII ZR 244/97, WM 1998, 1452

unter II 1 a cc m.w.N.). So ist es hier. Sprachlich und gegenständlich verbleibt

nach Streichung des unwirksamen Regelungsteils "… mittels von mir beantrag-

ter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter …)" ein aus sich heraus verständli-

cher, selbständiger Klauseltext, der die Einwilligung in Werbung per Post betrifft

und - wie aufgezeigt - Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein

kann.

II.

1. Die Klausel 2 hat das Berufungsgericht als wirksam angesehen und

zur Begründung ausgeführt:

Bei ihr handele es sich nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im

Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont ent-

halte diese Klausel keine Vertragsbedingung, sondern lediglich einen tatsächli-

chen Hinweis. Gegen eine Vertragsbedingung spreche bereits, dass sie sich in

der Rubrik "Hinweise zum Datenschutz" befinde, die von der Rubrik "Teilnah-

mebedingungen für das Payback Programm" räumlich abgesetzt sei. Außerdem

komme der Klausel 2 aus Sicht des Verbrauchers deshalb kein eigenständiger

Vertragsregelungsgehalt zu, weil sich der Umstand, dass das Geburtsdatum als

Pflichtangabe benötigt werde, bereits aus dem Anmeldeformular ergebe, wel-

ches "Persönliche Angaben" und "Freiwillige Angaben" unterscheide und unter

"Persönliche Angaben" ein Feld für das Geburtsdatum vorsehe.

Im Übrigen sei die Klausel 2 nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht kontroll-

fähig, weil sie sich in einem Hinweis auf die für den Beklagten nach § 28 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 BDSG bestehende Berechtigung erschöpfe. Nach dieser Vorschrift

sei das Erheben personenbezogener Daten für die Erfüllung eigener Ge-

schäftszwecke zulässig, wenn es der Zweckbestimmung eines Vertragsverhält-

nisses oder eines vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses diene. Dies sei

dann der Fall, wenn Daten zur Erfüllung der Pflichten oder der Wahrnehmung

von Rechten aus dem Vertrag gebraucht würden. Diese Voraussetzung liege im

Hinblick auf das Geburtsdatum vor. Es stelle ein geeignetes Kriterium zur Iden-

tifizierung von Kunden und zur Unterscheidung namensgleicher Kunden dar.

Das bloße Geburtsjahr ermögliche bei der großen Zahl von Teilnehmern am

Payback-Programm (über 30 Millionen) die erforderliche Unterscheidung nicht

hinreichend zuverlässig. Außerdem sei allein das Geburtsjahr zur Kontrolle der

Einhaltung der Altersgrenze - gemäß Nr. 1.2 der Teilnahmebedingungen die

Vollendung des 16. Lebensjahrs - nicht hinreichend geeignet. Auch eine PIN-

Nummer versage als Identifizierungsmerkmal bei denjenigen Kunden, die sie

vergessen oder verlegt hätten. Einen Verstoß gegen den Grundsatz der Daten-

sparsamkeit nach § 3a BDSG könne der Kläger im Übrigen nicht mit Erfolg gel-

tend machen, weil diese Vorschrift nur einen Programmsatz enthalte.

2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung stand.

a) Es kann dahinstehen, ob die von der Revision angegriffene

Bestimmung eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1

Satz 1 BGB ist, also ob sie überhaupt den Vertragsinhalt regelt oder ob sie nicht

nur einen tatsächlichen Hinweis enthält, weil das Geburtsdatum des Teilneh-

mers bereits im Abschnitt "Persönliche Angaben" erhoben wird.

b) Jedenfalls unterliegt auch diese Bestimmung nicht der Inhaltskontrolle

nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB, weil sie keine von Rechtsvorschriften abwei-

chende oder diese ergänzende Regelung enthält (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 BDSG ist das Erheben, Speichern, Ver-

ändern oder Übermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel

für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, wenn es der Zweckbe-

stimmung eines Vertragsverhältnisses mit dem Betroffenen dient. Darüber hi-

nausgehende Befugnisse räumt die angegriffene Klausel dem Beklagten nicht

ein.

Nach der Gesetzesbegründung soll § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG den

Gedanken der Zweckbestimmung der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung

personenbezogener Daten als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke

verdeutlichen (BT-Drs. 14/4329, S. 42). Schon angesichts der Vielzahl der Teil-

nehmer am Payback-Programm gehört eine praktikable und gleichzeitig sichere

Methode der Identifizierung der Programmteilnehmer zu den Vertragszwecken.

Die Angabe des vollständigen Geburtsdatums ist bei einem Bonusprogramm,

welches nach den Feststellungen des Berufungsgerichts rund dreißig Millionen

Teilnehmer hat, zur Vermeidung von Identitätsverwechselungen in besonderer

Weise geeignet.

Es kommt nicht darauf an, ob die Kenntnis des vollständigen Geburtsda-

tums des Teilnehmers für ein Bonusprogramm zwingend erforderlich ist oder

nicht. Zwar soll das Erfordernis des "Dienens" im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 BDSG erst dann gewahrt sein, wenn die Datenerhebung, -verarbeitung

und -nutzung zur Erfüllung des Vertragszwecks erforderlich ist (vgl. Go-

la/Schomerus, aaO, § 28 Rdnr. 13; Simitis, aaO, § 28 Rdnr. 91, jeweils m.w.N.;

siehe bereits BAGE 53, 226, 233). Jedoch zieht auch der Kläger nicht in Zwei-

fel, dass außer dem Namen, der Anschrift und dem bloßen Geburtsjahr des

Teilnehmers ein weiteres Identifizierungsmerkmal notwendig ist. Es ist deshalb

nicht zu beanstanden, dass der Beklagte angesichts des nicht von der Hand zu

weisenden Bedürfnisses nach Identifizierungssicherheit das vollständige Ge-

burtsdatum als ein überlegenes Identifizierungsmerkmal gewählt hat. Denn § 28

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG setzt nicht voraus, dass die Erhebung, Verarbeitung

und Nutzung gerade der betreffenden Daten für die Zweckbestimmung des Ver-

tragsverhältnisses unverzichtbar ist (Schaffland/Wiltfang, aaO, § 28 Rdnr. 18 f.).

III.

1. Die Klausel 3 ist nach Auffassung des Berufungsgerichts ebenfalls

nicht zu beanstanden. Es hat ausgeführt:

Auch bei dieser Klausel handele es sich nicht um eine Allgemeine Ge-

schäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB, sondern lediglich um einen

Hinweis, der nach seinem objektiven Wortlaut nicht den Eindruck hervorrufe,

den Inhalt eines vertraglichen Rechtsverhältnisses zu regeln. Gegen den AGB-

Charakter der Klausel spreche bereits, dass sie von der Rubrik "Teilnahmebe-

dingungen für das Payback Programm" räumlich abgesetzt sei. Mit dieser Klau-

sel werde der Verbraucher zudem lediglich unterrichtet, an wen die so genann-

ten Rabattdaten übermittelt würden. Der Verbraucher werde die Klausel nicht

dahin verstehen, dass sie die Berechtigung des Beklagten zur Übermittlung der

Rabattdaten konstitutiv regeln solle. Der Beklagte komme damit vielmehr ledig-

lich seiner Hinweispflicht nach § 4 Abs. 3 BDSG nach.

Im Übrigen sei die Bestimmung auch deshalb nicht kontrollfähig im Sinne

von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, weil sie sich ebenfalls in einem Hinweis auf die

für den Beklagten nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG bestehende Berechti-

gung erschöpfe. Wie bereits das Landgericht zu Recht ausgeführt habe, stehe

demjenigen, der an dem Rabattsystem des Beklagten teilnehme, gemäß § 666

BGB ein Anspruch auf Auskunft im Zusammenhang mit der Gutschrift, Verwal-

tung und Auszahlung der Payback-Punkte zu. Der Beklagte habe hinreichend

dargetan und belegt, dass er bzw. die Betreibergesellschaft L.

GmbH zur Erfüllung dieses Anspruchs wissen müssten, welche Waren oder

Dienstleistungen dem jeweiligen Rabattvorgang zugrunde lägen, zumal die

Partnerunternehmen des Payback-Systems die Möglichkeit hätten, Sonderakti-

onen mit besonders hohen Punktwerten durchzuführen. Im Hinblick auf die Fül-

le der Möglichkeiten von rabattrelevanten Sonderaktionen durch Partnerunter-

nehmen, wie sie der Beklagte erläutert habe, gebe es zur Übermittlung der Wa-

ren und Dienstleistungen betreffenden Rabattdaten keine mit vernünftigem

Aufwand realisierbare und praktikable Alternative. Auch die vom Beklagten vor-

gelegten Kundenbeschwerden könnten ohne Kenntnis der betreffenden Waren

oder Dienstleistungen nicht sachgerecht bearbeitet werden.

2. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

Es kann offenbleiben, ob die Klausel nach ihrem Wortlaut bei den

Empfängern den Eindruck hervorruft, es solle der Inhalt eines vertraglichen

Rechtsverhältnisses geregelt werden (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), oder ob sie

nicht lediglich einen tatsächlichen Vorgang beschreibt. Jedenfalls ist die Klausel

nicht kontrollfähig, weil ihr Inhalt von § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 BDSG ge-

deckt wird (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Mitteilung der Rabattdaten durch das

Partnerunternehmen dient, auch soweit es um eine Mitteilung der von den Teil-

nehmern unter Einsatz der Payback-Karte erworbenen Waren und Dienstleis-

tungen geht, der Zweckbestimmung des Vertragsverhältnisses des Beklagten

mit den Teilnehmern des Rabattprogramms.

Unter Nr. 3.1 Satz 2 der Teilnahmebedingungen räumt der Beklagte den

Teilnehmern das Recht ein, jederzeit ihren aktuellen Punktestand abzurufen.

Das entspricht den in § 666 BGB geregelten Auskunfts- und Rechenschafts-

pflichten eines Beauftragten gegenüber dem Auftraggeber. Seiner Verpflichtung

kann der Beklagte nur gerecht werden, wenn die von ihm erteilten Auskünfte für

den Kunden nachprüfbar sind. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festge-

stellt, dass die dem Bonusprogramm angeschlossenen Partnerunternehmen

von einer Vielzahl unterschiedlicher Rabattierungsmöglichkeiten Gebrauch ma-

chen, die speziell von der jeweiligen Ware bzw. Dienstleistung abhängen kön-

nen. Angesichts dessen bedarf der Beklagte der Kenntnis der vom Kunden bei

dem Partnerunternehmen erworbenen Waren bzw. in Anspruch genommenen

Dienstleistungen, um den Kunden über deren Punktestand vollständig, richtig,

verständlich und nachprüfbar Auskunft geben zu können. Namentlich dann,

wenn der Kunde häufiger bei einem dem Rabattsystem angeschlossenen Un-

ternehmen einkauft, dessen Warensortiment breit gestreut ist, ist die Benen-

nung der Ware oder Dienstleistung in der Regel das maßgebliche Identifizie-

rungsmerkmal, um den Rabattierungsvorgang nachverfolgen und überprüfen zu

können.

IV.

Der Zahlungsanspruch folgt aus § 5 UKlaG i. V. mit § 12 Abs. 1 Satz 2

UWG. Eine Kostenpauschale ist auch dann in voller Höhe zu entrichten, wenn

die Abmahnung nur teilweise berechtigt war (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998

- I ZR 94/97, WRP 1999, 509, unter III 2; OLG Frankfurt am Main, GRUR 1991,

690; Bornkamm in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, aaO, § 12 Rdnr. 1.99; Fezer/

Büscher, Lauterkeitsrecht, 2005, § 12 UWG Rdnr. 52; Ahrens/Scharen, Der

Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 11 Rdnr. 35 m.w.N.).

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 BGB.

V.

Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben, soweit das Oberlan-

desgericht auf die Berufung des Beklagten die Klage hinsichtlich der begehrten

Unterlassung im vorstehend erörterten Umfang und hinsichtlich der Kostener-

stattung teilweise abgewiesen und die Berufung des Klägers gegen die Teilab-

weisung der Zahlungsklage zurückgewiesen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der

Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, so dass der Senat abschließend zu

entscheiden hat (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im Umfang der Aufhebung des Beru-

fungsurteils ist der Klage stattzugeben.

Ball

Dr. Wolst

Dr. Frellesen

Dr. Milger

Dr. Achilles

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 09.03.2006 - 12 O 12679/05 -

OLG München, Entscheidung vom 28.09.2006 - 29 U 2769/06 -