BGH Urteil vom 03.02.1967 – 4 StR 468/66

-1"5 042 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4_StR 468/66

in der Strafsache

gegen

den Gebrauchtwagenhändler Wilhelm Oskar r EEEEEED

aus MB geboren an 1932 in og “rs: VE

wegen Betruges.

in an

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat der Sitzung vom 3. Februar 1967, der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter :‘ Mayr Bundesrichter Dr.‘ Sanders Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt WW in der Verhandlung, Bundesanwalt WB hei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter 8

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil

der auswärtigen grossen Strafkammer des Landgericht: Kleve in Moers vom 12. November 1965 mit den Fest» stellungen aufgehoben. |

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung»

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Kleve zurückverwiesen.

‚Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges zu einem Jahr Gefängnis verurteilt: Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

1. Fehl geht allerdings die Rüge, die Strafkammer sei nicht vorschriftsmässig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO;.

Den Vorsitz in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten hat Landgerichtsrat Dog» geführt. Wie die dienstliche Äusserung des Landgerichtspräsidenten vom 16. August 1966 und das in Bezug genommene Schreiben des Landgerichtsrats Dr. Bgpvom 25. Oktober 1965 ergeben, entsprach das dem Gesetz. Der ordentliche Vorsitzende der auswärtigen grossen Strafkammer, Landgerichtsdirektor SW, war an der Führung des Vorsitzes verhindert, weil er seit dem 8. Oktober 1965 dienstunfähig krank war. Sein regelmässiger Vertreter, Landgerichtsrat Dr. RB der nach Meinung der Revision den Vorsitz hätte übernehmen sollen, konnte ebenfalls den Vorsitz nicht führen. Er hatte zwar nach einem Erholungsurlaub den Dienst am 18. Oktober 1965 wieder angetreten. Er konnte sich aber wegen anderweitiger dienstlicher Belastungen - Mitwirkung an Sitzungen der (auswärtigen) kleinen Strafkammer am 18. und 21. Oktober 1965 und der (auswärtigen) grossen Strafkammer am 19. und 20. Oktober 1965 sowie Teilnahme an einer Richtertagung am 22. Oktober 1965 - auf die am 25. Oktober 1965 beginnende, mit zehn Verhandlungstagen ange-

setzte umfangreiche Strafsache gegen den Ange-

klagten nicht sachgerecht vorbereiten. Dies ge=-

nügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs zur Annahme einer Verhinderung i. S. der §§ 63 Abs. 1, 66 Abs. 1 und 67 GVG {vgl. Urteile vom

6. April 1951 - 2 StR 53/51 - und vom 19. April 1951

- 4 StR 77/51 - bei Dallinger in MDR 1951, 539; Urteil vom 13. Dezember 1955 -— 1 StR 354/55 - in IM

Nr. 4 zu § 67 GVG; Urteil vom 20. Oktober 1964 - 5 StR 365/64 -; BGHSt 21, 40, 42:. Die Vorschrift des § 63 Abs. 2 GVG, auf die sich die Revision für ihre gegenteilige Meinung beruft, regelt nicht den Fall der Vertretung eines, wie hier, vorübergehend verhinderten Richters im Einzelfall; sie betrifft Änderungen des Geschäftsverteilungsplans bei dauernder Verhinde-ung eines Richters. Ob die Verhinderung des Landgerichtsrats Dr. RE von Landgerichtspräsidenten rechtzeitig oder erst nach dem Beginn der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten festgestellt worden ist (vgl. BGHSt 12, 33 ff; 113, 114), hatte der Senat nicht zu prüfen; denn auf einen solchen Mangel beruft die Revision sich nicht.

Als das nächstdienstälteste ordentliche Mitglied der auswärtigen grossen Strafkammer hatte danach Landgerichtsrat DB den Vorsitz zu führen (§ 66 Abs. 1 GVG‘.

2. Zu Unrecht rügt die Revision auch, dass die Strafkammer die Fälle 404 bis 406 der Urteilsgründe in der Hauptverhandlung in das Verfahren einbezogen habe, ohne dass eine Nachtragsanklage erhoben worden sei, Einer Nachtragsanklage nach § 266 Abs. 1 StPO bedurfte es nicht.

Diese Vorschrift betrifft "weitere". also selbständige strafbare Handlungen i. S. des § 74 StGB (BGH Urteil vom 29. Mai 1959 - 4 StR 94/59 -). Nach der rechtlich fehlerfreien Auffassung der Strafkammer waren die einbezogenen drei Vorgänge unselbständige Teile des als eine Tat angeklagten und abzuurteilenden fortgesetzten Betruges. Es wurden also keine anderen Taten in das Verfahren einbezogen. Vielmehr stellte sich nur ein grösserer Umfang der fortgesetzten Handlung heraus, die in dem Eröffnungsbeschluss bezeichnet und daher von vornherein als die "Mat!" i. S. des § 264 StPO ihrer ganzen Ausdehnung nach "Gegenstand der Urteilsfindung" war (BGH Urteil

x

vom 2. Februar 1960 - 5 StR 609/59 - }. Auf diene

Vorgänge hatte die Strafkammer die Untersuchung so=- mit von Amts wegen zu erstrecken (vgl. auch KMR Nüller-Sax 6. Aufl. § 266 StPO Ann. 3; Geier in Löwe-Rosenberg 21. Aufl. § 266 StPO Anm. 2;. Darauf ist der Angeklagte in der Hauptverhandlung übrigens auch hingewiesen worden.

3. Dagegen greift die folgende Verfahrensrüge durch.

Die Strafkammer hat 'insgesamt 406 Einzelfälle vollendeten oder versuchten Betruges als erwiesen angesehen. In nur 4 von ihnen - nicht 3, wie die Revision wohl im Anschluss an die irrtümliche Zusammenfassung der Urteilsgründe vorträgt - hat sie die geschädigten Personen als Zeugen vernommen, nämlich in den Fällen 13 (Peter Rogge - UA 23}, 404 {Eheleute Winich -

UA 199), 405 (Karl Heinz HP - UA 200! und 406 (Felix RogD- VA 200). In den übrigen 402 Fällen beruhen die Feststellungen auf der Einlassung des Angeklagten,

setzte umfangreiche Strafsache gegen den Ange-

klagten nicht sachgerecht vorbereiten. Dies ge-

nügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs zur Annahme einer Verhinderung i. S. der §§ 63 Abs. 1, 66 Abs. 1 und 67 CVG vgl. Urteile vom

6. April 1951 - 2 StR 53/51 - und vom 19. April 1951

- 4 StR 77/51 - bei Dallinger in MDR 1951, 539; Urteil vom 13. Dezember 1955 - 1 StR 354/55 - in IM

Nr. 4 zu § 67 GVG; Urteil vom 20. Oktober 1964 - 5 StR 365/64 -; BGHSt 21, 40, 42). Die Vorschrift des § 63 Abs. 2 GVG, auf die sich die Revision für ihre gegenteilige Meinung beruft, regelt nicht den Fall der 'Vertretung eines, wie hier, vorübergehend verhinderten Richters im Einzelfall; sie betrifft Änderungen des Geschäftsverteilungsplans bei dauernder Verhinde-ung eines Richters. Ob die Verhinderung des Landgerichtsrats Dr. R@WB vom Landgerichtspräsidentern rechtzeitig oder erst nach dem Beginn der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten festgestellt worden ist (vgl. BGHSt 12, 33 ff; 113, 114), hatte der Senat nicht zu prüfen; denn auf einen solchen Mangel beruft die Revision sich nicht,

Als das nächstdienstälteste ordentliche Mitglied der auswärtigen grossen Strafkammer hatte danach Landgerichtsrat DB den Vorsitz zu führen (§ 66 Abs. 1 VG‘.

2. Zu Unrecht rügt die Revision auch, dass die Strafkammer die Fälle 404 bis 406 der Urteilsgründe in der Hauptverhandlung in das Verfahren einbezogen habe, ohne dass eine Nachtragsanklage erhoben worden sei. Einer Nachtragsanklage nach § 266 Abs. 1 StPO bedurfte es nicht.

Diese Vorschrift betrifft "weitere". also selbständige strafbare Handlungen i. S. des § 74 StGB (BGH Urteil vom 29. Mai 1959 - 4 StR 94/59 -). Nach der rechtlich fehlerfreien Auffassung der Strafkammer waren die einbezogenen drei Vorgänge unselbständige Teile des als eine Tat angeklagten und abzuurteilenden fortgesetzten Betruges. Es wurden also keine anderen Taten in das Verfahren einbezogen. Vielmehr stellte sich nur ein grösserer Umfang der fortgesetzten Handlung heraus, die in dem Eröffnungsbeschluss bezeichnet und daher von vornherein als die "Mat" i. S. des § 264 StPO ihrer ganzen Ausdehnung nach "Gegenstand der Urteilsfindung" war (BGH Urteil vom 2. Februar 1960 - 5 StR 609/59 - }. Auf diese

_ Vorgänge hatte die Strafkammer die Untersuchung so=- mit von Amts wegen zu erstrecken (vgl. auch KMR lüller-Sax 6. Aufl. § 266 StPO Anm. 3; Geier in Löwe-Rosenberg 21. Aufl. § 266 StPO Anm. 2;. Darauf ist der Angeklagte in der Hauptverhandlung übrigens auch hingewiesen worden.

3. Dagegen greift die folgende Verfahrensrüge durch.

Die Strafkammer hat insgesamt 406 Einzelfälle vollendeten oder versuchten Betruges als erwiesen angesehen. In nur 4 von ihnen - nicht 3, wie die Revision wohl im Anschluss an die irrtümliche Zusammenfassung der Urteilsgründe vorträgt - hat sie die geschädigten Personen als Zeugen vernommen, nämlich in den Fällen 13 (Peter Rogge - UA 23), 404 (Eheleute Winich -

UA 199), 405 (Karl Heinz Hp - VA 200: und 406 (Felix Rogp- U4 200). In den übrigen 402 Fällen beruhen die Feststellungen auf der Einlassung des Angeklagten,

"soweit das Gericht ihr zu folgen vermochte", auf

dem Gutachten des Sachverständigen Dipl. Volkswirt Renkhoff und auf Akten und Urkunden. die "in dem

aus dem Hauptverhandlungsprotokoll ersichtlichen Umfang Gegenstand der Hauptverhandlung" waren (UA 201); insbesondere ist in diesen Fällen das Merkmal der Irrtumserregung allein durch die Kundenkorrespondenz nachgewiesen worden, "soweit solche vorliegt

und deren wesentlicher Inhalt im Sachverhalt wiedergegeben ist" (UA 203).

Die Revision sieht in diesem Verfahren eine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht [§ 244 Abs. 2 StPO; und einen Verstoss gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit (§ 250 StPO;. Die Strafkammer hätte sich, so führt sie aus, nicht damit begnügen dürfen, die Geschäftsvorgänge zum Gegenstand der Verhandlung zu machen, sondern sich schon der Mühe unterziehen müssen, die angeblich geschädigten Personen zu hören, um im Einzelfall zu überprüfen, ob der Angeklagte oder seine Vertreter tatsächlich so vorgegangen seien, wie es im Urteil unzulässigerweise allgemein angenommen worden sei. Dafür, was sie den Kunden gesagt oder versprochen hätten, könne die Kundenkorrespondenz nicht als Beweismittel verwertet werden, zumal es nicht ungewöhnlich sei, dass sich Zeugen vor Gericht von früheren schriftlichen Äusserungen absetzten. Es sei auch nicht von der Hand zu weisen, dass Kunden betrügerische Machenschaften -— diese einmal unterstellt -— erkannt und in Kauf genommen hätten, um Zeit zu gewinnen. Im übrigen sei eine Verwertung der Kundenkorrespondenz auch deshalb unzulässig gewesen, weil sie in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden sei (§ 249 StPO).

Die Rüge ist insoweit begründet. als Verletzung der Aufklärungspflicht geltend gemacht wird.

Die Behauptung der Revision, die Kundenkorrespondenz sei nicht verlesen worden, ist unrichtig. Die Sitzungsniederschrift weist aus, dass in jedem Einzelfall der Vertrag und, soweit vorhanden, die geführte Korrespondenz "auszugsweise verlesen und zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht" worden ist (Bd. II Bl. 160, 161, 162, 164, 170, 171, 173, 174 und :1:75,. Das genügte, da ausweislich der Sitzungsniederschrift kein Verfahrensbeteiligter die vollständige Verlesung verlangt hatte (BGH Urteil vom 39. April 1953 - 4 StR 534/52 -; vel. auch BGH Urteil vom 20. Oktober 1961 - 2 StR 370/60 -). Dass wesentliche Teile nicht verlesen worden seien, behauptet die Revision nicht. § 249 StPO ist also nicht verletzt.

Auch § 250 StPO ist nicht verletzt. Die für den Geschäftsverkehr hergestellten Urkunden, namentlich die Schreiben der Kunden an den Angeklagten, durften zum Beweise verlesen werden. § 250 StPO verbietet nach s3einem Sinnzusammenhang in Satz 2 die Verlesung nur solcher schriftlicher Erklärungen von Auskunftspersonen als Ersatz für deren Vernehmung, die gegenüber einer mit einen Strafverfahren befassten Behörde zu Beweiszwecken abgegeben worden sind (vgl. BGHSt 6, 141, 143; BGH Urteile vom 25. September 1962 - 5 StR 306/62 - und vom 7. Januar 1964 - 5 StR 549/63 -; Schwarz/Kleinknecht 25. Aufl. § 250 StPO Anm. 3). Hiernach kann unerörtert bleiben, ob und inwieweit die Verlesung auch deshalb zulässig war, weil die Schreiben der Kunden keine Wahrnehmungen, also Vorgänge der äusseren Erscheinungswelt zum Inhalt haben,

sondern Willenserklärungen verkörpern (z. B. eine Kündigung, oder eigene !iberlegungen und Bemerkungen wiedergeben (vgl. BGHSt 6, 209, 212; 15, 253, 254),

Nun enthält allerdings § 250 StPO neben dem Verbot des Satzes 2, die Vernehmung einer Auskunftsperson durch die Verlesung des über ihre frühere Vernehmung aufgenommenen Protokolls oder einer schriftlichen Erklärung in dem aufgezeigten Sinne zu ersetzen, in Satz 1 das Gebot, die Auskunftsperson in der Hauptverhandlung zu vernehmen. Daraus kann indessen nicht gefolgert werden, dass die Auskunftsperson auch dann zu vernehmen ist, wenn, wie hier, die Verlesung ihrer ‚schriftlichen Erklärung zulässig war. Das wäre widersinnig. Das Gebot in Satz 1 darf nicht losgelöst von dem übrigen Inhalt der Vorschrift für sich betrachtet werden. Seinc Tragweite wird vielmehr von dem in Satz 2 ausgesprochenen Verbot umrissen. Erst damit ist der Grundsatz der Unmittelbarkeit des Verfahrens bestimmt, wie ihn die Strafprozessordnung versteht (vgl. BCHSt 6, 209, 210}. Darauf, dass neben der - zulässigen - Verlesung einer Urkunde nicht auch deren Hersteller als _ Zeuge vernommen worden ist, kann die Rüge aus § 250 StPO mithin nicht gestützt werden. Ob das Gericht sich mit der Verlesung begnügen durfte, ist vielmehr eine Frage der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO..

Mit Recht rügt die Revision, dass die Strafksmmer diese Pflicht verletzt habe, Die Zulässigkeit dieser Rüge wird nicht dadurch infrage gestellt, dass die , Revision die Namen der 402 nach dem Urteil betrogenen Personen, deren Vernehmung sie vermisst, und die Tatsachen, die sie bekunden sollen, nicht für jeden Einzelfall gesondert anführt, sondern die - für alle im wesent-

lichen gleiche - Beweisfrage nur zusammengefasst mitteilt. Die Einzelheiten ergeben sich unschwer

aus den Urteilsgründen, die dem Senat ohnehin durch die sachliche Nachprüfung bekannt werden (vgl. auch BGH Urteil vom 18. Novenber 1955 - 5 StR 420/55 -

bei Dallinger in MDR 1956, 272 und Urteil vom 11. Juni 1963 - 1 StR 169/63 -).

Umfangreiche Vernehmungen aus dem Kreise dieser Personen mussten sich der Strafkammer nach Lage der Sache aufdrängen, mögen die von ihr im Urteil an Hand der zur Verfügung stehenden schriftlichen Unterlagen angestellten Erwägungen - insgesamt betrachtet - die Annahme betrügerischen Verhaltens des Angeklagten auch sehr nahe legen. Ob diese Annahme in jedem in die Verunteilung einbezogenen Einzelfall zutraf, konnte vielfach mit Sicherheit nur durch die Aufklärung der den. einzelnen Vertragsschlüssen voraufgegangenen mündlichen Verhandlungen festgestellt werden. Die Kundenkorrespondenz gab darüber keinen hinreichenden Aufschluss. In vielen Fällen fehlen Schreiben überhaupt. Die im Urteil mitgeteilten Schreiben enthalten zum Teil nur den Ausspruch der Kündigung oder für die strafrechtliche Beurteilung unwesentliche Angaben. Selbst da, wo die Kunden zum Ausdruck bringen, dass sie sich betrogen fühlen, werden häufig keine erläuternden Tatsachen angegeben. Das, was die Vertreter in den einzelnen Fällen wahrheitswidrig versprochen haben sollen und die Kunden hiervon geglaubt haben, konnte auch den anderen geschäftlichen Unterlagen nicht entnommen werden. Darüber konnten nur die Kunden selbst Auskunft geben. Hierauf kam es entscheidend an. Das ist der Strafkammer - mindestens nachträglich - auch bewusst geworden. Während sie nämlich die Gesamtbetrachtung

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im ersten Teil der Urteilsgründe wesentlich auch auf die unwahren Erklärungen und deren Wirkung abstellt, die die Vertreter mündlich abgegeben haben (UA 13 bis 15), versucht sie später, die Täuschung "insbesondere" aus der Fassung der Vertragsbestimmungen herzuleiten (UA 202, 203) und nimmt schliesslich vollendeten Betrug nur in den Fällen an, in denen Kundenschreiben mit "yesentlichen" Inhalt vorliegen (VA 206, 207). Eine solche Betrachtungsweise wird dem Sachverhalt nicht gerecht. Dieser hätte vielmehr sowohl zur Feststellung eines schuldhaften Verhaltens im Einzelfall als auch des Umfangs der der Strafzumessung insgesamt zu Grunde zu legenden Schuld durch Vernehnung der Kunden weiter aufgeklärt werden müssen.

Der Verfahrensverstoss führt zur Aufhebung des Urteils im ganzen. Einer Erörterung der Sachbeschwerde bedarf es danach nicht»

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer den Sachverhalt wiederum nach alien rechtlichen Gesichtspunkten prüfen und würdigen und dubei: auch erwägen müssen, ob die Vernehmung der Vertreter des Angeklagten als Zeugen der weiteren Aufklärung dienen kann. Sie ist nicht gehindert, die Verhandlung auf die schwerwiegenden und leichter nachzuweisenden Einzelfälle der fortgesetzten Tat zu beschränken, wenn die übrigen für den Schuldspruch unerheblich sind und für den Strafausspruch nicht ins Gewicht fallen. Dann dürfen allerdings nur die einwandfrei festgestellten Vorgänge dem Schuld-

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und Strafausspruch zugrunde gelegt werden (vgl. BGH JR 1954, 268}.

Rotberg Mayr Sanders Spiegel Hürxthal