BGH Urteil vom 25.10.1966 – 1 StR 402/66

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 1 StR_402/66 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. den Schlosser Karl F aus SB: zeborcn an 1927 in 2. den Werkzeugmacher u” vB 2:

dort geboren am 1923, beide zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Oktober 1966, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. iiübner

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Fischer Bundesrichter Mei Bundesrichter Dr. Pfeiffer

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt (EB : .: EEE |

als Verteidiger der Angeklagten, Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Lendgerichts Landshut vom 28. Januar 1966 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Den Angeklagten wird die Untersuchungshaft seit dem 29. Januar 1966, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

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Die Strafkammer hat den Angeklagten FEED vezen schweren Diebstahls in sechs Fällen in Tatmehrheit mit einen Vergehen gegen das haffengesetz zu einer Gesamtstrafe von sechs Jahren Zuchthaus und den Angeklagten DD — ] wegen schweren Diebstahls in fünf Fällen zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. Auf die Strafe wurden den Angeklagten je zehn Monate der erlittenen Untersuchungshaft angerechnet. Ihnen wurden die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von je fünf Jahren aberkannt. Die Pistole wurde eingezogen.

Nit ihren Revisionen rügen die Angeklagten Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

1. Die Verfahrensbeschwerden sind nicht begründet.

1. Die Rüge aus § 338 Nr. 1 - richtig Nr. 3 — StPO, die Strafkammer habe das gegen den Vorsitzenden des erkennenden Gerichte, Landgerichtedirektor KB, zerichtete Ablehnungsgesuch vom 10. Januar 1966 durch den an gleichen Tag ergangenen Beschluß zu Unrecht und mit unvorschriftsmäßiger Besetzung für unbegründet erklärt, greift nicht durch.

Der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPü ist nicht schon deshalb gegeben, weil das Abiennungsgesuch von einen angeblich unvorschriftsmäßig besetzten Gericht als unbegründet verworfen worden ist. Es kommt vielmehr darauf an, ob das Gesuch sachlich gerechtfertigt war (BGHSt 18, 200).

Dem Ablehnungsgesuch ist jedoch aus zutreffenden Gründen nicht stattgegeben worden. Im einzelnen ist zu den geltend gemachten Ablehnungsgründen folgendes zu benerken;

Der Eindruck einer Voreingsnommenheit gegenüber den Angeklagten kann nicht dadurch entstehen, daß Lanägerichtsdirektor EB in der (ausgesetzten) Hauptverhandlung vom 23. September 1965 die Vorstrafen der Angeklagten - wie die Revision geltend macht - verfrüht erwähnt habe. Der Vorsitzende bestimmt den Zeitpunkt der Feststellung einer Vorstrafe (§ 243 Abs. 4 Satz 4 StPO).

Die Hauptverhandlung von 23. September 1965 ist durch Beschluß ausgesetzt worden, weil weitere krmittlungen erforderlich waren. Die -— sogar vom Standpunkt der Kevision aus gesehen — sachgerechte üntscheidung der Strafkammer kann keinen Zweifel an der Unbefangenheit des Vorsitzenden aufkommen lassen.

Da das Protokoll den Gang und die Ergebnisse der Hauptverhandlung nur im wesentlichen wiedergeben muß (8 273 Abs. 1 StPO}, ist die allgemeine Behauptung von Lücken und Fehlern des Proto:olls über die frühere Hauptverhandlung vom 23. September 1965 ungeei.net, den Anschein der Voreingenommenheit des Vorsitzenden zu be-. gründen. Dieser hat nach dem Inhalt des Ablehnungsgesucähs die angeblichen Fehler gar nicht veranlaßt. Die Behauptung; der Vorsitzende habe dem Angeklagten FED eine Ordnungsstrafe angedroht, um seine Aussage zu erzwingen, ist verspätet erhoben; sie steht auch nicht mit dem inhalt des Protokolls im Einklang.

Ein Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Landgerichtsdirektors KB konnten die Beschwerdeführer auch nicht daraus herleiten, daß dieser eine telefonische huskunft der sachbearbeitenden Kriminalsolizei in einer Zuleitungsverfügung vom 8. Oktober 1965 an die Staatsanwaltschaft Landshut (Bl. 577 d.A.) aufnahm, ohne zur

sachlichen Richtigkeit Stellung zu nehmen. Da es zrundsätzlich dem Vorsitzenden innerhalb seiner Befugnis nach § 221 StPO nicht verwehrt ist, auch vor Beginn

der Hauptverhandlung schriftlichen oder mündlichen Verkehr mit dem Angeklagten, den Zeugen oder Sachverständigen aufzunehmen (RGSt 65, 322), konnte ferner das zwischen Landgerichtsdirektor Kg und den Zeugen Walter AD an 24. September 1965 zufällig auf der Geschäftsstelle geführte kurze Gespräch über weitere Belastungstatsachen keinen vernünftigen Grund abgeben, an der Unvoreingenonmmenheit des Richters zu zweifeln.

Die beiden Erklärungen, die der Vorsitzende nach der Verkündung des die Ablehnung zurückweisenden Beschlusses und an Schluß der Plädoyers abgegeben hat, müssen bei der Nachprüfung der Frage, ob das Ablehnungsgesuch begründet war, außer Betracht bleiben; denn auf sie ist eine Ablehnung nicht gestützt worden (RGSt 74, 296 £).

2. Ein Verstoß gegen § 61 Nr. 2 StPO durch Vereidigung der verletzten Zeugen Kr und HB 1iest nicht vor. Das Landgericht stellt ausdrücklich fest (VA S. 22), daß die sog. Pestkapelle in Hi und damit auch die in ihr befindlichen Heiligenfiguren und

Leuchter im Miteigentum dieser Zeugen standen. Es ist

daher ausgeschlossen, daß die Strafkammer diesen Umstand bei der Frage, ob die Zeugen vereidigt werden sollten, übersehen hat. Da der Grund für die Vereidigung eines Zeugen im Protokoll nicht angegeben zu werden braucht, beweist das Schweigen des Protokolls nicht, daß die Strafkammer den § 61 Nr. 2 StPO etwa verkannt hätte (BGH Urt. v. 2. Oktober 1952 - 5 StR 623/52 -; Urt.ve 16. März 1962 - 4 StR 16/62 -).

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3. Auch § 60 Nr. %3 StPO ist nicht verletzt. Der Zeuge DEE ist ausdrücklich nach § 55 StPO belehrt worden. Die Strafkammer hat ihn vereidigt, obwohl er nach den Feststellungen einen Teil der gestohlenen Heiligenfiguren angekauft hat. ös oblag dem Tatrichter nach seiner. Überzeugung zu entscheiden, ob der Verdacht der Hehlerei bei diesem Zeugen bestand. Eine Begründung für die angeordnete Vereidigung war nicht erforderlich (BGHSt 17, 186 f). Ein Rechtsfehler ist nicht erkennbar. Die Strafkammer ist ersichtlich davon ausgegangen, daß der Zeuge Ib Hein Ankauf gutgläubig war und sich nicht einer Hehlerei schuldig gemacht hat; denn sie hat den Zeugen Keil wegen eines solchen Verädachts unvereidigt gelassen.

4. bie Rüge, der Verteidiger der Angeklagten sei während der Verkündung des Beschlusses über die Verlesung der Aussagen Weg und Ze und der beiden Vorstrafenurteile der Angeklagten nicht arwesend gewesen (§ 338 Nr. 5 StPO), greift nicht durch. Nach der hierfür beweiserbringenden Sitzungsniederschrift war der Verteidiger der Angeklagten anwesend (§ 274 StPO).

5. Die Revision weist Zwar zutreffend darauf hin, daß der Zeuge Michael YB nicht vereidigt worden (§ 59 StPO) und eine Entscheidung über die Vereidigung "dieses Zeugen unterblieben ist. Auf dieser Unterlassung beruht jedoch das Urteil nicht. Vie Strafkammer hat sich durch Vornahme von Hörproben an Ort und Stelle (VA S. 120) selbst ein Urteil darüber gebildet, ob von der geöffneten Wohnungstür der. kheleute AB aus ein wortwechsel in der darunter liegenden Wohnung des Angeklagten VB zenört und verstander” werden kann. Die

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Aussage des Zeugen Nichael WB ist nur als zusätzliche Erwägung (..."ergibt sich im übrigen auch ..:. UA L, 120/121) herangezogen worden. Der Strafkammer kam es für ihre Sberzeugungsbildung auf die Angaben dieses Zeugen nicht ehr an.

6. Ohne Bedeutung ist, daß der Vorsitzende die Frage an den Angeklagten DR) während des Augenscheins (am 19. Januar 1966), ob der kitangeklagte FT :it ihn as 14. November 1964 an der Kieshalde gewesen sei, bei der Wiederholung des Augenscheins (am 25. Januar 1966) nicht nochmals gestellt hat, und die bejahende Antwort des VW Hierbei nicht hat wiederholen lassen. Denn das war ausweislich der Sitzungsniederschrift schon. vorher, in Anschluß an den ersten Augenschein geschehen (Frotokoll S. 118/119).

7. Die Revision rügt auch vergeblich, daß die Strafkammer in der Besetzung mit den drei Berufsrichtern im schriftlichen Verfahren über den Wiedereintritt in die Beweisaufnahme entschieden habe. Die Beweisaufrahme wird zwar von Vorsitzenden regelmäßig ausdrücklich geschlossen. Dies ist aber nicht notwendig; denn es handelt sich dabei stets nur um eine vorläufige Anordnung, die der Vorsitzende auf Grund seiner Befugnis zur Leitung der Verhandlung trifft (§ 238 Abs. 1 StP6). Das Gericht kann die Verhandlung von Amts wegen jederzeit wieder aufnehmen. Die Prozeßoränung erfordert zum wiedereintritt nicht die Beobachtung besonderer Förmlichkeiten, insbesondere keinen ausdrücklichen Gerichtsbeschluß (RGSt 59, 420). Es genügt jede Betätigung, in welcher der Wille des Gerichts zum Ausdruck kommt, im Zusammenwirken mit den Prozeßbeteiligten in der Beweisaufnahme fortzufahren. Den Wiedereintritt in die Beweisaufnahme hat also in Wirklichkeit die Strafkammer in der

Hauptverhandlung beschlossen, und der vorhergehende schriftliche Beschluß ist lediglich als sine nicht madgebende vorbereitende sXaßnahme anzusehen; er ist, im übrigen nach der dienstlichen Erklärung des Landgerichtsrats Eberhardinger vor 25. Juli 1966 sowie naciı den Gründen des Beschlusses

des Landgerichts vom 2. August 1966 (Ablehnung einer Protokollberichtigung) ebenfalls von allen “itglisdern der Strafkammer, also einschließlich der Schöffen, gefaßt worden.

8. Durch die (überflüssige) Erklärung des Vorsitzenden am Schluß der Verhandlung sind die Angeklagten schon nach dem Inhalt dieser Äußerung nicht in ihren Rechten verkürzt worden; außerdem hatten sie noch einmal Gelegenheit zum letzten “ort, nachdem auch der Verteidiger Stellung g6erommen hatte.

il. Die Sachbeschwerde ist offensichtlich”unbegründet. Eg bestehen auch keine rechtlichen Bedenken dagegen, daß die Strafkamier die Untersuchungshaft nur teilweise angerechnet hate Hübner Seibert : -_ ... Fischer Mai | - Rfeiffer,