BGH Entscheidung vom 11.06.1952 – 3 StR 85/52

In der S

i; den Eisenanstreicher Alois M aus 5 EB, geboren an m : 907 in

2526 051

Im Nanen des Volkes

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trafsache gegen

2} den Eisenschmeizer Karl J aus TEE, ücrt geberen am 1905, ent in ntersuchungshaft,

wegen Hehlerei

hat der 3. Strafsenat.des Bundesgerichtshofs in der . Sitzung vom 11. Juni 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Prof?.Dr.Busceh Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Baldus a.s beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt en aıs Vertreter der Bundesannaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeatter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts en

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 2. November 1951 werden verworfen. ö

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtemittels zu tragen.

Die seit dem 2. November 1951 erlittene Untersuchungshaft wird den Angeklagten auf die erkannten Strafen angerechnet, soweit sie die Dauer von drei Monaten übersteigt.

_ Von Rechts wegen

Beide Angeklagte sind wegen Hehlerei verurteil.; worden,

der Angeklagte MB zu einer Gefängnisstrafe von einen Jahr, der Angeklagte SEE zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs ilonaten. Nach den Urteilsgründen sind

die Angeklagten entweder des schweren Diebstahls im wieder-

holten Rückfaile .oder der Hehlerei schuldig. Die Strafkammer hat deshalb eine wahldeutige Feststellung getroffen, in den Urteilsspruch jedoch nur die Verurteilung wegen Hehlerei aufgenemmen, weil andernfails die Angeklagten möglicherweise zu Unrecht belastet werden könnten.

Die Revisionen beider Angeklagten müssen ohne „rfolg tieiben. i

Ir. Zur Rerision des Angeklagten: PL

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1.) Hit der Verfahrensbeschwerde beanstandet die Revision die Hickivereidisung Ger Zeugen Haie und KB. i> se nicht ersichtlich, weshalb die Vereidigung unterblieben sei, da äle Sitzungsniederschrif‘ eine Beschlussfassung zur Frage der Vereidigung nicht nachweise. Deshalb sei

§ 59 StPO verletzt.’

Die Rüge kann nicht durchgreifen. Denn nach den Urteilsgründen sind die Bekunäungen der Zeugen Ks una HaeglBmicht zu Lasten des Angeklagten SC verwertet worden. k@Bwar derjenige Zeuge, dem der frühere Mitangeklagte va die gestohienen Schuhe zum Kauf angeboten hatte und der die Schuhe dem bestohlenen Schuhmachermeister, dem beeidigten Zeugen Fo. verzeigte, wobei Rei äie Schuhe als sein Eigentum erkannte. Die

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Gjeichheit der Srhuhe ist also durch den Zeugen Re festgesteiit worden, während die Bekundung des Zeugen KB ausschliesslich gegen den früheren Mitangeklagter VE verwendet wurde. Der Zeuge Hape ist nur über eine Schutztehauptung des Angeklagten MB vernomnen worden, zu der die Rinlassung des Angeklagten SW ir. keinen Zusammenhang steht. Das Urteil gegen den Angeklagten CE, kann daher nicht auf dem behaupteten Verfahrensverstoss beruhen, ’

2.: Auch die Sachrüge ist unbegründet.

a) Die Zulässigkeit einer Wahlfeststellung zwischen schwerem Diebstahi und Hehlerei wird von der Revision unter Bezugnahme auf BGIISt i,. 304 an sich nicht in Abrede gesteilt. Sie ist aber der ileinung, das Urteil enthalte keine ausreichenden Feststellungen jafür, dass überhaupt hehlerei in Betracht komme. Der Angeklagte habe lediglich zusammen mit UM Sie in Säcken verpackten Schuhe zu WEB zebracht und später dort wieder weggeholt, Diese Tätigkeit könne allenfalls den Tatbestand der Begünstigung srfüilen; eine Wakifeststellung zwischen Diebstahi, Hehierei und Eegünstigung sei jedoch nicht statthaft. Diese Rüge scheitert an den tatsächlichen Feststellungen der Strafkamner-Eine Wahifeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei bleibt zwar solange unzulässig, als die Wöglichkeit besteht, dass der festgestellte Vorgang unter ein drittes Strafgesetz fällt. Aber nicht jede denkbare Möglichkeit einer anderen Sachgestaltung und Würdigung steht der Wahlfeststeliung entgegen. Das Urteil. muss nur erkennen lassen, dass nach der Überzeugung des Tatrichters diese andere Sachgestaltung ausscheidet. Es kommt also inscweit in

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erster Linie auf das Beweisergebnis an. Die Strafkammer

hat zwar die Wöglichkeit einer bloßen Begünstigung nicht ausdrückiich erwogen. Sie sagt aber, dass die Angeliagten entweder den Einbruchsdiebstahl selbst ausgeführt oder die Diebesbeute von den Einbrechern erhalten hätten; eine andere Höglichkeit scheide aus, weil hierfür keinerlei Anhaltspunkte voriägen, die Angeklagten insoweit auch nichts vorgetragen hätten: Tass die Strafkammer überzeugt war, der Be-

sitz an den Schuhen sei - von der Möglichkeit des Diebszahis abgesehen - nur durch hehlerisches Ansichbringen erlangt, eine bloße Begünstigung aiso ausschied, lässt

sich dem Zusammenhang der Urteilsgründe mit Sicherheit entnehmen. Denn es ist festgestelit. dass die Angeklagten nach dem Transport der Schuhe zu Wiechert die Beute unter sich geteilt haben, eine Tätigkeit, die mit der Anrnahne einer bicßen Begünstigung schon kaum vereinbar ist. Jeder Zweife). aber ist ausgeschlossen durch die Feststeliung:

dass die Angeklagten versucht haben, üje Schuhe abzusetzen. Zum mindesten liegt aiso die hehlerische Tätigkeit

des Hitwirkens zum Absatz vor.

Schiiesslich unterliegt auch die Fassung des Urteilissatzes keinen rechtlichen Bedenken. Die Aufnahme der | wahldeutigen Verurteilung ist zwar zweckmässig (vgl 4 StR 337/51; Urteil vom 2. November 1951), aber nicht zwingend. Vielmehr ist die Fassung des Urteilssatzes insoweit nach § 260 Abs 4 StPO in das Ermessen des Tatrichters ‚gestellt, so dass die eindeutige Verurteilung trotz wahldeutiger Feststellung nicht fehlerhaft ist (vgl 4 StR 553/51; Urteil vom 12. September 1951).

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b; Auch die weiteren Rügen, die nach Ansicht der Revision eine Verurteilung wegen Hehlerei ausschiiessen, sind unbesründet. Die Strafkammer bemerkt zwar bei der Beweiswürdigung, dass Ep im Gegensatz zu MW nicht mit der Diebesbeute angetroffen worden sei. Ersichtlich bezieht sich dieser Hinweis aber nur auf den Vorgang, bei dem In von dem Polizeibeamten Scebeobachtet wurde. SCHiiiEine hat jedenfalls zusammen mit We die Schuhe zu iuEumn gebracht und später seinen Anteil an der Diebesbeute wieder atgehclt, war aiso auch im Besitz der Schuhe. Zu Unrecht vermisst die Revision eine Peststeilung darüber, von welchem Zeitpunkt ab die beiden Angeklagten bösgläubig gewesen seien. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe lässt sich zweifelsfrei die Überzeugung der Strafkammer entnehmen, dass dieser böse Glaube schon teim Erwerb der Schuhe verlag»

‚e) Schiiesslich ist die Auffassung der Revision rechts-

irrig, dass die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls nur aus den Verstrafakten festgestellt werden durfien., Es ist nicht ersichtlich, auf welche Vorschrift des Verfahrensrechts diese Ansicht gestützt werden soll. Dass ein unzulässiges Beweismittel verwendet sei, behauptet die Revision nicht. Nach den auch verfahrensrechtlich einwandfrei getroffenen Feststellungen sind die Rückfallvoraussetzungen dargetan.

Die Revision des Angeklagten mist daher unbegründet, .

II. ‚zur Rerisisn des Angeklagten I:

1.} kit der Verfahrensbeschwerde trägt die Revision wörtlich foigendes vor:

"Ir formeller Hinsicht rüge ich die Ausserachtiassung der gemäss § 64 3tPO notwendigen Angabe des Grundes. warum die Zeugen Hude. KEBD ıınG : EEE sovie He nicht vereidigt worden sind. Ausweisiich des Sitzungsprotokolls ist der Grund der Nichtbeei-

digung bei den genannten Zeugen richt angegeben. Gemäss § 274 StPO kann daher der Nachweis der ordnungsmässiger. Begründurg der Nichtbeeidigung nicht geführ? wer-

den, da ausweislich des Protokoiis der Grund der Nirhtpeeiäigung nicht ordnungsmässig verkündet wor-Gen ist."

lit dieser Begründung kann dis Verfahrenspbeschwerde keinen

In2olg haben. Aunäckst sind die Aussagen der Fcugen Do o3 5)

WE ur Hei in Urteil nicht- verwertet worden. Deshalt kann Ihre Nichtbssidigung die Ertscheidung nicht beeinfiusst haben. Hinsichtlich des Zeugen Fipist auf die

Ausführungen zur Revision des Angeklagten SCHE zu ver-

weisen. Über die Aussage des 16jährigen Zeugen Hai» be-

urkundet die Sitzungsniederschrift folgende Vorgärge:

!yYom Staatsanwalt und den verteidigern wurde die Beeidigung der Zeugen:

m | vr} Zain © und Jos beantragt. Das Gericht zog'sich zur Beratung zuriick. Es ergeht folgender

ee TT Pd Pe .

Besrhlussz I. Die Zeugin StB so11 gemäss § 61 Abs 5 StPO undeeidet bleiben. TI. Die Zeugen Wem, Resmimiin Leggn. ZB va Jo solien ihre Aussagen beeiden. Der Beschiuss zu II wurde ausgeführt, As wurden keine Beweisamträge mehr gestellt. Daraufhin wurde die Beweisaufnahme geschlossen."

Der Vorsitzende der Strafkammer hat nach llingang der Iievisionsbegründungen folgendes in den Akten vermerkt:

"Der Zeuge Hoi ist, da er das 18. Lebensjahr norh nicht voilerdet hatte, gemäss § 61 Ziff 1 StPO urvereidigt geblieben."

Der Zeuge KW ist - wie sich aus seiner Belehrung ergibt - gemäss § 60 Ziff? 3 StPO unvereidigt getlieben. Tine dementsprechends Tntscheidung ist vor mir, wie ich mit Bestimmtheit weiss, da es sich um eindeutige Fälle Jer Nichtbeeidigung handelte, ver Erörterung der übrigen Fäile im Einverständnis &aller Beteiligten verkündet worden; '

Dieser nachträgliche Vermerk des Vorsitzenden kann zwar einerseits keinen Beweis für die Verfahrensvorgänge erbringen, andererseits aber hat die Revision nickt etwa die Nichtvereidigung selbst als verfahrensrechtlich fehlerhaft beanstandet. Sie hat sich darauf beschränkt, die Nichtbeurkundung gemäss § 64 StPO zu rügen. § 64 StPO ist aber eine bloße Ordnungsvorschrift, so dass dia Unterlassung der Angabe des Grundes für die Nichtbeeidigung für

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sisn allein die Revision nieht begründen kann. Denn das Urieil beruht niemals auf einem bloßen Mangel der Niederschrıts (vgi E& JW 19%5, 47 u DR 1940, 1528). Hehr ais eine Verletzung des § 64 beanstandet die hevision nicht. Denn sie macht nicht geltend, dass die Verkündung des Grundes der Nicktbeeidigung überhaupt unterblieben Bei, sondern vermisst nur eire "ordnungsmässige" Verkündung. Damit kann nur die Nichtbeurkundung gemeint sein, zumal ausdrücklich hervorgehoben wird, dass gemäss § 274 StPO der "Nachweis einer ordnungsmässigen Begründung" nicht geführt werden könne. Dass die Rüge nur in diesem Sinne ausgelegt werden kann und dass die Revision mehr nicht behauoten wiii. ergibt sich auch aus dem Aktenvermerk des Vorsitzenden — der insoweit für die Ausbegung des Revisionsvorbringens herangezogen werden kann -, wonach die Niahtvereidigung vor Erörterung der übrigen Fälle der Vereidigung verkündet worden ist, in Verbindung mit dem durch die Sitzungsniedersehrift ausgewiesenen Vorgang, dass der Verteidiger zwar die Beeidigung mehrerer anderer Zeugen, nicht aber die Beeidigung des Zeugen Es beantragt hat.

Auch die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 II) geht fehl. Die Revision meint, es hätte von Amts wegen erforscht werden hüssen, wohin und durch wen

der nicht sichergestellte Teil der gestohlenen Schuhe ab-

gesetzt worden sei und wo sich die Zeugin StB während der Geburtstagsfeier aufgehalten habe. Es sind jedoch

keinerlei Ankaltspunkte dafür vorhanden, aus welchem Grunde | sich eine solche Aufkiärung dem Gericht hätte aufärängen

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müssen. Die kevision versäumt es auch anzugeben. inwiefern die Sachentscheidung von Feststellungen in dieser Richtung hätte beeinfiusst werden können.

2.} Hit der Sachrüge wendet sich die Revision zum Teil in unzulässiger \leise gegen die Beweiswürdigung des an- #efochtenen Urteils. Im übrigen ist auf die Ausführungen zur Revision des Anzrelilagten EB zu verweisen.

Danach ist auch die Revision des Angeklagten Un unbegründet.

Kirchner Krauss Busch Scharpenssei Baldus

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