BGH Urteil vom 30.06.1987 – 1 StR 222/87

G7Z v

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1_StR_222/87 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Hilmar Karl H B zus Hol, dort geboren am EB 1940, zur Zeit in Haft,

wegen Betruges

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. Juni 1987, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg,

die Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, Dr. Foth, Dr. Granderath, Schimansky

als beisitzende Richter, Bundesanwalt WWW in der Verhandlung,

Staatsanwalt EEE dei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizhauptsekretär ER

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I.

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. kuf die Revision des Angeklagten wird

das Urteil des Landgerichts Hof vom

416. Januar 1987 im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Sie hat auch über die Kosten des Rechtsmittels zu . befinden.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Be-

trugs in vier Fällen zu der Freiheitsstrafe von acht Monaten und - unter Einbeziehung weiterer Strafen -

zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten verurteilt. Seine Revision hat nur hinsichtlich des Ausspruchs über die Gesamtstrafe Erfolg.

II. Die Verfahrensrügen

1. Die Rüge, bei der Behandlung zweier Ablehnungsamträge (gegen den Vorsitzenden und einen Beisitzer) habe der Vorsitzende gegen § 29 Abs. 1 StPO verstoßen, scheitert schon daran, daß gegen die Anordnung des Vorsitzenden nicht das Gericht angerufen wurde (§ 238 Abs. 2 StPO; vgl. Pfeiffer in KK § 29 Rdn. 14; Treier in KK § 238 Rdn. 17).

2. Soweit die Revision rügt, die Zurückweisung der Ablehnungsamträge verstoße gegen § 338 Nr. 5 StPO, unteräßt sie es, die Entscheidungen des Gerichts vollständig wiederzugeben; die Mitteilung "im wesentlichen" genügt nicht. Deshalb ist die Rüge unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Dennoch sei darauf hingewiesen, daß ein Richter regelmäßig nicht deshalb befangen ist, weil er bereits in einem anderen Verfahren mit demselben Sachverhalt dienstlich befaßt war (BGHSt 21, 334).

3. Die Rüge, § 265 StPO sei verletzt, bedarf keiner Erörterung, weil sie nur die Bildung der Gesamtstrafe betrifft, das Urteil insoweit aber auf Grund der Sachbeschwerde aufgehoben wird.

III. Die Sachbeschwerde

1. Das Vorbringen der Revision gegen den Schuldspruch in den Fällen II 3 und II 4 erschöpft sich in Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Hier wie auch in den anderen Fällen deckt die Nachprü-

fung des Urteils keinen Rechtsfehler auf. Entgegen der - nicht weiter ausgeführten - Meinung der Revision läuft auch die Strafzumessung den in § 46 StGB niedergelegten Grundsätzen nicht zuwider.

2. Dagegen muß über die Bildung einer Gesamtstrafe neu entschieden werden. Der Angeklagte war vom Amtsgericht Hof verurteilt worden

a) am 18. März 1981 zu Geldstrafe. Diese hatte er am 22. Juni 1981 bezahlt;

b) am 14. Oktober 1981 zu Geldstrafe, die er am. 2. April 1982 bezahlt hatte. Tatzeit: 28. August 1979;

c) am 6. Juni 1984 zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten (zwei Einzelstrafen von je fünf Monaten), von der ein Drittel noch zu verbüßen ist. Die eine Tat war im September 1979, die andere im März/April 1983 begangen worden.

Das Landgericht hat die im Falle II 1 verhängte Einzelstrafe von acht Monaten für sich bestehen lassen, weil die Tatzeit (Mai/Juni 1980) vor der Verurteilung zu a) lag. Zwar könne mit der dort verhängten Geldstrafe keine Gesamtstrafe mehr gebildet werden, weil die Strafe bezahlt sei, doch entfalte diese Verurteilung dennoch Zäsurwirkung (BGHSt 33, 367, 369), so daß aus der Strafe im Fall II 1 und den Strafen für die nach dem 18. März 1981 begangenen Taten keine Gesamtstrafe gebildet werden könne.

Dagegen hat das Landgericht die Strafen aus den Fällen II 2, II 3 und II 4 (Tatzeiten Mai 1981 bis Januar 1982; März bis Dezember 1983; Juni bis Dezenber 1983) mit den Einzelstrafen aus der Verurteilung zu C) zusammengezogen.

Das Vorgehen des Landgerichts war schon in sich nicht folgerichtig. Bejahte es eine fortwährende Zäsurwirkung der Verurteilung vom 18. März 1981, so hätte sich die Zäsur auf alle vor diesem Tag begangenen Taten bezogen, also auch auf die am 6. Juni 1984 abgeurteilte, im September 1979 begangene Tat. Aus der hierfür verhängten Einzelstrafe von fünf Monaten und der Strafe von acht Monaten für die Tat II 1 wäre eine Gesanmtstrafe zu bilden gewesen, aus der anderen am 6. Juni 1984 verhängten Einzelstrafe (Tatzeit März/April 1983) und den Einzelstrafen für die Taten II 2, II 3 und II 4 eine weitere.

Indes kommt es hierauf nicht an, weil der Senat die in BGHSt 33, 367, 369 vom 3. Strafsenat vertretene (die Entscheidung nicht tragende) Auffassung, auch eine i.S. von § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB erledigte Verurteilung entfalte Zäsurwirkung, nicht teilt, vielmehr an der bisherigen Rechtsprechung festhält, wonach der erledigten Verurteilung eine Zäsurwirkung nicht mehr zukommt (BGHSt 32, 190, 193; BGH NJW 1982, 2080; BGH, Urteile vom 6. März 1987 - 2 StR 37/87, vom 10. Juli 1985 - 3 StR 124/85 und vom 28. Februar 1984 - 1 StR 37/84).

In BGHSt 33, 367, 369 wird anerkannt, "daß eine Verurteilung, wenn sie nach § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB ihre Erledigung gefunden hat, nach dem Gesetz nicht mehr in eine

art ERBE en

in

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Gesamtstrafe einbezogen werden kann". Das entspricht

der eindeutigen gesetzlichen Regelung; nicht mit dem Gesetz zu vereinbaren ist dagegen die Meinung, auch

der erledigten Verurteilung komme weiterhin Zäsurwir-

kung zu. Diese Meinung übersieht, daß die sogenannte Zäsurwirkung einer früheren Verurteilung nichts Selbständiges, neben der Gesamtstrafenbildung und unabhän-

gig von ihr Bestehendes ist. Sie ist vielmehr Bestandteil der Gesamtstrafenbildung und hat nur Bedeutung

für die Frage, mit welchen anderen Strafen die Strafe

aus dieser früheren Verurteilung zusammenzuziehen ist, wenn sie gesamtstrafenfähig ist. Für diesen Fall die

schon erfolgten Verurteilungen und begangenen Taten s0, wie von der Rechtsprechung in konsequenter Anwendung

des § 55 StGB ("vor der früheren Verurteilung begangen") geschehen, zeitlich voneinander zu trennen ("Zäsurwirkung")' ist unumgänglich, um die §§ 53, 54 StGB bei mehreren Verurteilungen und verschiedenen Taten mit unterschiedlicher Tatzeit überhaupt anwenden zu können. Kommt ein Zusammenzug wegen Erledigung der früheren Strafe dagegen von vornherein nicht in Betracht, so kann die betreffend® Verurteilung auch keine Zäsurwirkung entfalten. Es bedarf ihrer nicht, weil das Problem, mit welchen anderen Strafen diese Verurteilung zusammenzuführen ist, gar nicht entsteht. Die entgegenstehende Auffassung würde dazu führen» entgegen dem Wortlaut von § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB die Vor” schriften der §§ 53, 54 StGB in einem Teilbereich doch an“ zuwenden.

Daß § 55 StGB durch die Verknüpfung der nachträglichen Gesamtstrafenbildung mit der Erledigung der früher erkannten Strafen zu zufälligen Ergebnissen führen kann, hat die Rechtsprechung seit langem erkannt; hierauf beruht

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das Institut des "Härteausgleichs", der so weit gehen kann, daß - obwohl wegen Verbüßung eine Gesanmtstrafe

nicht mehr möglich ist - die in § 54 Abs. 2 Satz 2 StGB vorgesehene Strafobergrenze zu beachten ist (BGHSt 33, 131) oder die durch § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB festgelegte Untergrenze unterschritten wird (BGHSt 31, 102 m.w. Nachw.). Ziel dieser Rechtsprechung ist jedoch durchweg, vom Angeklagten - soweit möglich - die Nachteile fernzuhalten, die mit den erwähnten Zufälligkeiten zusammenhängen. Die in BGHSt 33, 367, 368 angestellte Erwägung,

durch die nachträgliche Gesamtstrafenbildung solle "ein Angeklagter, dessen mehrere Straftaten aus irgendwelchen Gründen in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden, nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn alle Taten in einem, und zwar dem zuerst durchgeführten Verfahren abgeurteilt worden wären", findet sich zwar in mehreren Entscheidungen, hat sich bisher aber, soweit ersichtlich, nur zum Vorteil des Angeklagten ausgewirkt. Die Entscheidung BGHSt 7, 180 (Wegfall der Straf-

aussetzung zur Bewährung durch nachträgliche Gesamtstrafen-

bildung) betraf einen Sonderfall.

Dagegen wirkt sich die in BGHSt 33, 367, 369 niedergelegte Auffassung in aller Regel zum Nachteil des Angeklagten aus. In dem dort entschiedenen Fall hätte sie - wäre es wegen Verbüßung der vom Landgericht Hamburg verhängten Strafe darauf angekommen - dazu geführt, daß der Angeklagte zehn Jahre (Urteil des Landgerichts Lübeck) und dreizehn Jahre (Urteil des Landgerichts Itzehoe) hätte verbüßen müssen, während nach bisher herrschender und vom Senat weiterhin für richtig gehaltener Meinung diese beiden Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von höchstens fünfzehn Jahren zusammenzuführen gewesen wären.

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Der Senat hält es im Hinblick auf den Wortlaut des § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht für möglich, diese Bestimmung so, wie in BGHSt 33, 367, 369 vorgeschlagen, anzuwenden. Eine solche Lösung - mag sie auch besser geeignet sein, Zufälligkeiten zu vermeiden, die mit der Erledigung von Strafen verknüpft sein können - überschritte die Grenze richterlicher Auslegung (so auch Stree JR 1987, 73, 74, der freilich —- insoweit folgt ihm der Senat nicht - den "Warnappell" der früheren Verurteilung berücksichtigt; Maatz NJW 1987, 478, 479; wie BGHSt 33, 367 Bringewat, Die Bildung der Gesamtstrafe S. 175). Das Bestreben, eine vom Zufall freie Gesamtstrafenbildung zu gewährleisten, darf nicht dadurch verwirklicht werden, daß der Richter dem Angeklagten Vorteile versagt, die ihm nach dem Wortlaut des Gesetzes zustehen, sobald gewisse Voraussetzungen vorliegen.

Über die Gesamtstrafenbildung ist nach alledem in neuer Verhandlung zu entscheiden; die Verurteilungen vom 18. März 1981 und vom 14. Oktober 1981 haben dabei außer Betracht zu bleiben.

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Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Schauenburg Kuhn Foth

Granderath Schimansky