BGH Beschluss vom 02.09.1980 – 5 StR 453/80

5 StR 453/80

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache

gegen

1. den Koch RR K ED aus zei, geboren an BEER 1955 in Bemp/L AiiiEEm, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Geschäftsführer Pemp Rr eiiEEEEE

aus Dei», geboren am @.MP 1948 in TEE (USA),

zur Zeit in Untersuchungshaft,

3. den Lagerverwalter NEED H EEE aus Dei, dort geboren am DW 1946,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

4. den Fernmeldenonteur JEED 2 EEE

aus Dei, dort geboren am WW. 19435,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung und auf Antrag des Generalbundesanwalts am 2.September 1980 einstimmig beschlossen:

1. Der Antrag des Angeklagten Rei kb auf Entscheidung des Revisionsgerichts wird als unzulässig verworfen.

2. Auf die Revision des Angeklagten REED wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 9.Januar 1980 aufgehoben, soweit gegen diesen Angeklagten auf Verfall von 600,-- DM erkannt worden ist.

Dieser Rechtsfolgenausspruch entfällt.

3. Der Ausspruch über die Einziehung des sichergestellten Heroins wird dahin ergänzt, daß 87,9 Gramm Heroin eingezogen werden.

4, Die weitergehende Revision des Angeklagten REED sowie die Revisionen der Ange-

klagten HE und Bi gegen das angeführte Urteil werden als offensichtlich unbe-

gründet verworfen.

5. Die Beschwerdeführer Reim, mm und BB haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

3r „Fl Gründe

1. Der Antrag des Angeklagten KB auf Entscheidung des Revisionsgerichts ist verspätet und deshalb unzulässig. Der seine Revision als unzulässig verwerfende Beschluß des Landgerichts Berlin vom 15.April 1980 ist dem Angeklagten am 21.April 1980 zugestellt und ihm nach seinem eigenen Vorbringen am 22.April 1980 bekannt gemacht worden. Einen Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts hat er mit einem erst am 5.Mai 1980 bei Gericht eingegangenen Schreiben gestellt. Er hat deshalb die Wochenfrist des § 346 Abs.2 StPO nicht eingehalten.

Sein Antrag konnte auch nicht als Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision umgedeutet werden. Der Angeklagte hat bisher die Revision nicht in der nach § 345 Abs.2 StPO erforderlichen Form begründet und daher die versäumte Handlung nicht rechtzeitig nachgeholt (§ 45 Abs.2 Satz 2 StPO). Ein Antrag auf Wiedereinsetzung wäre deshalb unzulässig.

2. Der Ausspruch über die Verfallerklärung von 600,-- DM bei dem Angeklagten RW kann nicht bestehen bleiben. Nach den Feststellungen hatte dieser Angeklagte 600,-- DM von dem Zeugen PB erhalten, um die ihm entstandenen Unkosten zu decken, welche bei der Versendung einer Heroinprobe nach See FB entstanden waren (UA S.13/14). Das Landgericht hat darin einen Vermögensvorteil gesehen, der dem Verfall nach § 75 StGB unterliegt und hat deshalb den Verfall eines Wertersatzes in gleicher Höhe angeordnet, weil eine Verfallerklärung der erhaltenen 600,-- DM nicht mehr möglich war (UA s.31).

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Das entspricht nicht dem Gesetz. Die Strafkammer

hat den Begriff des Vermögensvorteils i.S. des

§ 73 StGB verkannt. Darunter fällt nicht jeder Geldbetrag, den der Angeklagte durch eine rechtswidrige Tat erlangt, sondern nur der reine Gewinn der Tat; die durch die Tat enstandenen Unkosten zählen nicht dazu (BGHSt 28, 369). Da die an den Angeklagten gezahlten 600,-- DM nur seine Unkosten ersetzen sollten, ist ihm kein Vermögensvorteil erwachsen. Eine Verfallerklärung (§ 73 StGB) wie auch die an ihre Stelle tretende Verfallerklärung des Wertersatzes (§ 73 a StGB) war deshalb unzulässig.

Da andere Feststellungen hierzu nicht zu erwarten sind, hat der Senat selbst den Wegfall dieses Rechtsfolgenausspruchs angeordnet.

Der Schriftsatz des Verteidigers des Angeklagten REED vom 26.August 1980 hat dem Senat vorgelegen. Sein Vorbringen ist offensichtlich unbegründet. Insbesondere weisen die Urteilsfeststellungen aus, daß der Angeklagte ein vollendetes Handeltreiben begangen hat (vgl. Urteil des Senats vom 15.April 1980 - 5 StR 135/80 -).

3. Das Landgericht kennzeichnet bei dem Ausspruch über die Einziehung den Gegenstand der Einziehung nur mit den Worten:"Das bei diesem sichergestellte Heroin". Das reicht nicht aus, um bei allen Beteiligten und der Vollstreckungsbehörde Unklarheiten über den Umfang der Einziehung zu vermeiden (BGHSt 8,202,211,212). Bei der Einziehung eines Betäubungsmittels gehört dazu die Angabe der einzuziehenden Menge (BGH Beschluß v.7.Sept.1978 - 4 StR 434/78 -; Urteil v. 15.April 1980 - 5 StR 135/80 -

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zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Der Senat hat den Einziehungsausspruch deshalb ergänzt.

4. Bei dem geringen Teilerfolg der Revision des Angeklagten REM ist es nicht unbillig, wenn auch dieser Angeklagte die Kosten des Rechtsmittelverfahrens und die eigenen notwendigen Auslagen in vollem Umfang selbst trägt. Die Gebühr richtet sich ohnehin nach dem rechtskräftigen Rechtsfolgenausspruch (§ 40 Abs.1 GKG).

Herrmann Fleischmann Fuhrmann

Horstkotte Niepel