BGH Urteil vom 06.12.1978 – 2 StR 313/78

I

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 313/78 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Großhandelskaufmann Klaus DB gm aus vH, sort geboren om ED 1954, zur Zeit

in Untersuchungshaft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der

Sitzung vom 6. Dezember 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms Dr. Müller Dr. Meyer Dr. Räfle als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt > als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EEE :u: veiRERED- SHE

als Verteidiger,

Justizangestellte «EEE»

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 21. Oktober 1977,

1. soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin neu gefaßt, daß er des unbefugten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Schmuggel sowie der Hehlerei schuldig ist,

pr

2. soweit es ihn und die Mitangeklagten

Hp und SC vetriftt, im Ausspruch über die Einziehung des sichergestellten

Betrages von DM 1.700.-- aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

IV. Die Liste der angewendeten Strafvorschriften wird wie folgt geändert: § 11 Abs. 1 Nrn. 1, § 373 Abs. 1 AO, 8§ 52, 53, 54, 74, 259 StGB.

Von Rechts wegen

G ründe:

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen "fortgesetzten gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Handels mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen in Tateinheit mit fortgesetzter gewerbsmäßiger Eingangsabgabenhinterziehung" und wegen Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Ferner hat sie die sichergestellten Gegenstände und den sichergestellten Geldbetrag von DM 1.700,-- eingezogen.

Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel bleibt im wesentlichen ohne Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden

1. Das Landgericht beschloß für die Zeit "der Vernehmung" der Zeugin Sch den Ausschluß der Öffentlichkeit (§ 172 Abs. 1 Nr. 1 cvc - Gefährdung der öffentlichen Ordnung -) und die Entfernung des Angeklagten (§ 247 StPO), nachdem die Zeugin hierum gebeten und zur Begründung angegeben hatte, sie habe Angst, in Gegenwart der Zuhörer und des Angeklagten auszusagen, da sie bereits bedroht worden sei, "die Quellen" ihrer Angst befänden sich sowohl im Zuschauerraum als auch auf der Anklagebank.

a) Der Angeklagte bestreitet, daß ein Grund für die Befürchtung vorgelegen habe, die Zeugin werde in Gegenwart dieser Personen nicht die Wahrheit sagen. Er verkennt dabei, daß die Feststellung, ob bestimmte Unstände gegeben sind und eine solche Besorgnis rechtfertigen, Gegenstand des pflichtgemäßen Ermessens des Tatrichters ist. Das Revisionsgericht kann dessen Entscheidung nur darauf prüfen, ob dhm Rechtsfehler unterlaufen sind (BGH, Urteile vom 10. Juni 1975 - 1 StR 184/75 - und vom 7. Juni 1977 - 5 StR 254/77 -). Das war hier nicht der Fall, zumal sich ergeben hat, daß ein Freund des Angeklagten die Zeugin im Laufe des Ermittlungsverfahrens aufgesucht und ihr erklärt hatte, er habe mit dem Angeklagten gesprochen, sie solle ihre bei der Polizei gemachte Aussage widerrufen, andemfalls könne ihr ein kleiner Autounfall passieren.

b) Ferner ist kein Anhalt dafür gegeben, daß das Landgericht die Möglichkeit übersehen hat, die Angeklagten

dem Sitzungssaal abtreten zu lassen,

geklagten fortgesetzt,

Der Angeklagte steht auf dem Standpunkt, es hätte eines erneuten Beschlusses nach § 172 GVG und § 247 StPo bedurft. Diese Auffassung ist unzutreffend; denn der vom Landgericht gefaßte Beschluß betraf die gesamte Dauer der Vernehmung der Zeugin, also auch den zweiten Teil.

apparat geführten Telefongesprächen. Deren Überwachung war durch einen auf § 100 a Satz 1 Nr. 4 StPO gestützten

Die Begründung des Beschlusses läßt keinen Rechtsfehler erkennen. In ihm wird darauf hingewiesen, daß der Polizei konkrete Informationen zugegangen waren, nach denen der Angeklagte sowie der Mitangeklagte Han in größeren Mengen Rauschmittel verkaufen und mit ihren Abnehmern telefonisch verhandeln würden, ferner daß Namen

dieser Bezieher bekannt waren und daß der Mitangeklagte Ha@ßB wenige Monate vor dem Erlaß des Beschlusses (vom 18. Januar 1977) wegen des Verdachts des Rauschgiftschmuggels erkennungsdienstlich behandelt worden war. Bei dieser Sachlage bestand für das Landgericht keine Verpflichtung, dem Antrag des Mitangeklagten HM auf Vernehmung des Amtsrichters, der den Überwachungsbeschluß erlassen hatte, zu entsprechen.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers durfte die Strafkammer die Niederschriften über die nach § 100 a StPO gewonnenen Tonbandaufzeichnungen verlesen. Es lag in ihrem an der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPo) ausgerichteten Ermessen, ob sie diese Einführungsart oder die des Vorspielens der Bänder und der Vernehmung der Person wählte,

von der die Telefongespräche vom Band abgeschrieben worden waren (BGHSt 27, 135 ff).

5. Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2? StPO) darin, daß das

Gericht die Zeugen DW, ter J@W, Eroll Em, Ro und Vo nicht den Polizeibeamten,

die sie vernommen hatten, gegenübergestellt hat, nach-

dem von ihnen in der Hauptverhandlung wesentlich andere Aussagen gemacht worden waren als im Ermittlungsverfahren. Nach seiner Behauptung haben die Zeugen bei der Polizei

die Unwahrheit gesagt, weil ihnen damals zu verstehen gegeben worden war, daß sie nur im Falle einer belastenden Aussage gegen andere Personen, insbesondere die Angeklagten des vorliegenden Verfahrens, freikämen.

Zu der vom Beschwerdeführer für geboten erachteten Gegenüberstellung war das Landgericht jedoch nicht gedrängt. Die Beweisaufnahme hatte ergeben, daß von den

Angeklagten versucht worden war, mehrere Zeugen vor und während der Hauptverhandlung durch erheblichen Druck zum Widerruf ihrer früheren die Angeklagten belastenden Aussagen zu veranlassen, und daß diese Zeugen große Angst vor ihnen hatten (S. 31 bis 34, 37 UA). Hinzu kam, daß der Zeuge We dei seiner polizeilichen Vernehmung so in die Einzelheiten gehende Aussagen gemacht hatte, daß sie nach der Überzeugung der Strafkammer nur auf eigenem Wissen des Zeugen beruhen konnten. Davon abgesehen hatte, wie von dem Kriminalbeamten Wei in der Hauptverhandlung bekundet worden war, zum Zeitpunkt der polizeilichen Vernehmung des Zeugen Wei» kein Haftgrund gegen diesen vorgelegen. Angesichts dieses Ergebnisses der Beweisaufnahme verstieß das Landgericht nicht gegen die Aufklärungspflicht, wenn es nach der

Vernehmung der Zeugen Dei, ter sg, Erolı Em,

Re und Ve unter Vorhalt ihrer früheren

Aussagen und nach der Vernehmung ihrer polizeilichen Verhörspersonen von einer Gegenüberstellung absah.

4. Damit ist auch die Rüge unbegründet, die Strafkammer hätte Vorhalte an die Zeugin DB aus inren früheren Bekundungen bis zu ihrer Gegenüberstellung mit dem Zeugen SW, der sie im Ermittlungsverfahren vernommen hatte, unterlassen müssen.

5. Daß diesem Zeugen die Aussagen der Zeugin Di nicht vorgehalten worden sind, ist nicht erwiesen. Da ein Vorhalt kein protokollierungsbedürftiger Vorgang ist, folgt aus dem Fehlen eines Vermerks über einen solchen Vorhalt noch nicht, daß er unterblieben ist.

6. Der Angeklagte beanstandet, daß die Strafkamnmer die vom Zeugen Kb bei der Polizei gemachten Aussagen

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verwertet hat, obwohl der Zeuge in der Hauptverhandlung angab, er habe damals unter Entzugserscheinungen gelitten, ohne diese hätte er bei der polizeilichen Vernehmung jegliche Bekundung verweigert.

Ob der Beschwerdeführer hier eine Rüge nach § 136 a StPO erheben will, kann dahingestellt bleiben. Schon die behauptete Beeinträchtigung des Zeugen ist nicht bewiesen. Von dem Kriminaloberkommissar Sp, der den Zeugen damals vernommen hatte, sind trotz genauer Beobachtungen keine Auffälligkeiten beim Zeugen festgestellt worden (S. 38 UA).

Dem Landgericht oblag es deshalb auch nicht, die beiden Zeugen einander gegenüberzustellen.

7. Die sonstigen Verfahrensbeschwerden sind teils unzulässig, teils offensichtlich unbegründet.

II. Die Sachrüge

Die Einzelausführungen des Beschwerdeführers im Rahmen dieser Rüge erweisen sich im wesentlichen als unbeachtliche Angriffe auf die Beweiswürdigung und die Strafzumessungserwägungen des Tatrichters. Das gilt vor allem für die vom Angeklagten behaupteten Widersprüche zwischen den Urteilsfeststellungen einerseits und den Protokollvermerken über den Inhalt der Zeugenaussagen andererseits. Der Revisionsrichter ist bei der sachlichrechtlichen Prüfung selbst in solchen Widerspruchsfällen an die im Urteil getroffenen Feststellungen gebunden (BGH NJW 1966, 63 mit Nachweisen). Die vom Beschwerdeführer vermißte Feststellung über die Herkunft des durch ihn und den Mitangeklagten Ss» verkauften LSD's und Haschischs befindet sich auf S. 11, Abs. 2 Satz 1 UA. Daß er nach der Überzeugung der Strafkammer

schon bei seiner Fahrt am 12. oder 13. Dezember 1976 in den Niederlanden Betäubungsmittel erworben hat, folgt aus den Feststellungen auf S. 12 Abs. 1 UA sowie aus der Formulierung auf S. 13 Abs. 1 ("Auch bei dieser Fahrt hat er Rauschmittel erworben ...").

Unbegründet sind ferner die Einwendungen gegen die rechtliche Wertung, soweit sie den Urteilsspruch, mit Ausnahme der Einziehung von DM 1.700,--, betrifft. Er wird von den Feststellungen getragen.

Zu Recht weist der Beschwerdeführer indes darauf hin, daß die Voraussetzungen der "bandenmäßigen Eingangsabgabenhinterziehung" (vgl. S. 45 UA) nicht nachgewiesen sind. Gemäß § 397 Abs. 2 Nr. 1 AO in der vor dem 1. Januar 1977 geltenden Fassung war eine bandenmäßige Begehung nur dann gegeben, wenn die Verbindung aus mindestens drei Personen bestand und auch wenigstens drei Mitglieder bei der Tatausführung zeitlich und örtlich zusammengewirkt hatten (BGHSt 3, 40). Das traf hier für die vor diesem Zeitpunkt liegenden Einzelfälle nicht zu (S. 10 bis 12 UA). Für das Einführen von 30 g Speed durch den Angeklagten im Januar 1977 (S. 13 Abs. 1 UA) gilt im Ergebnis das gleiche; denn nach dem an die Stelle jener Vorschrift getretenen § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO nF müssen mindestens zwei Bandenmitglieder gemeinsam bei dem Schmuggel tätig geworden sein. Der Angeklagte hat in diesem Fall aber nicht mit einem der anderen Bandenmitglieder zusammen gehandelt. Er ist somit nach dem Urteilsspruch und auch nach der rechtlichen Wertung auf Seite 44 Abs. 1 UA zutreffend nicht wegen Bandenschmuggels verurteilt worden. Wenn demgegenüber auf Seite 45 Abs. 2 UA vom Vorliegen dieses Strafschärfungsgrundes ausgegangen wird,

so kann es sich insoweit nur um ein offensichtliches Versehen handeln.

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Entsprechendes gilt für die Erwähnung der Steuerhehlerei auf Seite 45 Abs. 2 UA, sofern sie sich auch auf den Angeklagten beziehen sollte. Jedenfalls würden bei ihm die Feststellungen zu einer Verurteilung unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht ausreichen.

Die Annahme eines besonders schweren Falles im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 4, Alternative 2 BetMG könnte Anlaß zu der Frage geben, ob in Anlehnung an BGHSt 26, 4, 8 zur Annahme einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung der in der genannten Vorschrift aufgeführten Taten verbunden hat, genügt, daß der Wille der Täter nur auf die Begehung der zu einer fortgesetzten Handlung gehörenden Einzeltaten gerichtet ist. Die Frage kann jedoch unbeantwortet bleiben. Denn die Urteilsfeststellungen reichen für einen Gesamtvorsatz nicht aus, so daß es sich in Wirklichkeit um selbständige Taten handelte. Die bloße Absicht, sich durch den Handel mit Betäubungsmitteln eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle zu verschaffen, begründet noch keinen Gesamtvorsatz (BGH, Urteil von 2. August 1978 - 2 StR 253/78 - mit Nachweisen). Zwar wird in der Regel ein fortgesetztes Handeltreiben mit Betäubungsmitteh dann vorliegen, wenn ein eingespieltes Einfuhr- und Verkaufssystem besteht, das nicht für jeden Einzelverkauf zu neuen Tatentschlüssen führt (BGH aa0). Dahingehende Feststellungen hat das Landgericht aber nicht getroffen. Durch die sonit ungerechtfertigte Annahme einer fortgesetzten Handlung wird der Angeklagte nicht beschwert.

Der Ausspruch über die Einziehung des sichergestellten Geldbetrages von DM 1.700,-- muß aufgehoben werden. Insoweit fehlt im Urteil jegliche Feststellung, an Hand deren ihre

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Zulässigkeit nachgeprüft werden könnte. Ihm ist nicht einmal zu entnehmen, gegen wen sich diese Einziehungsanordnung richtet. Daher war die Teilaufhebung gemäß

§ 357 StPO auch auf die beiden früheren Mitangeklagten zu erstrecken.

Der Senat hat den Schuldspruch neu gefaßt, weil die Merkmale der besonders schweren Fälle im Sinne des § 11 Abs. 4 BetMG nicht zum Schuldspruch gehören und sich die Kennzeichnung der Tat als fortgesetzt begangen erübrigt (BGHSt 27, 287, 289). Auch sind von ihm die Nrn. 3 und 4 des § 11 Abs. 1 BetMG nicht in die Liste der angewendeten Strafvorschriften übernommen worden. Gegen die Bezugscheinpflicht nach § 4 BetMG kann nur derjenige verstoßen, der bereits eine Erlaubnis gemäß § 3 BetMG besitzt (BGH, Beschluß vom 4. Dezember 1974 - 2 StR 583/74 - ). Ferner tritt gegenüber dem verbotenen Handeltreiben der gleichzeitige Besitz des Betäubungsmittels zurück. § 11 Abs. 1 Nr. 4 BetMG enthält lediglich einen Auffangtatbestand, mit dem Schwierigkeiten begegnet

- 12 - werden soll, die sich hinsichtlich des Nachweises eines illegalen Erwerbs ergeben können (BGH aaO).

Schumacher willms Müller Meyer Räfle