BGH Entscheidung vom 02.10.1952 – 5 StR 623/52

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. für das Nachschlagewerk! Für die Amtliche Sammlung!

(II 1a und II 2a)

1. Gesetz;

Rechtssatz:;

2, Gesetz:

Rechtssatz:

ne 2249 002

§ 61 Ziff.1 StPO (II 1a des Urteils)

Sieht das Gericht von der Vereidigung

jugendlicher Zeugen ab, so braucht als Begründung nur die Jugendlichkeit oder die Gesetzesstelle angegeben zu werden (im Anschluß an BGHSt 1, 175).

8 250 Ziff. 1 StGB (II 2a des Urteils)

Ein gefährliches Werkzeug führt der Täter nur dann als Waffe bei sich, wenn er sich bewußt ist, daß er das Werkzeug bei der Tat als Waffe benutzen könnte (im Anschluß an 4 StR 592/51 vom 3.Januar 1952).

Aktenzeichen: 5 StR 623/52 Urt. des BGH v.2.10.1952 I4 Berlin

5 stR_623/52 . 2

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Mechaniker Waclaw 2 EEE aus PAGE , GH tac G, geboren am EEE 1921 in REM (Polen), zur Zeit in Untersuchungshaft,

9, den Schneider und Kaufmann Chaskel P EEE aus "OD , SCENE: ra5e @, geboren am EEE 1913 in PAD (Polen),

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Raubes u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2.Oktober 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr, Neumann

als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Dr.Waschow Bundesrichterin Dr.koffka Bundesrichter Siemer

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt >

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär EB

als Urkundsbeauter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten ZB una EEE zogen äas Urteil des Landgerichts Berlin vom 6.Februar 1952 werden auf ihre Kosten verworfen.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat beide „ngeklagte wegen gemeinschaftlichen versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit Vergehen gegen § 26 des Waffengesetzes vom 18..ärz 1938, den Angeklagten ZB aunerden wegen gemeinschaftlichen vollendeten schweren Raubes verurteilt, und zwar A] zu einer Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren, PD zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren. Auf diese Strafen ist die Untersuchungshaft angerechnet worden. j'erner hat das Landgericht die bei der versuchten Tat benutzten

Waffen und Werkzeuge eingezogen.

Die Revisionen beider Angeklagter rügen Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie haben

keinen ürfole.

I.

1. Die Verfahrensrügen des Angeklagten ZB eschränken sich auf den Fall des vollendeten Straßenraubes vom 29.Juni 1951. Nach den Feststellungen der Strafkammer nat ZB die "Dorett-Bar' unmittelbar nach dem Zeugen HOEEEED verlassen und ist auf der straße an ihn mit der Frage herangetreten, ob er ihm 50 DM wechseln könne. Als HE seine Brieftasche herausgezogen hatte, erhielt

er von einem Unbekannten, der im Sinverständnis mit ZB

handelte, von hinten einen Sto> in die Xniekehlen, so daß er zurücktaumelte. In diesem Augenblick entrig ZB 3cu HE die Brieftasche mit über 1000 Di. ZU flüchtete mit einem bereitstehenden kraftwagen, den der herzueilende SEE nicht mehr zum Stehen bringen konnte.

a) Die Revision meint, das Landgericht hätte mit Rücksicht auf seine Aufklärungspflicht einen Sachverständigen über den Grad der Trunkenheit des Zeugen HB hören müssen. üs ist jedoch nicht ersichtlich, welche weitere Aufklärung ein Sachverständiger darüber hätte geben können.

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b) Einen weiteren Verstoß gegen die Aufklärungspflicht erblickt die Revision darin, daß die Strafkammer cen Tatort nicht in Augenschein genommen hat. Das sei erforderlich 3€- wesen, weil dic Aussagen der Zeugen ie U] (des Portiers der "Dorett-Bar") einander widersprächen. DEE hat bekundet, daß U das Lokal unmittelbar nach HD verlassen habe, daß beide dann auf der Straße eng zusammengestanden hätten, und daß He Gen jagen des ZU habe an der Abfahrt hindern wollen; weiter will BED nichts bemerkt haben.

Die Strafkammer konnte der Überzeugung sein, daß ein Augenschein keine weitere Aufklärung erbringen werde. Aus der Beschaffenheit des Tatortes hätte sich niemals ergeben können, daß BEER mehr von de. Hergang bemerkt haben müßte, als er selbst angibt. Da er seine Aufmerksankeit nicht unablässig auf ZB und HB gerichtet zu haben braucht, besteht zwischen seiner Darstellung und der des ib kein Widerspruch, der die Strafkammer zu weiterer Aufklä-

rung hätte drängen müssen.

c) Die Verteidigung hatte hilfsweise einen gewissen Moniek REED (dessen Anschrift sie inrerhalb von 24 Stunden angeben wollte) als Zeugen dafür benannt, daß RE von zwei Münchener Juden 500 DM, die aus dieser Tat herrührten, zur Weiterleitung er IB erhalten habe, daß einer dieser Juden dem ZU ähnele, und daß ein

gewisser Bo sich den Res esenüber als den Täter bezeichnet habe. Ferner hatte die Verteidigung sich hilfs-

weise auf eine polizei.liche Auskunft darüber berufen, "daß ein Taschendieb, genannt Bog@oder Katzap Malvicka - zu deutsch: russischer Taschendieb - existiere und bekannt

sei".

Die Strafkamer hätte den Zeugen ra zwar nicht als unerreichbar ansehen dürfen, ohne daß Nachforschungen angestellt waren. Sie durfte den Beweisamtrag aber, wie in den Urteilsgründen geschehen, mit der Begründung ablehnen, daß die in sein Wissen g.:stellten Tatsachen für di» Ent-

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soheidung ohne Sudcutung schen. Alle diuse Jehuupt.mi en gind mit der festgestellten TäLsrschaft des Angeklagten vereinbard) was die Aevision weiterhin als Verfahreusrügen begeichnet, sind unbeachtliche Angriffe gegen die Bewceis-

würdigung, insbesondere »sesen die 3eurteilung, die das Landgericht cen Austragen der Zeugen I, Step, 111 MEND

und Sk angedeinen 1äßt. 2. Auch die Öachbeschwerde des Angeklagten Ze ist unbegründet.

a) Das LaragerichS konnte ohne Verstoß gegen die Denkgesetze oder gegen die Lebenseriahrung aus der späteren Schilderung des Zeugen HE schließen, daß dessen Beobachtungsfähiglhuit durch den Alxoholgenuß nicht getrübt war. Gegen diese:. Tckluß bestehen vor allem deshalb keine Bedenken, weil div Varstellung des HP in einer Reihe von objektiv nachprüfbaren und nachgeprüften Punkten den Tatsachen entsprach.

b) Die Revision meint, es liege auch insofern ein Verstoß gegen Denkgesetze und »etenserfahrung vor, als die Strafzanıer es für "ausgescklossen" halte, "daß im alko-

} holisiertwen Zustand eine Verwechslung hinsichtlich des

Täters möglich" sei.

Einen so allgemeinen (und in dieser Allgeneinheit offensich+lich felschen) Satz stellt das angefochtene Urteil jedoch nicht auf, Rersonenverwechslungen sind schon in nüchternem Zustande möglich. und es kann dem Zandgericht nicht unterstellt werden, daß es habe sagen wollen, sie würden durch Alkcholgeruß ausg.schlossen. Vielmehr war das Landgericht sich der allgemeinen Verwechslungsmöglichkeit und ihrer erfahrungegenäßen „rhöhung durch Alkoholgenuß durchaus bewußt. Gerade darum hat es diese Frage singehend erörtert. ienn es zu Cem Schiuß gelangt, AB habe hier trotz seiner Angetrunkenhceit den Angeklagten ZU nicht

mit jemand anderem verwechselt, so steht das nicht in Wider-

spruch zur allgemeinen isbenserfakrung. Denn diese schließt es nicht aus. dı“. ein irgetrunrener eine Person r: chtig

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erkennt.

c) Hinsichtlich der zweiten Tat ‘vom 16.Juli 1951) hatte der Angeklagte ZB geltend gemacht, er sei £freiwillig vom Versuch zurückgetreten. Demzegenüber führt das angefochtene Urteil auo, dic Angeklagten ZB und POS seien "nıcht Gurch Umstände gehindert worden, welche von ihrem Willer unabhängig waren". Sie kätten den Tatort erst verlassen, nachdem YeBnit der Taxe erschienen sei. Ferner seien sie durch Rufe der Frau ID aufmerksam geworden. Erst .Ternach seien sie weggegangen.

Das Wort "nicht" in üem angeführten Satz beruht auf einem offensichtlichen Versehen. Gemeint ist offenbar, daß sie gerade durch Unstände gehindert worden sind, die nicht von ihrem Willen abhingen. Denn das Urteil führt lediglich

solche Umstände an.

Die Revision vermißs eine Feststellung, deß ZUENENED das Erscheinen der Taxc und die Rufe der Frau SED auch gehört habe. Die erforderliche Feststellung liegt jedoch in den Sätzen, daß die Angeklagten “durch Rufe der Frau MED aufmerksam geworden" sind, und daß "nunmehr die Angeklagten ZUM un: PORN sur die Geräusche hin den Tatort verließen". Ein freiwilliger Rücktritt läge übrigens auch dann nicht vor, wenn nur PiEEENEEND die Geräusche gehört und ihretwegen den Tatort verlassen, und wenn nur wegen seines Fortlaufens ED ;efolgt wäre; denn auch das ninderte ZU, unabhängig von seinen Willen, an der Vollendung der Tat, so wie sie geplant war.

d) Weitere Ausführungen zur sachlich-rechtlichen 3eurteilung der zweiten Tat foigen bei Erörterung der von dem Angeklagten PD eingelesten Revision (unten II 2).

e) Die Frage, ob beide Taten zB: ın Fortsetzungszusaumenhang standen, »reuchte Gas Landgericht nicht zu erörtern. Fortsetzungszusanmennang scheidet schon wegen der ungleichartigen Begehungsweise aus. Ünrigens behandelt das Landgericht den voliendsten Raub ale eine telegenhuitstat

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und billigt gerade deshalb dem Angeklasten hierfür nildern- : de Umstände zu. ür kann also durch die Verneinung des ; portsetzungszusarmenhanges nicht beschwert sein.

f) Auch die Strafzumessung ist frei von techtsfehlern. Der Urteilskopf bezeichnet den Angekla,;ten als tnicht bestraft". Ds ist keinerlei Anhaltspunkt dafür ersichtlich, -, | daß das Landgericht ihn als vorbestraft angesehen hätte. ". ' Ausdrücklicher Hervorhebung in den Strafzumessungsgründen j : bedurfte die Unbestraftheit nicht.

II.

Der Angeklagte Po ist - zusamnen mit ZUEEED- als Mittäter an dem versuchten bewaffneten Raub vom 16.Juli

1951 verurteilt worden. Dem legt die Strafkammer folgende Feststellungen zugrunde. 4

Der flüchtige Mttäter WiBunterhielt seit dem 15.Juni 1951 ein Verhältnis zu der Nitangeklagten Lo, die vom 20.Juni 1950 bis zum 20.Oktober 1950 Hausgehilfin bei dem Fleischermeister Robert MB in Charlottenburg gewesen war. Sie unterrichtete SW in einzelnen "über die Örtlichkeiten und die Verhältnisse" bei IE. Auf seinen Wunsch fertigte sie ihm am 15.Juli 1951 eine schwarze Gesichtsmaske an. Abends gingen beide in die "Dorett-Bar", wo ZUEEEED an einem anderen Tisch saß. Später stellte sich PO ein und setzte sich zu ED. SEEEEB sagte der Lei, daß heute der Überfall auf die Fleischerei EEE stattfinden solle; er habe ihn schon mit ZEN und TOD - die er ihr zeigte - besprochen. Die LEE King nach Hause; SEE, ZEHN und P@EREEBED blieben zurück. Gegen 4.30 Uhr gingen sie zusammen zum Hause MEiibs. Jeder von ihnen hatte eine Pistole, sl»

trug die Maske über dem Gesicht.

Die Haustür war nicht verschlossen. Der sechzehnjährige Sohn Heinz des Fleischermeisters MUB wollte gerade aus dem Küchenraum im Erdgeschoß zur Garage gehen.

SEM, ZU una vOEEEEEED stellten sich ihm in den - 17 " F

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Weg, richteten ınrc Pıstilen auf ihn und fragten ihn nach der Zahl der anwesenden Personen. SWEEB und DEE fesselten ihn, SB schi!eifte ihn in den Küchenraun, verklebte ihm Mund und Augen mit Leukoplast, und unterbrach die Telefonverbindung zur "/ohnung. Nunnehr kan jedoch Frau SED die Treppe herunter, während etwa gleichgeitig ihr Schwager, der Fleischerueister VB, der mit einer Taxe gekommen war, dar Hans puetrat. SRH eärohte zuerst Frau Me, sodann we@ilrit dcr Pistole. Es kam zwischen SB und We zu siner Schlägerei. Die Angeklagten flohen. zum una SEE vurden in einer Haustürnische ergriffen, GEB wi üic Le entkamen in den Ostsektor.

1. Die Revision des Angeklagten PS sreift das Urteil mit einer .eihe von Verfahrensrügen an.

a) Die Strafkanner hat den Zeugen Heinz ililiunvereidigt gelassen, "da er"! - wie es in der Sitzungsniederschrift heißt - "noch nicht 18 Jahre alt ist". Die Revision

‘ ermißt nähere Ausführungen über die Gründe. Diese Rüge

grei?t nicht durch.

§ 61 Zif?L.1 StPO überläßt die Vereidigung von Zeugen, die das sechzehnte, aber noch nicht das achtzehnte lebensjahr vollendet haben, deu Irmessen des Gerichts. Die Gründe, die innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens für die Ermessensents cheidung bestimmend sind, brauchen nicht näher dargelegt zu weräcn Das ist.in der äintscheidung BGHSt 1,175 bereits für den Fall des § 61 Ziff.2 StPO (Nichtvereidigung des Verletzten) ausgeführt worden. Durchaus entsprechende Erwägungen gelten auch tei der Wichtvereidigung des jugend-Sichen Zeugen (vgl. B5i 5 stR 314/52 vom 18.9.1952).

Zu Unrecht erblicrt die Revision einen Widerspruch darin, daß die Straikammer einerseits den Zeugen nicht vereidigt, ihm also äie geistige oder sittliche Reife abgesprochen, anderseits uber die Verurteilung in erster Linie gerade auf sein deuznis gegründet habe. Darin liegt hier noch weniger ein idarspruch als im Falle des Verletzten

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als Zeugen. Die Erwesecneftaze r.ach der geistigen und sittlichen Reife hat der Tatrichter sich nicht allgemein, nicht mit Bezug auf die grüuse Persönlichkeit des Zeugen vorzulegen, sondern nur unter den Gesichtspunkt, ob dem Zeugen die Bedeutung ües Eides hinreichend bewußt ist. Diese Frage ist keineswegs immer dann zu bejahen, wenn der jugendliche Zeuge nach Ansicht des Gerich's die Wahrheit sagt, ebensowenig wie sie imter zu vernein.n wäre, wenn er lügt. Denn der Tatrichter kanr. selbst kindern glauben, die nach der dem Gesetz zugrundeliegenden Auffassung in keinem Falle

. für eine Vereidigung reif gunug sind; anderseits muß er erwachsene Zeugen im Regeilall auch dann vereidigen, wenn er ihnen nicht giaubt. Ob ein sechzehn- oder siebzehnjähriger Zeuge hinsishtlich seiner Eidesreife' einem Kinde oder einen Erwachsenen gleichstent, ist mithin eine andere Frage als die nach der Gliaukwirdigireit oder Unglaubwürdigkeit seiner Aussage. Freilich kann der Tatrichter im Einzelfall von der Urwahrheit einer Aussage auf die fehlende üidesreife des jugendlichen Zeugen schließen. Das ist seinem Erinessen überlassen. Der umgekehrte Schluß von der fehlenden Eidesreife des Zeugen auf Unglaubwürdigkeit seiner Aussage liegi dagsgen in allgemeinen nicht einmal nahe. Denn der Wil!e und die Fähigkeit, die Wahrheit zu sagen, getzt eine weit geringere geistige und sittliche Reife voraus als dia Fähigkeit, eine Aussage verantwortungsbewußt zu beschwören.

Zine eingehendere Begründung für die Ermessensentscheldung über Vereidigung oder ilichtvereidigung des jugendlichen Zeugen kann von dem Tatrichter nicht verlangt werden. Das Gesetz verlangt von ihm nicht einmal eine nähere Begründung dafür, warum er einen Zeugen glaubt oder nicht glaubt. Dapei wäre das im allgemeinen eher in Worte zu fassen als die Beurteilung der Eidesreife, Gerade bei ihr komnt es vielYsch auf windrücke und au? dle Abwägung von Werturteilen an, die eich selbst bei völliger Klarheit nicht durch Üurte wicdergeben lassen. Das Ermessen, das hier obzuwai:an hat. ist euch selasr Art nach ein anderes.

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Zweifel über die Glaubwürdigkeit einer Aussage können nur zugunsten des Angeklagten wirken. Bei Zweifeln über die Eidesreife des Jugendlichen Zeugen wird der Tatrichter dagegen von der Vereidigung absehen dürfen, obwohl das nicht schlechthin und nicht unzweifelhaft im Interesse des Angeklagten zu liegen braucht.

b) Die Revision beanstandet, daß die verletzte Frau Dora SÜD als Zeugin vereidigt worden ist. Das Landgericht habe nicht geprüft, ob von der Vereidigung gemäß 6 61 Ziff.2 StPO abzusehen gewesen sei.

Verfahrensverstöße werden niemals vermutet. Sie müssen vielmehr zur Überzeugung des Revisionsgerichts feststehen, wenn die Revision darauf gegründet werden soll. Da der Grund für die Vereidigung eines Zeugen im Protokoll nicht angegeben zu werden braucht (vgl. § 64 StPO), beweist das Schweigen des Protokolls nicht, daß die Strafkammer den 8 61 Ziff.2 StPO etwa übersehen hätte. Vielmehr muß angenommen werden, daß sie von der dort eröffneten Möglichkeit, von der Vereidigung abzusehen, nach ihrem Ermessen keinen Gebrauch machen wollte. Das stand ihr durchaus frei (vgl. BGHSt 1,175). Ein Ermessensfehler ist nicht zu ersehen.

6) Die Revision erblickt eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, daß die geladene, aber nicht erschienene Zeugin Krgpnicht vernommen worden ist. Auch diese Rüge ist unbegründet. Da das Gericht von der Schuld des Angeklagten. überzeugt war, hatte es keinen Anlaß, noch eine Zeugin zu vernehmen, die nach dem Inhalt ihrer polizeilichen Aussage nur als Belastungs szeugin in Betracht kommen konnte. Die Möglichkeit, daß sich zwischen ihrer Aussage und denen der vernommenen Zeugen unlösbare Widersprüche hätten ergeben ‚können, die das Beweisergebnis erschüttert haben würden, lag allzu fern, als daß sie zu einer weite. ren Aufklärung von Anuts wegen drängen konnte.

zu Unrecht meint die Revision, das Gericht habe die Beweisaufnahme nicht schließen durfen, ohne über die Folgen:

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des Ausbleibens dieser Zeugin irgendeine Entscheidung zu treffen; es hätte der Verteidigung Gelegenheit geben müssen, sich hierzu zu äußern. Diese Rüge geht durchaus fehl. Eben aaß die Beweisaufnahme geschlossen wurde, zeigte auch der Verteidigung, daß das Gericht ohne weitere Beweismittel auszukommen gedachte. Es ist unerfindlich, was die Verteidigung

hätte hindern können, sich dazu zu äußern, insbesondere einen

Beweisamtrag auf Vernehmung der Zeugin Kr zu stellen.

d) Die Verteidigung hatte hilfsweise eine Beweiserhebung darüber beantragt, daß sich auf den sichergestellten Pistolen keine Fingerabdrlicke des Angeklagten PEENED befinden. Die Strafkammer ist davon ausgegangen, "daß Fingerabdrücke nicht erstellt worden oder gegebenenfalls nicht nachweisbar sind". Das schließe aber nicht aus, daß PEREEEB-EB dennoch eine der sichergestellten Waffen bei der Tat geführt habe. Es sei auch möglich, daß die Angeklagten Handschuhe angehabt hätten.

Diesen letzten Satz greift die Zevision als eine unzulässige Umgehung des Hilfsbeweisamtrages an: Es handle sich um eine durch nichts begründete Vermutung:

In Wahrheit handelt es gich nicht einmal um Pr Vermutung. Das Landgericht hat auf Grund von "Zeigenaussagen . festgestellt, daß TOD vei der Tat eine Pistole ge-- führt hat. Es brauchte auf den Beweisamtrag nur einzugehen, wenn eine Tatsache behauptet worden wäre, die sich mit dieser Feststellung nicht vereinigen ließ. Das war bei der Behauptung, es befänden sich (jetzt) keine Fingerabdrücke des PO au? üen Waffen, nicht der Fall. Die, Strafkanmer hätte das als wahr unterstellen können, ohne etwas weiteres hinzuzufügen. Denn nach der jJiebenserfahrung sind zahlreiche Gründe denkbar, die dazu führen konnten, daß sich ein halbes Jehr nach der Tat keine Fingerabärücke des PD auf der Waffe feststellen ließen, auch wenn er sie bei der Tat in der Mand gehabt hatte. Die Strafkammer brauchte keinen dieser Gründe festzustellen, was auch kaum anging; sie durfte sich hier durchaus an der bloßen Möglichkeit genügen lassen. Denn diese Höglichkeit bedeutete, daß ihre

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- auf Zeugenaussagen gegründete - Feststellung mit der Beweisbehauptung nicht in Widerspruch stand. Daß die Strafkammer von den zahlreichen verschiedenen Köglichkeiten nur eine - freilich eine nicht gerade sehr naheliegende - ausdrücklich erwähnt, ändert nichts. Das ist nicht, wie die Revision meint, eine zur "Feststellung" erhobene "Vermutung", sondern nur die Hervorhebung eines der mehreren gründe, und zwar des schwächsten, dafür, daß der Beweisamtrag unerheblich ist.

e) Die Revision vermißt Feststellungen, in welchen WYatsachen der Versuch gefunden werden solle, sie trägst vor, die Sachdarstellung sei "derart konfus", daß dem Urteil die "Entscheidungsgründe fehlten". Diese Rügen sind offensichtlich unbegründet; die übrigen Revi:ionsausführungen zeigen, daß auch der Verteidiger, der sie vorträgt, das Urteil verstanden hat.

f) Weiterhin rügt die Revision, daß die Strafkammer den Tatort nicht in Augenschein genommen und infolgedessen ihre Feststellungen "in grandioser Nichtachtung der Ortsverhältnisse" getroffen habe. Auch diese Rüge ist offensichtlich unbegründet. Für das Verhalten des Angeklagten POEEEEEEEEEED kommt es auf Linzelheiten der Ortsbelegenheit nicht an.

g) Schließlich erblickt die Revision einen Verstoß gegen die Aufklärungspflicht darin, daß die Polizeibeamten nicht über den Trunkenheitsgred des PEEEEEB vernommen worden sind. Die Polizeibeamten hatten jedoch -. wie die Revision selbst vorträgt - in einem Aktenvermerk niedergelegt, daß die Angeklagten zwar nach Alkohol gerochen hätten, daß man ihnen aber keine Trunkenheit angemerkt habe. Unter diesen Umständen brauchte die Strafkammer sich nicht zugunsten der Angeklagten zu einer Vernehmung der Beamten von Auts wegen veranlaßt zu sehen.

2. Auch die Sachbeschwerde ist unbegründet.

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a) Das Urteil stellt (Lest, daß von den beiden Pistolen,

die ZUM un: PO auf der lucht fortwarfen, die

eine (Kals 6,35 mm) ein lagazin ohne Patronen und die andere (Kal. 7,65 mm) ein Magazin mit vier Patronen hatte, Dazu führt die Strafkammer aus, es komme nicht entscheidend darauf an, ob "die Pistolen" geladen waren. Sie seien "auch als Waffen im nicht technischen Sinne verwendet worden, da jeder der Täter eine solche in der Hand gehalten und in bedrohliche Nähe des Zeugen EB gebracht" habe. Jeder der Täter hätte seine Pistole in jedem Augenblick auch zum Schlagen verwenden können."

Diese Begründung ist nicht ganz bedenkenfrei.

Eine Pistole ist immer eine Waffe im technischen Sinne, auch wenn sie nicht geladen ist. Der Täter führt" eine solche Waffe aber nur dann "bei sich" (§ 250 zZif£f.1 StGB), wenn er das Bewußtsein hat, daß die Waffe zum Gebrauch bereit ist (4 StR 592/51 vom 3.Januar 1952). Dazu gehört nicht in jedem Fall, daß sie geladen oder gar nAurchgeladen" ist. Der Täter kann auch dann das Bewußtsein haben, daß die Waffe zum Gebrauch bereit ist, wenn er Munition für die ungeladene Waffe bei sich hat. Insoweit bestehen gerade im vorliegenden Falle keine 3edenken, weil die Täter zu dritt waren, so daß damit gerechnet werden konnte, es werde notfalls noch Zeit zum Laden bleiben. Damit waren bei demjenigen der beiden Angeklagten, der die 7,65-mm-Pistole führte, die Voraussetzungen des § 250

zifft.ti StGB erfüllt.

Nicht ganz zweifelsfrei ist nach den Feststellungen des Landgerichts jedoch, ob der andere Angeklagte die 6,35-mm-Pistole als Waffe "bei sich führte". Line Pistole, zu der keine Munition mitgeführt wird, ist als Waffe im technischen Sinne nicht "zum Gebrauch bereit". Von einen Gebrauch" der Waffe im Sinne der üntscheidung 4 StR 592/51 kann nicht schon dann die Rede sein, wenn sie nur zu einer leeren Drohung verwendbar ist, Denn gemäß § 250 giff.i StGB wirkt das Litführen einer Waffe straferschwe-

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rend wegen der besonderen Gefährlichkeit im Sinne der Gewalttätigkeit, nicht im Siline der List (Kohlrausch-Lange StGB 39./40.Aufl. Anm,II zu § 250).

Freilich kann eine Pistole ohne Munition unter Umständen auch als "Waffe im nicht technischen Sinne", als "gefährliches Werkzeug" in Betracht kommen. Dieser Fall ist aber nicht, wie das Landgericht meint, schon dann gegeben, wenn die Pistole nur in Anschlag gebracht wird. Denn dabei wird sie, wenn sie ungeladen ist, nicht "als Waffe" (im technischen oder untechnischen Sinne), sondern als Scheinwaffe verwendet. Kohl aber liegt bei Pistolen, die ohnehin Nahkampfwaffen sind, die Verwendung als Schlagwerkzeug bisweilen nahe, insbesondere, wenn es sich um größere Pistolen

‚bandelt. Gerade bei einer 6,35-mm-Pistole kann das aber

‚recht zweifelhaft sein. Zweifel können hier vor allem hinsichtlich des inneren Tatbestandes bestehen. Der Täter "führt" ein gefährliches Werkzeug nicht schon dann als Waffe bei sich, wenn.er weiß, daß er dieses Werkzeug bei sich hat. "Es genügt auch nicht, daß der spätere Beurteiler feststellen kann, der Täter "hätte" das Werkzeug als Waffe verwenden können. Vielmehr "würde es der Feststöllung bedürfen, das Werkzeug sei auch in der Vorstellung des Täters eine Waffe gewesen. Im wrliegenden Fall hätte. hier also geprüft werden müssen, ob der, Besitzer der 6,35-mm-Pistole daran gedacht hat, daß diese Pistole sich auch zum Schlagen eigne.

Derartige Feststellungen mögen bisweilen schwierig sein. Dennoch kann bei nicht technischen Waffen" (oder bei technischen Waffen, die wegen Fehlens der Munition nur als "nicht technische Waffen: verwendet werden könnten) nicht auf sie verzichtet werden. Denn andernfalls könnte niemand, der ein Taschenmesser bei sich zu tragen pflegt, einen einfachen Diebstahl begehen. In vorliegenden Falle bestehen "besondere Bedenken gegen die Annahme eines derartigen Bewußtseins beim Täter, weil er die Pistole zwar benutzt hat, aber nur zu der Drohung, .or werde damit ‘schießen, nicht er werde damit schlagen. Wie wenig nahe äie Verwendung der

Pistolen als Sohlagwerkzeuge gerade hier lag, ergibt sich auch aus der Feststellung, daß SB, obwohl er seine Pistole noch in der Hand hatte, nicht mit ihr, sondern nur "mit beiden Fäusten" auf Weg einschlug.

.Indessen muß das angefochtene Urteil aus einer ande-

-, ren Erwägung im Ergebnis aufrechterhalten werden. 8 250°

ziff.1. StGB ist schon dann anwendbar, wenn einer der Teilnehmer Waffen bei sich führt. Das war mindestens bei dem-. jenigen der Fall, der die 7,65-mm-Pistole trug. Den anderen Teilnehmern ist das allerdings nur zuzurechnen, soweit sich ihr Vorsatz darauf bezog. Das aber kann dem engefochtenen Urteil ohne Bedenken entnommen werden. S@iiiphatte mit

> Ze un: DEE "Gen Raubüberfall besprochen" und

sie "völlig in den Plan eingeweiht". Selbst wenn bei dieser Gelegenheit nicht zur Sprache gekommen sein sollte, daß

zum mindesten eine der drei mitgenommenen Pistolen geladen sein würde, so ist es doch nicht denkbar, daß sich darauf nicht mindestens der bedingte Vorsatz der beiden übrigen ®eilnehmer bezogen hätte.

b) Zur Frage des Rücktritts vom Versuch ist bereits oben (I 2 c) das Erforderliche gesagt worden.

0) Die Revision des Angeklagten PÜEEEEEED rügt, das die Anwendbarkeit des § 51 StGB, zum mindesten des Abs.2, nicht hinreichend geprüft worden sei. Nach den Urteilsfeststellungen hatten ZU una TEE "bereits in verschiedenen Lokalen dem Alkohol zugesprochen", ehe sie am Vorabend der Tat in die "Dorett-Bar" gekommen waren. Allem Anschein nach haben sie dort - wenngleich das Urteil darüber schweigt - bis gegen 4.30 Uhr weitergetrunken. "Über den Grad der alkoholischen Beeinflussung der Angeklagten konnten sichere und zuverlässige Anhaltspunkte nicht gefunden werden." Gleichwohl ist die Strafkammer überzeugt, "daß die beiden Angeklagten ZUMEE un: ri sich im völligen Bewußtsein der Tragweite ihres Handelns an dem Überfall beteiligt haben",

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Auf dietevisiorsangriffe gegen die Begründung, die das angefochtene Urteil hierfür gibt, braucht nicht im einzelnen eingegangen zuwerden. Denn nach den Urteilsfeststellungen kann nicht zweifelhaft sein, daß der Tatplan und der

Vorsatz der Angeklagten ZB un: VE schon fest-

. standen, ehe von einer nennenswerten Beeinträchtigung ihrer

Zurechnungsfähigkeit durch Alkohol die Rede sein konnte, und daß sich mindestens der bedingte Vorsatz der Angeklagten in nüchternem Zustande auf eine etwaige Ausführung der Tat in Trunkenheit bezogen hat.

d) Auch im übrigen hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils keine Rechtsfehler aufgedeckt, durch die einer der Angeklagten. beschwert wäre, insbesondere nicht hinsicht-

lich der Strafzumessung.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Dr.Neumenn Sarstedt Dr.Waschow .

Dr.koffka Siemer

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