BGH Urteil vom 18.02.1981 – 2 StR 644/80

Nachschlagewerk: 3a zu III BGHSt: ja

Par Pau SE

StGB 1975 §§ 73, 73 a, 331, 332 Zur Anordnung des Verfalls von Bestechungslohn.

BGH, Urt. v. 20. Februar 1981 - 2 StR 6uh4/80 - LG Kassel

“

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 644/80 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Bürgermeister a.D. Ernst AB aus SED,

geboren am EEE 1939 in CE,

den Bauamtsleiter Heinricn z (EEE zus VOREEB, geboren am EB 1935 in MORE.

die Verwaltungsangestellte Justine S guiiäENEmEEENB geborene ZUM aus SCHE, geboren am GER 1925

in WERE,

die Verwaltungsangestellte Marlene O0 WEB geborene UM aus SCHE, geboren am EEE 1959 in I 4

wegen Bestechlichkeit u. a.

GG

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 18. Februar 1981 in der Sitzung vom 20. Februar 1981, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl Dr. Müller Theune Niemöller als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. EB als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. EEE au: EEEEEEEED

als Verteidiger des Angeklagten Ag,

Justizangestellte (EEE als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

für Recht erkannt;

1. Auf die Revisionen der Angeklagten Ag und Zimmermann wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 18. Februar 1980, soweit es sie betrifft, im Ausspruch über die Anordnung der Wertersatzleistungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkanmer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen der Ange-

klagten Ag und ZUEEEEEER werden ver-

worfen.

AL

- 3.

2. Die Revisionen der Angeklagten Sb

und O@Eb werden verworfen.

Die Beschwerdeführerinnen tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:

1. den Angeklagten Ali wegen fortgesetzter Bestechlichkeit in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue sowie wegen fortgesetzter Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten;

2. den Angeklagten ZUEEEEEEB wegen fortgesetzter Bestechlichkeit in Tateinheit mit

fortgesetzter Untreue sowie wegen fortgesetzter Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren;

3. die Angeklagte SB wegen fortgesetzter Vorteilsannahme sowie wegen fort-

gesetzter Beihilfe zur fortgesetzten Untreue zu einer Gesamtgelädstrafe von 70 Tagessätzen zu 50,-- DM;

4. die Angeklagte OB wegen fortgesetzter Vorteilsannahme zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu 50,-- DM.

Außerdem hat es den Angeklagten auferlegt, Wertersatz in Höhe von 129.430,-- DM (A, 73.000,-- DM (ZU) und zwei mal 200,-- DM (SEE und OBER) zu leisten.

Die Revisionen der Angeklagten beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

II.

Die Rechtsmittel sind unbegründet, soweit sie sich gegen den jeweiligen Schuldspruch und Strafausspruch richten.

1. Verfahrensrügen

a) Die Verfahrensrügen des Angeklagten Ag sind ausnahmslos unzulässig, weil es an einer hinreichenden Bezeichnung der Tatsachen fehlt, aus denen sich die behaupteten Mängel ergeben sollen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Soweit der Angeklagte eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin erblickt, daß sein Antrag auf Vernehmung von je zwei Referenten aus dem Hessischen Sozialministerium und dem Hessischen Wirtschaftsministerium abgelehnt und die zugrunde liegende Beweisbehauptung als wahr unterstellt wor-

u. +

den sei, gibt sein Revisionsvorbringen keinen Aufschluß über den Inhalt der zu beweisenden Behauptung.

Gleiches gilt auch für die weiter erhobene Rüge, das Gericht habe den Antrag auf Vernehmung der Zeugen N und Lob zu Unrecht abgelehnt.

Ohne Erfolg bleibt ferner die Rüge, das Gericht hätte dem Beweisamtrag zu der Behauptung nachgehen müssen, der Angeklagte habe bei der Besprechung vom 27. Dezember 1978 im Landratsamt nicht erklärt, daß ein Betrag von 200.000,-- DM eingerechnet worden sei. Insoweit fehlt es an der Bezeichnung des Beweismittels, dessen sich das Gericht nach Meinung des Angeklagten bedienen sollte. Im übrigen begegnet es keinen Bedenken, daß - wie der Angeklagte vorträgt - einerseits seine Behauptung, andererseits bei dem Mitangeklagten REED aber auch dessen gegenteilige Behauptung als wahr unterstellt worden ist. Bei Mitangeklagten, die sich durch Belastung des jeweils anderen zu verteidigen suchen, nötigt der Grundsatz "Im Zweifel für den Angeklagten" das Gericht nicht selten zu Unterstellungen, die sich im Verhältnis der Angeklagten untereinander widersprechen. Solche Widersprüche begründen keinen Rechtsfehler. Nichts anderes gilt für die Wahrunterstellung einander widersprechender Behauptungen verschiedener Angeklagter.

Unzulässig ist die Verfahrensbeschwerde auch insoweit, als der Angeklagte vorträgt, das Gericht habe zunächst die Behauptungen des Mitangeklagten RB aus dessen Beweisamträgen Nrn. 7 und 10 als wahr unterstellt und diese Wahrunterstellung sodann zu seinem, Ag, Nachteil verwertet. Diese Rüge ist ebenfalls nicht hinreichend ausgeführt, da die Revision den Inhalt der in Frage stehenden Behauptungen nicht mitgeteilt hat.

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b) Der Angeklagte ZU macht zunächst geltend, es fehle an einer Verfahrensvoraussetzung; das Gericht hätte ihn wegen des Tatkomplexes "Sonderkonto" nicht verurteilen dürfen, da ihm dieser Vorgang in der zugelassenen Anklage nicht zur Last gelegt worden sei (§ 264 Abs. 1 StPO).

Das trifft indessen nicht zu. Das Gericht hat den Angeklagten einer fortgesetzten Untreue schuldig gesprochen, die es darin erblickt, daß er unter dem Vorwand, Bauhandwerkerrechnungen für die Gemeinde bezahlen zu wollen, die Angeklagte SEE dazu veranlaßte, ihm am 24. April 1978 einen Barscheck über 2.000,-—- DM und am 314. Mai 1978 einen Bargeldbetrag von 3.591,96 DM zu geben, um diese Gelder für private Zwecke zu verwenden; nach den Urteilsfeststellungen stammten beide Beträge aus dem der Gemeinde gehörenden Konto 301, also dem Sonderkonto (va Ss. 122 f„ 243 f.). Die Veruntreuung dieser gemeindlichen Gelder gehört zu dem einheitlichen Lebenssachverhalt, den die Anklage mit der Darstellung der das Sonderkonto betreffenden Vorgänge (Bd. III Bl. 42 d.A.) auch dem Angeklagten zUEEEEEREER zur Last gelegt und der gerichtlichen Beurteilung unterstellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980 - 4 StR 275/80 -).

Die Aufklärungsrüge hat keinen Erfolg. Der Angeklagte vermißt insoweit eine gerichtliche Beweiserhebung über seine Behauptung, der Angeklagte REBER nabe ihn Mitte 1978 schriftlich aufgefordert, "das Darlehen zurückzuzahlen"; er meint, das Gericht hätte hierzu den Angeklagten REED vernehmen, die Korrespondenz - Unterlagen der Firma REEEB aus dem Jahre 1978 - beiziehen oder aber die Behauptung als wahr unterstellen müssen. Diese Rüge geht fehl. Die Revision läßt sich nicht darauf stützen, daß es der Tatrichter unterlassen habe, einen Mitangeklagten zu einem bestimmten Punkt zu befragen. Auch mußte sich dem Gericht

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die Beiziehung der Korrespondenz - Unterlagen der Firma RER aus dem Jahre 1978 - nicht aufdrängen, zumal nicht ersichtlich ist, wieso sich das an den Angeklagten gerichtete Schreiben, dessen Datum er im übrigen nicht einmal mitgeteilt hat, bei den Unterlagen des angeblichen Absenders befinden sollte,

c) Die Verfahrensrügen der Angeklagten SEEEEED und OB sind nicht ausgeführt und deshalb unzulässig

(§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Sachrügen

Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Sachrügen deckt im Schuldspruch wie auch im Strafausspruch bei keinem der Angeklagten einen ihn benachteiligenden Rechtsfehler auf.

a) Zu Unrecht meint der Angeklagte AR, durch die Anlegung der "schwarzen Kasse" (Sonderkonto) nicht den Untreuetatbestand verwirklicht zu haben. Entscheidend ist, daß er die dem Sonderkonto gutgebrachten Beträge der jederzeitigen haushaltsrechtlichen Kontrolle entzog (vgl. BGH GA 1956, 154) und damit eine Vermögensgefährdung bewirkte. Entgegen der Auffassung der Revision ist es insoweit ohne Bedeutung, ob und in welchem Umfange die Gelder später ihrem ordentlichen Verwendungszweck zugeführt worden sind.

Auch die Verurteilung wegen fortgesetzter Bestechlichkeit wird von den Feststellungen getragen. Daß die freihändige Auftragsvergabe eine pflichtwidrige Ermessenshandlung war, ist hinreichend belegt. Was die Revision hiergegen vorbringt, entfernt sich vom festgestellten Sachverhalt und ist deshalb unbeachtlich.

Ohne Rechtsehler hat das Landgericht eine fortgesetzte Untreue des Angeklagten darin gesehen, daß er Baumaßnahmen ohne Haushaltstitel in Auftrag gab, Überschreitungen des Kassenkredits vornahm und entsprechend einer mit dem Angeklagten REED getroffenen Kreditvereinbarung verfuhr. Was diese Kreditvereinbarung angeht, so ist der Revision zwar zuzugeben, daß der Vermögensschaden insoweit nicht in der vertraglichen Bindung bestehen kann, die wegen Formungültigkeit der Vereinbarung (§ 71 Abs. 2 HG0) gar nicht erst eintrat. Die Revision verkennt jedoch, daß der Gemeinde ein Vermögensschaden in dem Umfang entstand, wie der Angeklagte die Zinsaufwendungen rReEBs5 in Rechnungen über Baumaßnahmen "einrechnen" und damit von der Gemeinde bezahlen ließ. Daß die vom Haushalt nicht gedeckte Vergabe von Bauaufträgen und die dadurch bedingte Überziehung des Kassenkredits einen Vermögensschaden der Gemeinde begründeten, bedarf keiner Erläuterung.

Auch die Strafzumessung ist nicht zu beanstanden.

Was die Revision hierzu vorträgt, ist zum Teil schon deshalb unbeachtlich, weil es sich gegen die tatrichterlichen Feststellungen richtet. Die Annahme eines minder schweren Falles der Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1 Satz 1 StGB) lag so fern, daß es einer ausdrücklichen Erörterung in den Urteilsgründen nicht bedurfte. Von einem unerträglichen Mißverhältnis zwischen der Schuld des Angeklagten und der gegen ihn verhängten Strafe kann keine Rede sein.

b) Auch bei dem Angeklagten ZU weisen Schuldspruch und Strafausspruch keine sachlichrechtlichen Mängel auf. Die Beweiswürdigung ist frei von Widersprüchen. Insbesondere besteht kein Widerspruch zwischen den Ausführungen des Landgerichts auf 5. 449 und S. 56 f, des

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Urteils, da das Landgericht dem auf S. 56 f. wiedergegebenen Schreiben des Angeklagten RB vom 9. Oktober 1978 nicht entnommen hat, daß den Zahlungen auch in Wirklichkeit eine Darlehensgewährung zugrunde lag.

Die Strafzumessung begegnet gleichfalls keinen Bedenken. Darauf, daß der Angeklagte im Vergleich zu einem Mitangeklagten zu hoch bestraft worden sei, kann die Revision nicht gestützt werden (BGHSt 12, 148, 159; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1973 - 4 StR 554/73 -). Die Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte sei nicht in "wirtschaftlicher Bedrängnis" gewesen (UA S. 298), steht nicht in Widerspruch zu den Ausführungen auf S. 75 des Urteils, wonach der Angeklagte zufolge der unwiderlegten Einlassung des Angeklagten REM bei größeren Beträgen erklärt haben soll, "dringende Rechnungen" bezahlen zu müssen. Soweit das Landgericht die "Bedenkenlosigkeit seines Vorgehens" daraus schließt, daß er den Erhalt der veruntreuten Gelder sogar noch quittierte (UA S. 299 f.), liegt darin weder ein Verstoß gegen Denkgesetze noch ein sonstiger Rechtsfehler. Das Vorliegen eines minder schweren Falles der Bestechlichkeit brauchte auch hier nicht erörtert zu werden.

c) Die von den Angeklagten Sup und om

erhobenen, nicht weiter erläuterten Sachbeschwerden

bleiben ebenfalls ohne Erfolg. Allerdings wird bei der Angeklagten SB die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs zwischen den einzelnen Fällen der Vorteilsannahme von den Feststellungen schwerlich getragen: hiernach hat die Angeklagte insgesamt mindestens 200,-- DM in Einzelbeträgen von 50,-- DM entgegengenommen, wobei sich die festgestellten vier Handlungen über den Zeitraum mehrerer Jahre (1974 bis 1978) verteilen. Bei dieser Sachlage kann von einem "gewissen zeitlichen Zusammenhang" zwischen den Annahmehandlungen (UA S. 278) keine Rede sein, so daß ledig-

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lich die Gleichartigkeit der Begehungsweise verbleibt, die für sich allein nicht den Schluß auf einen Gesamtvorsatz rechtfertigt. Die Frage mag jedoch letztlich offenbleiben, da die Angeklagte SB durch die rechts-

fehlerhafte Annahme einer Fortsetzungstat nicht beschwert ist.

IIl.

Dagegen kann die Anordnung der Wertersatzleistungen nur bei den Angeklagten Si und OEM, nicht jedoch bei den Angeklagten Ag und Zulllllßpestehen bleiben.

Das Landgericht hat bei den Angeklagten Ag. -uiiiEB ED. SCHERE und OBER jeweils den Verfall eines Geldbetrags angeordnet, der dem Wert der durch Bestechlichkeit und Vorteilsannahme (§§ 332, 331 StGB) erlangten, aber nicht mehr gegenständlich in ihrem Vermögen vorhandenen Vorteile (Geld, Materialien, Werk- und Maschinenleistungen) entspricht (§ 73 Abs. 1, § 73 a StGB).

1. Soweit der Angeklagte ZUEEEEEEEEB die Ansicht vertritt, mindestens 65.000 DM der empfangenen Gelder unterlägen nicht dem Verfall, weil er diesen Betrag zugunsten der Gemeinde auf ein Sperrkonto eingezahlt habe, ist dieses Vorbringen unbeachtlich; denn es weicht vom festgestellten Sachverhalt ab, nach dem der Angeklagte die 65.000 DM zur Rückerstattung an den Angeklagten RM auf ein Sperrkonto eingezahlt und dieser den Betrag noch nicht erhalten hat (UA S. 150, 281).

2. Die Anordnung des Wertersatzverfalls war dem Grunde nach zulässig.

1 - KL

Vermögensvorteile, die einem Amtsträger als Gegenleistung für eine Diensthandlung gewährt worden sind (im folgenden kurz: Bestechungslohn), unterliegen dem Verfall (§ 73 Abs. 1, § 73 a StGB).

Allerdings unterbleibt eine Verfallsanordnung insoweit, als dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung den aus der Tat erlangten Vermögensvorteil beseitigen oder mindern würde (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB). Diese Anrechnungsregelung schließt aber die Anordnung des Verfalls von Bestechungslohn weder ganz noch teilweise aus. Soweit der Bestechungslohn als Gegenleistung für eine den Dienstherrn in seinem Vermögen schädigende Straftat gewährt worden ist, findet § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB schon deshalb keine Anwendung, weil sich die Vorschrift nicht auf ein "für die Tat" geleistetes Entgelt bezieht.

Was die Bestechlichkeit selber angeht, so ist allerdings der Bestechungslohn ein "aus der Tat" gezogener Gewinn (so Dreher/Tröndle, StGB 40. Aufl. § 73 Rdn. 3; a.A. Schäfer in LK StGB, 10. Aufl. § 73 Rdn. 11; Göhler, Protokolle der Sitzungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform Bd. V S. 541). Gleichwohl fehlt es aber an den weiteren Voraussetzungen für eine dem Verfall entgegenstehende Anrechnung, weil es keinen Anspruch des Verletzten auf eine Leistung gibt, die den Vermögensvorteil des Täters beseitigen oder mindern würde.

Der Dienstherr ist nicht im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB "Verletzter", wenn sich ein Amtsträger der Bestechlichkeit oder der unerlaubten Vorteilsannahme (§§ 332, 331 StGB) schuldig gemacht hat. Die Vorschrift regelt den Zugriff auf Vermögensvorteile, die der Täter aus der Tat gezogen hat; sie stellt sicher, daß einerseits der volle Gewinn abgeschöpft wird, andererseits aber eine

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doppelte Inanspruchnahme des Täters unterbleibt und in dem Maße, wie sie sonst eintreten würde, der Anspruch des Verletzten gegenüber der Verfallsanordnung Vorrang genießt. Nach Gegenstand, Inhalt und Zweck dieser Regelung kann "Yerletzter" nur sein, wer durch die Tat einen Vermögensnachteil erlitten hat; denn allein das schutzwürdige Interesse des Verletzten am Ausgleich des ihm durch die Tat zugefügten Vermögensnachteils vermag es zu rechtfertigen, daß dem Staat insoweit der Zugriff verwehrt wird. Der Dienstherr erleidet jedoch durch Bestechlichkeit oder unbefugte Vorteilsannahme als solche keinen Vermögensnachteil; Schutzgut der vom Amtsträger verwirklichten Straftatbestände ist nicht das Vermögensinteresse der Anstellungskörperschaft, sondern das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes (vgl. BGHSt 10, 237, 241; 15, 88, 96 £f.).

Darüberhinaus hat der Dienstherr gegen den Amtsträger keinen Anspruch auf Herausgabe des diesem gewährten Bestechungslohns (so auch Dreher, Protokolle der Sitzungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform Bd. VS. 999). Dies ist, soweit es sich um Beamte handelt, anerkannten Rechts (RGZ 146, 194, 204 ff.; RG ZBR 8, 4,8; Fischbach, BBG 3. Aufl. § 70 Anm. II 5 Fußn. 4). Das Reichsgericht hat hierfür im wesentlichen zwei Gründe ins Feld geführt: zum einen, daß es für einen solchen Anspruch keine gesetzliche Grundlage gebe, wie sie angesichts der ansonsten "geschlossenen" Regelung der aus dem Beamtenverhältnis entspringenden Rechte und Pflichten, insbesondere vermögensrechtlicher Art, zu erwarten wäre, zum anderen, daß auch kein Bedürfnis für einen Herausgabeanspruch des Dienstherrn bestehe, da der Bestechungslohn dem Beamten nicht etwa verbleibe, sondern nach § 335 StGB a.F. für verfallen erklärt werden müsse. Diese Erwägungen haben

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durch die Neuregelung des Verfalls (§§ 73, 73 a StGB) nichts von ihrer Überzeugungskraft eingebüßt.

Für Angestellte im öffentlichen Dienst kann aber insoweit nichts anderes gelten. Auch bei ihnen fehlt es an einer geeigneten Rechtsgrundlage für Ansprüche des Dienstherrn auf Herausgabe von Bestechungslohn (a.A. offenbar Böhm/Spiertz, BAT 2. Aufl. § 10 Anm. 5).

Zu Unrecht beruft sich die Revision des Angeklagten Zimmermann demgegenüber auf eine höchstrichterliche Rechtsprechung, die dem Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Herausgabe der seinem Angestellten von dritter Seite gezahlten "Schmiergelder" zubilligt (BAG NJW 1961, 2036; AP Nrn. 3, 4 und 5 zu § 687 BGB; BGHZ 39, 1; vgl. hierzu Steffen in RGRK BGB, 12. Aufl. § 667 Rdn. 7). Diese Fälle betrafen sämtlich private Arbeitgeber; bei ihnen bot jeweils das Recht der angemaßten, tunechten" Geschäftsführung die Handhabe zur Anerkennung eines entsprechenden Abschöpfungsanspruchs (§ 687 Abs. 2, § 681 Satz 2, § 667 BGB). Die hierfür maßgebenden Grundsätze lassen sich aber auf Angestellte im öffentlichen Dienst nicht übertragen.

Zwar liegt auch ihrer Tätigkeit ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis zugrunde. Das gibt jedoch nicht den Ausschlag. Bei den Angestellten privater Arbeitgeber ist für die Anerkennung eines auf die Herausgabe von "Schmiergeldern" gerichteten Anspruchs entscheidend, daß sie durch deren Entgegennahme ein Geschäft ihres Arbeitgebers als eigenes behandeln, wiewohl ihnen bewußt ist, dazu nicht berechtigt zu sein. Angestellte im öffentlichen Dienst, die Bestechungslohn nehmen, führen dagegen kein fremdes Geschäft, das als ein solches ihres Dienstherrn auch nur vorstell-

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bar wäre. Sie maßen sich nicht etwas an, was ihrem Dienstherrn vorbehalten wäre, sondern verletzen mit der Annahme von Bestechungslohn lediglich ihre eigenen Dienstpflichten.

Es gibt auch keine Rechtfertigung dafür, dem Dienstherrn gegen seine Angestellten einen Anspruch auf Herausgabe von Bestechungslohn zuzuerkennen, obgleich ein solcher Anspruch gegenüber Beamten nicht in Betracht kommt. Für eine in dieser Hinsicht unterschiedliche Behandlung von Beamten und Angestellten 1äßt sich kein überzeugender Grund anführen. Er kann insbesondere nicht darin gefunden werden, daß der Beamte in einem öffentlichrechtlichen Dienst- und Treueverhältnis, der Angestellte dagegen in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis steht. Die formale Verschiedenheit der Rechtsbeziehung zum Dienstherrn ist für die hier zu entscheidende Frage ohne Belang. Dies gilt um so mehr, als das privatrechtliche Arbeitsverhältnis, das den Angestellten mit seinem öffentlichrechtlichen Dienstherrn verbindet, inhaltlich weitgehend durch die Übernahme beamtenrechtlicher Grundsätze gekennzeichnet ist, was darin zum Ausdruck kommt, daß der BAT vom 23. Februar 1961 in vielfacher Hinsicht - teils unmittelbar, teils mittelbar - auf Regelungen des Beamtenrechtes verweist (Minz, Recht des öffentlichen Dienstes, 1979, Rdn. 265; vgl. auch Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht II, 4. Aufl. 88 118, 119; von Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, 5. Aufl. S. 7u £f.). Das bezieht sich nicht zuletzt auf die Vorschriften über die Annahme von Belohnungen und Geschenken in Bezug auf die dienstliche Tätigkeit: die insoweit für Angestellte im öffentlichen Dienst geltende Regelung

PA

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(§ 10 BAT) unterscheidet sich nicht grundlegend von derjenigen, die für Beamte maßgebend ist (vgl. etwa § 43 BRRG, § 70 BBG, § 84 Hessisches Beamtengesetz in der Fassung vom 14. Dezember 1976 - GVBl. 1977 IS. 42

= HBG). In diesem Zusammenhang verdient auch der Unstand Beachtung, daß sich die Schadenshaftung des Angestellten gegenüber seinem öffentlichrechtlichen Arbeitgeber kraft einer umfassenden Verweisung (§ 14

BAT) nach den jeweils für dessen Beamte geltenden Vorschriften richtet (vgl. etwa § 46 BRRG, § 78 BBG,

§ 91 HBG). Übereinstimmungen, die den Inhalt der Rechte und Pflichten des Dienstnehmers betreffen, sind aber

für die Entscheidung der hier zu klärenden Rechts-

frage von größerem Gewicht als die formalen Unter-

schiede zwischen Beamten- und Angestelltenverhältnis.

Was den Bereich der Bestechlichkeit angeht, so ist

nicht zu erkennen, worin sich die Pflichtenbindung des Angestellten im öffentlichen Dienst von derjenigen des Beamten unterscheiden sollte. Angesichts der Gleichartigkeit der beiden insoweit obliegenden Pflichten bedürfte es einer ausdrücklichen Regelung, um als geltendes Recht anzusehen, daß der Angestellte im öffentlichen Dienst - anders als der Beamte - verpflichtet sei, den Bestechungslohn an seinen Dienstherrn herauszugeben. Eine derartige Regelung fehlt.

Der Bestechungslohn unterliegt mithin dem Verfall. Das gilt sowohl für die Zuwendungen an den Angeklagten AGB (Beanter) als auch für die Leistungen an die Angeklagten Zoe, SCHE und OB (Angestellte im öffentlichen Dienst). Dieses Ergebnis entspricht im übrigen der - nicht näher erläuterten - Meinung des Schrifttums, soweit es dazu Stellung nimmt (Lackner,

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StGB 13. Aufl. § 73 Anm. 2 d; Eser in Schönke/Schröder, StGB 20. Aufl. § 73 Rdn. 8; Schäfer in LK StGB, 10. Aufl. § 73 Rdn. 11); es wird schließlich auch durch Äußerungen bestätigt, die Mitglieder des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform im Rahmen der Ausschußberatungen abgegeben haben (vgl. Göhler, Protokolle der Sitzungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform Bd. V S. 54h, 994; Güde ebd. S. 546, 547, Dreher ebd. S. 999).

3. Die dem Grunde nach zutreffende Anordnung der Wertersatzleistungen kann jedoch bei den Angeklagten Apel und Zimmermann nicht aufrechterhalten bleiben, da die Bemessung der Höhe durchgreifenden Bedenken begegnet.

Die Verfallsanordnung dient der Abschöpfung des Vermögensvorteils, also des dem Täter sonst verbleibenden Gewinns (BGHSt 28, 369; BGH, Beschluß vom 2. September 1980 - 5 StR 453/80 -). Der Gewinn kann jedoch geringer sein, als es dem Wert des Bestechungslohnes entspricht. Dies beruht darauf, daß Bestechungsgelder gemäß § 22 Nr. 3 EStG als sonstige Leistungen der Einkommensteuer unterliegen (RFH RStBl 1944, 731; Blümich/Falk, EStG 11. Aufl. § 22 Anm. IX 2; Bühler/ Paulick, EStG 2. Aufl. § 22 Rdn. 6; Lademann/Söffing/ Brockhoff, EStG 3. Aufl. § 22 Anm. 76). Demzufolge kann nur derjenige Teil des Bestechungslohns für verfallen erklärt werden, der nach Abzug der Einkommensteuer verbleibt.

Die Anordnung der den Angeklagten Apel und Zimmermann auferlegten Wertersatzleistungen, bei der dies nicht berücksichtigt worden ist, war deshalb aufzuheben; die tatsächlichen Feststellungen hierzu konnten aufrecht-

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erhalten bleiben, weil sie durch den aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt werden (§ 353 Abs. 2 StPO), sondern lediglich der Ergänzung bedürfen. Im Umfang der Aufhebung war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zuzurückzuverweisen.

4. Dagegen erweist sich die Anordnung der Wertersatzleistungen bei den Angeklagten SB und Ob als zutreffend. Jede der beiden Angeklagten hat innerhalb des Zeitraums von 1974 bis 1978 insgesamt nur 200 DM erhalten. Gemäß § 22 Nr. 3 Satz 2 EStG sind jedoch die dort bezeichneten Einkünfte nicht einkommensteuerpfliehtig, wenn sie weniger als 500 DM im Kalenderjahr betragen haben. Nach den Urteilsfeststellungen, insbesondere auch zu den persönlichen Verhältnissen der beiden Angeklagten, fehlt jeder Anhalt dafür, daß diese innerhalb des in Frage stehenden Zeitraums noch weitere Einkünfte der in § 22 Nr. 3 EStG beschriebenen Art erzielt hätten, die - sei es allein, sei es zusammen mit den von Radde erhaltenen Geldern - über den Freibetrag von 500 DM jährlich hinausgegangen wären. Die Anordnung der Wertersatzleistungen bezieht sich deshalb zu Recht auf die ungekürzten Beträge, die den Angeklagten von Ri zugewendet worden sind.

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Demgemäß waren die Revisionen der Angeklagten SCHNEE und OB in vollem Umfang zu verwerfen.

Schumacher Mösl Müller

Theune Niemöller